试论反物权垄断的制度变迁

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摘 要：强势物权因其起点的“海拨”所具有的物权势能产生磁场效应，依靠物质媒介传递而不是价格信号以吸附周围关联人的资源而让社会承担成本，如此反复获取收入流致使物权囤积而形成物权垄断。物权垄断是在市场外的消极形成，与在市场上积极行为的市场垄断有根本区别。物权排他性支配的绝对性保护了物权垄断，但权利本位是物权垄断的源泉，初次分配中的效率优先论是屏障。物权垄断所形成的贫富差距悬殊的现实是制度变迁的依据，其制度安排是使物权一元结构向二元结构转化，通过限制物权利用的附属权利，让物权人承担社会义务以实现社会公平。

  关键词：物权垄断；权利本位；效率优先；制度

  物权立法时关于“穷人的要饭棍与富人的宝马车是否平等保护”的激烈争议，曾引起全国人大的关注，导致《物权法》颁布推迟。冷静下来分析，当时争议的并不是同一对象：不同主体的存量物平等保护，是物权领域内关于物之静态归属的经济公平；区别保护不同主体因物权利用所产生的收入流，是物权领域内外之间的社会公平。争议的差别属于平等基础上不同层次的公平属性。《物权法》已规定不同主体的财产平等保护，但是，争议时的社会公平并没有解决，也就是防止强势物权主体向社会他人分摊成本以囤积物权而形成物权垄断的制度没有建立。本文试图通过物权垄断的轨迹提出构建物权制度的必要性。

  一、物权垄断内生于物权利用时其附属权利的磁场效应

  选择了权利就是选择利益。在一个相互依赖的社会中，《物权法》界定了物权人的排他性权利就是界定了物权人潜在的机会，意味着物权人具有让那些受物权人行为影响的人承担成本的机会，具有使用或交换所有权而使自己获益的机会。正如美国经济学家斯密德总结的：“拥有一种权利就是拥有资源使用的决策潜力，就是将成本转嫁给他人的潜力。一个人的权利就是其他人的成本，一个人的产权就是抑制他人需要的强制能力”。[1]既然权利就是获利的潜在机会，那么强势物权人比弱势物权者有更多的获利机会。物权机会的优势形成一种物权势能。物权人因归属的物越多，对物的所有权利的“海拨”越高，由此具有的物权势能就越大。物权势能的释放具有磁场效应，能将周围关联人的利益吸附而转化为物权人的收入流。因强势物权的物权势能所转化的收益，使财富不断地向少数人集中。多的更要给予，少的还要将其拥有的拿出来的“马太效应”，就缘于物权势能的“磁场效应”。由“海拨”所表征的物权起点决定物权利用的机会优势和经济优势而实现的利益效果，是物权的囤积。反复囤积的结果形成“物权垄断”。

  “私有财产神圣不可侵犯和所有权绝对性这两个原则，承认了所有权的完整和独立，保障了所有权的完全，但这针对的只是静态所有权”。[2]所有权保护的相对性和权利的有限性是指所有权的动态利用。这就需要以现代产权结构分析取代传统所有权的权能结构分析。根据产权结构分析认为，确定归属后的物权利用是一系列的权利组合：物的归属和管领属于静态所有权，是物权的基础性权利，也是本权利；权利人对物的交换和物的利用所产生的系列权利是动态所有权，是本权利的附属权利，或者叫动态性物权。美国法经济学家波斯纳总结：“为了理解财产权经济学，我们必须首先把握经济学家关于静态和动态分析的区别”。[3]区别的意义在于权利与权力的不同，英美法系一般将确定静态归属的基础权利称为“权利”，由权利行使产生的附属权利称为“权力”（区别于公权力的私权力）。权力是物权基础权利在静态归属时的潜力或动态利用时的能力。美国制度经济学家布罗姆利认为：“我有权利是在特定时间确定的静态关系；在动态方面，权力指的是甲可以自主地创制一个影响乙的新的法律关系。”[4]动态利用的附属权利是在利益冲突中获取利益的能力，其归属物只是获得收益和行使私人权力的工具。通过现代产权结构的分析，可以理解物权附属权利，是吸附他人资源使自己获得收益的磁场力，所谓物权势能也就是附属权利所含的权力能量。

