這是我若干年前课堂上做的一个主題報告，放在电脑里也是搁着，拿来和大家共享，欢迎批判。
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另外，王泽鉴老师从06年开始在《台湾本土法学》连续有一系列人格权的文章，有条件的可以借来看看，大家就是大家！
开始报告之前，我想表示这样一种观念：宪法中的人身权不仅仅是在宪法中规定几个人身权这么简单，它需要相关的配套制度。在整个宪法的大制度下，乃至整个中国整个法制制度下谈人身权的保护才有意义。
传统的宪法书中，只会提到人身自由，不会提到人身权，早期的宪法也没有人身自由外的人格权的规定，因此我们常常把两者等同起来，或者在论述到人身自由的时候，以人格尊严的名义把人格权一带而过。但按着民法对权利的归类模式，人身权包括人格权和身份权，人身自由只不过是人格权中项下的一个权利。
身份权问题，报告时间有限我在此不展开论述了。所以题目被我偷换成了《论宪法人格权》。但身份权还是有许多问题需要在宪法维度予以解决的，比如说同性恋婚姻问题，借腹生子的代理孕母的地位问题等。
一． 宪法人格权的创立——从民法人格权到宪法人格权
对于人身权利的保护，传统上并不是宪法的领域。因为宪法解决的是公权力主体和公民的关系问题。将人身权（人身自由和生命权除外）纳入宪法的保护范围，是二次世界大战之后的事情了。出于对纳粹暴行的反思和对人的尊严的尊重，再加之，德国民法典出现了不能满足个人人格的法律需要的严重缺陷，所以，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的所谓“民法典权利”一跃而为“由宪法保障的基本权利”[①]
1954年，德国联邦法院在“读者投书案”判决中，首先开始了这种创制。该案的事实为：被告某出版社，在其出版的周报中，刊登了对前第三帝国经济部长沙赫特博士（Dr.Hjalmar Schacht）一篇的批评文章。经济部长的律师（原告）以沙赫特博士的名义要求更正。但是被告断章取义，仅发表了这封信件的片段，且置于“ 读者来信”栏目。前审法院汉堡法院驳回原告要求撤回之诉，认为：“虽然这一刊登方式，导致不正确的印象，使人误认原告写了读者来信。但对于原告的信用与名誉并无影响。”但是德国联邦法院却引用西德基本法第1条“人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，是所有国家权利的义务”及第2条“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”二规定 ，认为一般人格权是“由宪法保障的基本权利”，由此判决：被告将原告的言论修改后刊登，使他人对原告有错误的印象，可以产生“一种不正确的人格形象”，侵害了此种基本权利。本案创制一般人格权的基础是：直接引用宪法规范，视为广义人格的法律赋权规范，使之具有直接规范的效力，突破《德国民法典》原有具体人格权制度有限保护的人格范围。[②]德国宪法法院对于德国联邦法院直接引用基本法条款推导或创制一般人格权的见解，加以了肯定。德国宪法法院在BverfG 34,369一案，甚至列举了长篇理由，论证依据宪法承认一般人格权的合宪性，认为以有效的手段保护宪法体系中的基本价值，并未整个排除德国民法第253条规定，仅在补充列举规定，并没有恣意造法，不构成对言论自由和新闻自由的侵害，从宪法制度言，应无可非议。
民法一般人格权的创立和运用，在民法制度和宪法制度上都是历史性的一跃，意味着宪法不再是古代罗马法时代的那个狭窄的公法范畴的东西，它是全部公法与私法的共同的基础。可以用宪法保护传统属于民法的私权了，宪法的人权清单被加长了一大截。我们可以从人的尊严出发，将对人权的保护投射到各个部门法当中。