  这样看来，静态归属物权不会产生“磁场效应”，进入动态利用的物权才会给他人带来成本，才显示物权势能的效用。富人的宝马车停在车库的管领与要饭棒的控制，这种有差别的物质自由权利并不被看作是对穷人权利或自由的侵犯，法律给予平等保护反而是一种公平，是一种物权规则上的经济公平。但是，宝马车行驶时的物权利用则完全不同：要消耗大量属于当代的甚至属于后代人的公共资源，所排尾气污染了公共环境，利用路面及设施属于社会公共物品，速度和噪音影响到社会公共生活秩序等。还有，宝马车的行驶是获取非生产性寻租租金的条件，只有要饭棒的人不可能寻租。富人的宝马车行驶时对社会资源的系列利用表明，有宝马车的富人与有要饭棍的穷人，其利用资源以及创造价值的能力不同，就在于附属权利的能力区别。强势物权人所具有的附属权利既能自己获益又给社会带来成本，穷人大都不是因为懒，而是竞争的物权势能太弱。

  二、物权垄断外在于权利本位的效率优先

  《物权法》第1条规定了立法宗旨：明确物的归属，发挥物的效用。物的归属是发挥效用的基础，是《物权法》的基本功能；发挥物的效用是明确归属的直接效果，是《物权法》的基本作用。《物权法》的基本功能和作用是通过该法第2条“物权人对特定物享有直接的排他性支配权”这一规定实现的。这里关键是发挥物的效用时所规定的物权人有“直接的排他性支配权”：决定了物权人与周围关联人物权行为的选择和机会的集合，显著的特点是物权人恒为享有不受干涉的权利，周围关联人只能承担不干涉的义务，相对物权人而言，义务主体是无权利的单一主体；提供了对周围关联人行动的保证，并在物权关系这一复杂和确定的世界中给予了物权人预期的秩序和稳定性；赋予了物权人因为预期收益的激励而获取物权行使的物权效率，还体现了物权人因没有受到干涉和限制而具有个体自由。因此，排他性支配权是一种主体权利和义务不对称的单向性权利，即同一关系的权利主体和义务主体不是同一的，物权人恒为权利享有者，义务人则不可能享有权利。如此单纯的权利主体属于特权主体，这就是物权法规则所确认的物权制度一元结构，展示了授权性物权规则的自私性。

  《物权法》规则的这种自私性排他支配权，的确保护和推进了物权垄断形成。直观地看，物权垄断与物权制度一元结构的物权保护所产生的直接效果有必然联系。加之，发挥物的效用是物权保护的目的，似乎物权垄断的形成是单向性特权所致。正因为这种表面现象，才致使物权立法时以维护社会公平为争议对象的争议方十分担忧：《物权法》将更加导致国有资产流失和贫富悬殊，因此认为宝马车与要饭棒不应当平等保护而推迟了《物权法》的颁布。但是，物权垄断在《物权法》颁布之前就已基本上形成，其产生并不是与《物权法》诞生同步。而且，《物权法》平等保护物权主体的排他性支配权，针对的仅仅是物之归属的静态物权，只是物权利用的本权利。这就说明，导致国有资产流失，出现富人有宝马车，穷人只有要饭棒的根本原因不是《物权法》的制订，而应当是具有磁场力的物权附属权力在动态利用时的滥用所致。因此权利势能吸附他人资源时不受限制的“权利本位”是物权垄断形成的根本原因。

  权利本位是近代欧美国家自由市场经济前提下的自然法模式：一方面是黑格尔的自治模式，强调公民社会与政治国家彻底分离的自由，将私人利益抬到至高无上的地位，并完全独立于社会；另一方面是近代国家极端消极模式，亚当·斯密看不见的手被发挥到极至，致使国家只是充当市场的“守夜人”角色。欧美国家极端自由的权利本位所造成的后果被马克思、恩格斯批判得淋漓尽致。在我国市场经济初期，有人极力主张私权绝对自由：“目前我国的权利（力）状况是公权力强、私权利弱，公权力经常侵犯私权利。我国应确立私权优位主义指导思想，要从私法中强调私法神圣……即在民事生活、经济生活领域，要由当事人根据自己的意愿决定自己的行为。”[6]长时期里，“根据自己意愿决定自己的行为”的私权神圣形成倾向，这为不受限制的物权垄断的形成打下了牢固的基础。

  不受限制的私权绝对自由，正是《物权法》基本功能和作用的局限和特性：物权的确立，只是物质性财产转化为法律关系的客体，人们关注的中心似乎由此转到了动产与不动产的物，关注的焦点转到人对物的市场秩序关系，而不是人与人的社会关系。然而，物权制度一元结构的局限和特性，又因受到“初次分配的效率优先”论的“宠爱”而放大了。于是，《物权法》的颁布使西方的“权利本位”具体化为“物权本位”。“效率优先”论是“物权本位”的直接表现。通过物权动态利用与初次分配的关系就很清楚。动产与不动产物是劳动过程中主要的生产资料，这说明物权的动态利用过程基本上就是劳动生产过程。初次分配就是在劳动生产过程中的分配，那么，在初次分配中的效率优先也就是物权利用的最大化目标。学者认为：“在市场经济条件下要体现效率性，即效率高，收入也高。因此，选择了市场经济就选择了效率优先”。[7]市场效率优先主要是物权利用的效率优先。为保障物权的效率优先，提出了蛋糕理论，即在初次分配中先把蛋糕做大，然后才能每人分得多。殊不知蛋糕的分配在生产之前就是已确定了的，而不是先生产出来再选择分配方式，因为市场效率优先论的关键是按物的占有量决定蛋糕份额，也就是按物权利用的势能分配。因此，将蛋糕做大做强让每个人都多分的效率优先只是强势物权人的谎言。认为市场经济就是效率优先的效率优先论，是市场经济下物权神圣、物权绝对自由的保护屏障。这就不公平地保护了有更多物权利的人转嫁成本于他人的经济机会。所以有学者认为：“从世界范围看问题，那就不能不承认，我国提出的效率优先，兼顾公平，无论是用语还是从思想来看，都明显地表现了西方自由主义思想对我国改革的影响。”[8]

  三、物权垄断是物权的市场内利用而在市场外获取收入

  以往的经济学和法律制度安排，注重的是市场垄断，忽视了物权垄断的存在。用市场垄断看世界，很难解释生态环境、自然资源为什么被过度使用，也不能理解资源要素价格（并非产品价格）上涨反而又是少数人的经济机会和经济优势。这些现象放在物权利用时的权力效应面前能清晰地认识。这就必须关注物权垄断与市场垄断的区别。

  从物权垄断的形成过程可以看出，物权垄断是由传统垄断延伸而来的，以占有物为依据的权利势能效应，通过物质媒介而不是通过生产产品价格机制向他人传递成本使自己获得收益的行为。比如，囤积的土地、矿产资源以及其它稀缺性资源等是为他人生产提供要素。要素囤积所产生的垄断，在表现形式上与自然垄断相似，所以传统理论将这种物质囤积的资源垄断归入市场垄断，或者以私人成本和收益与社会成本和收益的背离为特点归入外部性，统称为市场失灵。实质上，市场垄断是凭着市场支配地位通过市场价格歧视而获取垄断利润，“其中最重要的一项活动就是价格歧视，也就是说，厂商对不同消费者或在不同市场上索取不同的价格。”[5] 物权垄断可以不通过市场，与市场垄断有着根本区别：首先，两者的相对主体不同。物权垄断的相对方是不干涉物权人权利的义务主体，是不特定多数的无权利者，甚至是下一代的市场缺位的主体，这些主体不能在市场上通过自身能力维护其权益；市场垄断的相对主体是消费者，这些主体不但是特定的而且可以用科学方法有效地统计。其次，垄断的方式不同。物权垄断与相对主体之间不存在市场交易，弱势物权利者接受的成本属于意外的强行加予；市场垄断是生产者与消费者之间的契约行为，双方通过了谈判并确定了价格，只是契约的不完全性和不公平性损害了消费者利益。再次，垄断的主观方面不同。物权垄断是物权利用所表现的连带性行为，属于物权人的消极性活动，是物权基本权利的自然延伸，充分体现了权利的附属性，如宝马车排的尾气对他人环境的损害，是一种附属的连带影响；市场垄断的行为属生产者积极促成行为，垄断价格、阻止进入、限制生产等，属为获取利润而故意实施的行为，如果不是滥用其支配地位则不能成为政府管制的对象。最后，行业竞争程度的区别。物权垄断以动产与不动产占有为基础，依此形成的垄断是与物占有量不多、对物的权力较弱、利用物的知识和信息量低的弱势物权者之间的落差所形成的收入流，这种收入流与竞争起点、机会直接联系，高起点和多机会者希望有更多的竞争；市场垄断成行业特色，无论是自然垄断还是行政垄断，其支配地位的滥用，表现在设立壁垒以阻碍竞争，充分的竞争和完全市场是市场垄断的闸阀。

  物权垄断与市场垄断的根本差异是政府管制时制度变迁的条件。但是，传统理论又为什么不能很好地区分两种不同质的垄断呢？这一方面是因为受中国特色的物权制度所制约；英美法系的经济分析和法律制度中主要是财产权的产权制度的，并没有物权制度可供借鉴；大陆法系的物权理论及其制度都只与本国相适应，对于公有制占主体，尤其是自然资源基本上是公有，而且公有权主体虚化的我国不太适用；我国计划经济时期的平均主义到市场经济时的贫富悬殊，是两大法系很少遇到过的财富占有状态，这种新经济条件下的制度环境，来不及专项思考物权制度的全面建立。另一方面，还因为物权垄断与市场垄断表现形式的许多共同性特征掩盖了实质性的区别：两者的超常收入都不是来源于生产性收入，是支配地位的滥用或附属权利的磁场效应所获的收益，有超正常的货币收益，但不生产任何直接或间接进入传统的效用函数的物品或服务；两者都违反了社会公平原则，是突破公平原则追求个体效用最大化时所获的私人收益；两者都明显存在私人效率与社会效率的冲突，物权垄断效用最大化的物权效率与市场垄断利润最大化的市场效率，对周围关联人是一种损害，甚至是一种剥夺，所产生的成本要由社会卖单；两者的结果都是不公平的非均衡分配，使财富不断地向少数人聚集；两者都是属于市场失灵，充分显示了看不见的手在可能控制下的局限性，同时更是政府直接干预的必要条件和理由；两者都有民族依存性，一旦参与国际竞争就都会消失。

  四、建立二元结构的物权制度以限制物权垄断

  事实上，物权人的物权是整个社会中的权利，包括了物权人与物权人之间，物权人与社会周围关联的他人之间，都是相互依赖、相互制约、相互发展的。从这一角度，物权不是私人的，而是社会的。社会性物权的关键是相互依赖性：此物权人的利用以他人承担不干涉义务为前提，而他人的物权利用又要以此物权人不干涉和遵守规则为条件；谁也不能只要求别人为自己提供物权利用的激励环境，这意味着物权人把别人也应作为主体而不是作为可以任意操纵的客体来认识和处理。这样看来，物权社会性的首要问题是物权权利结构的二元性：物权人享有权利时对等地承担义务，享有权利就应当承担义务。只享有不受干涉权利的物权一元结构向权利义务均等的社会性二元结构转变，即物权人既是物的支配主体，又是向他人承担义务的主体。物权制度二元结构的建立，可实现一元结构中只是人与物的关系向社会中人与人的关系进行整体提升的物权社会化。有学者提出：“财产权社会化思想主张所有权本身包含义务成分”[9]。这种主张的态度过于暖味，回避了所有主体应当承担义务的必要性和法定性，这在许多国家早由宪法和法律规定了。德国在1919年的《魏玛宪法》第153条规定：“所有权负有义务，它的行使应当同时服务于公共利益。”

  物权主体权利义务的对称性是针对社会中物权人与周围关联人而确立物权人的法律义务，这还不够，物权人对于整个社会而言还应当承担社会性义务，即物权人的社会责任。物权人认为“他们由于自我奋斗获得成功且创造了自己的企业，而在事实上，是整个社会向他们提供了技术工人，机器、市场、安定的秩序。如果把这些因素统统去掉，那么，他们只不过是一个赤身裸体的野蛮人。”[10]这是从物权人的物权来源和物权环境两方面诠释了物权的社会性功能，说明物权既是私人的也是社会的，而且最终是社会的。美国法学家施瓦茨在上世纪末提出：“如果以前的财产法正意味着权力，那么本世纪70年代中期以后，财产法在法律上意味着责任”[11]。物权社会性的核心理论就在于，物权不仅仅是物权人为自己牟取私人效率的工具，而且是财富持有人保证社会效率提高的社会性责任。

  但是，物权人是理性的经济人，追求私人物权效率最大化是物权人的基本目的。因此，通过物权人承担社会责任以实现物权社会化，不能依靠物权人的自力，也不能指望自由的市场规制，必须从外向物权人施加积极的负担，迫使物权人承担应当的义务。这种市场失灵时的客观现实是公权力管制的必要条件。政府通过间接管制与直接管制的限制形式，制约强势物权人在物权利用时成本转嫁所产生的负外部性，使物权人的物权利用成本内部化。对物权人物权利用时的附属权利进行限制，削弱物权人的某些物权势能，约束物权人利用物权的行为选择集和经济机会，阻隔物权人在限制前可以预期增加的一些不正当的收入流。这种限制，并没有剥夺强势物权人的收入，也没有改变其存量的财富状况，不是要素所有的转移，只是制止他们通过转嫁成本的权力吸附他人资源来增加其收入；通过改变权利结构现状以改变物权人的收入流，限制强势物权人的某些权利和行为选择的自由，必定是另一些人扩大了权利和自由。在公权力限制有宝马车的人的某些行为以前，只有要饭捧的弱势物权人受到更多自由市场的限制，其物权利用的机会集很少，甚至只有接受他人成本的机会；在公权力对强势物权人的行为进行限制以后，使弱势者有了更多的权利，有了更强的竞争能力和获取新资源的机会。以制度限制、解放和扩展不同群体的行为选择，不是要强势物权人来改善弱势者的财富状况；只是意味着弱势者的应有利益真正受到了保护，也就是本来应有的权利到恢复。权利构成格局的改变，虽然不是直接的财富转移，但是通过这种改变能使弱势物权人的财富结果趋向均衡。制度变化的分配结果可以肯定，弱势物权人的效率提高显示了社会公平，足以说明初次分配中关注效率与公平的必要性。

  物权垄断的出现以及由此造成贫富差距扩大的客观现实，是制度变迁的依据，是物权制度二元结构建立的充足理由。但是，由于《物权法》的基本功能和作用的局限性，物权二元结构的建立需要《物权法》以外的系列法律规定，而且主要是依靠系列公法性法律的有机制订，诸如《能源法》、《环境保护法》、《土地管理法》、《矿业法》以及《循环经济法》等，从各方面形成限制物权利用和保护公众利益的合力。制订系列法律，由各主体在市场自行实施或强制实施，这就是公权力限制时的间接管制。其直接管制是政府的行政许可，尤其是行政特许，自然资源的开发利用，对环境、生态资源方面的可持发展等实行直接管制的特许限制。总之，防止物权垄断的公权力限制，不象控制市场垄断那样，制定一部《反垄断法》并付诸实施就可以了，而是要逐步建立一个由各部门法组成的法律体系，并上升为宪法原则，在宪法中规定所有权的社会功能和社会责任，才能从整体上构筑反物权垄断的有效制度。

  参考文献
[1]（美）斯密德.财产权力和公共选择[M].蒋文华等译.上海：三联书店，2006，12.
[2]程萍.财产所有权的保护与限制[M].北京：公安大学出版社，2006，9
[3]（美）波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：大百科全书出版社，1997，40
[4]（美）布罗姆利.经济利益与经济制度[M].陈郁等译.上海：三联书店，2006，55
[5]（美）斯蒂格利茨.经济学[M]. 姚开建等译.北京：人民大学出版社,1997，344
[6]汪渊智.理性思考公权力与私权力的关系[J].山西大学学报，2006（4）
[7]张民.效率优先兼顾公平过时了吗[J].吉林教育学院学报，2007（3）：64-66
[8]岳甜甜.试论效率优先兼顾公平[J] .大众科学，2007（9）197-198
[9]梅夏英.财产权构造的基本分析[M].北京人民法院出版社，2002，66
[10]（美）萨缪尔森.经济学[M].北京：发展出版社，1992，689
[11]（美）施瓦茨.美国法律史[M].王军等译.北京：中国政治出版社，1997，306

  作者，康纪田，邮箱：kjt8091@126.com。

A Study on the System Varience of Property Anti-monopoly

KANG Ji-tian

(Loudi Administration Institute, Loudi, Hu’nan 417000)

  Abstract: Because of the “altitude”of the strong force property’s starting point have property potential ,strong force property can generate magnetic field effect. It which relys on material media transmission rather than price signals adsorbs resources from the surrounding community, and let the sociaty suffer the cost. Get revenue streams again and again like this, lead to Property hoarding and property monopoly. Property monopoly which out the market is the negtive product, and it is fundamentally different with the positive property monopoly which is in the market. The absoluteness which is dominated by property’s repellency protect the property monopoly, but rights-based is the resource of property monopoly, and the efficiency priority issue of initial distribution is the barrier. the reality of the large gap between poor and rich which generated by property monopoly is the gist of system changes, its institutional arrangement transform unitary property to multiple property, and let proprietors of the property undertake social obligations by restricting the subsidiary rights of the use of property, in order to achieve the social equity.

  Key words: Property monopoly; rights-based; efficiency priority; system

  （本文已发表于《内蒙古社会科学》2008年第4期）

http://www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2008-07-27-23013.htm
比较专业,但很有价值