这里需要补充一点的是，宪法人格权的创设乃是在实践人的尊严，那什么是人性尊严呢？人性尊严有其宗教，哲学的背景，在这里我并不强调，从法律视角上的人性尊严是指：“人性尊严无论在何时何地都应在法律上被加以实现。它的存在基础在于：人之所以为人乃基于其心智；这种心智使其有能力自非人的本质脱离，并基于自己的决定去意识自我、决定自我，形成自我。”[③]但实际上，正面定义人性尊严是很难的，所以德国透过判决形成了“客体公式”，也就是当具体的个人被贬损为客体，仅是一种手段或可代替的数值时，人的尊严即受侵害。人的尊严是“最高宪法价值”，是权利中的权利，台湾学者李震山认为“各种类型化而具有保障人性尊严功能之基本权利，实施上属人性尊严之独立片段。”[④]人性尊严应作为宪法的最高价值，这不取决于宪法文本是否由规定，[⑤]台湾地区的“宪法”也没有规定人性尊严，但这丝毫不妨碍，其大法官从人性尊严出发推到出对个别人权的保护。如其司法院释字603号解释强调，“维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值。隐私权虽非宪法明文列举之权利，惟基于人性尊严与个人主体性之维护及人格发展之完整，并为保障个人生活私密领域免于他人侵扰及个人数据之自主控制，隐私权乃为不可或缺之基本权利，而受宪法第二十二条所保障。”
我国传统民法，甚至宪法学者认为，宪法作为根本法，只是包括民法在内的部门法律的立法原则规定，虽然它也在一些地方规定公民基本权利，但是这些宪法规定应仅仅被看作一种原则宣示，是立法的基础，是为政府权力而设定的限制，不得直接被授引用来裁判具体民事案件。换言之，当民法上发生权利规范甚至是自然人人格权规范的不足时，绝对不能直接引据宪法上的公民基本权利规范来弥补。但正如龙卫球教授所言：“我国已经接受了宪法体制，是一个宪政国家，因此有理由突破《民法通则》或有关以民法命名的法律法规，在整个宪法秩序的框架里，探求或证成私权范围、类型和保护深度。”
民法学者对宪法充满了期待，想从宪法这里寻求资源，借以推动人权的保护。但我想问，宪法理论和实践界，你准备好了吗？我想我们应该充满信心的回答，我准备好了。但“万事俱备，只欠东风。”宪法能被民法援引，是一种司法造法，取决于良好释宪机制的建立。而良好的宪法解释机制的建立，需要我们等待一个适合的案子，适合的时机。王泽鉴教授指出：“从宪法来讲，做解释民法的法律或者解释刑法要做符合宪法的解释，这个是非常非常的重要，使宪法跟民法的关系结合在一起，使民法的解释符合宪法的意志。……也许我们有一天可以看到最高人民法院它做一个解释引用宪法，说我这样解释是在实现宪法保障人格权的基本意志的，如果我们的法院或者说最高人民法院能够在适当的案子表现这样的意识的话，虽然门没有释宪的权利，但是他能够贯彻宪法规范意志，对整个法律的发展具有重大的意义。”
“我觉得普通法院像大陆的最高人民法院，它法律上并没有授予它一种违宪审查权，但是它应该做符合宪法的解释，这样并不超越它的权限，如果选的例子适当，做一个解释，法律的解释跟宪法的规范连在一起，并不是在否定宪法的效力，而是在发挥宪法保障功能，规范的功能，这样会改变整个宪法基本权利跟私法的关系。”[⑥]
二．从宪法人格权的效力看宪法人格权的价值和与民法人格权的区别
对于人格权有民法的保护不就足够了吗？宪法中的人格权的创设是不是一种节外生枝，画蛇添足呢？回答当然是否定的。从前面的论述中，我们以及看出宪法的人格权有其独立存在的价值和意义。在这一部分，我们主要从宪法人格权的效力角度来研究宪法人格权存在的价值和意义。
（一）人格权的主观效力
人格权的主观效力是指：“个人得依据自己的意志向国家提出要求，而国家必须按此要求作为或者不作为。”，[⑦]主观权利是一种个人得向国家主张的权利，而且个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。按照这种观点我们可以把人格权的主观效力拆分成下列三个部分：
1. 可以作为人民据以要求国家停止其侵害的消极防御权，这种防御权是基本权利最主要的功能，其价值在于为公民提供了一个不受公权力侵犯的自由空间。
2. 可以依据权利性质，有积极要求国家给付或请求参与分享的权利
3. 人民对于国家侵害其人格权的任何行为，可以透过法律排除之，如宣告法律违宪而无效，请求国家赔偿等。[⑧]
（二）人格权的客观效力
张翔博士指出：如果说“主观权利”是强调基本权利作为“个人权利”的性质，则“客观法”就是强调基本权利本身就是约束国家公权力的“法律”。[⑨]德国法院在吕特判决中指出“然而，同样正确的是，基本法无意构造一个价值中立的体系。基本法的基本权利一章建立了一个客观价值秩序，这个价值秩序极大地强化了基本权利的实效性。这一价值秩序以社会团体中的人类的人性尊严和个性发展为核心，应当被看作是宪法的基本决定而对所有的法领域产生影响。立法、行政和司法都应该从这一价值秩序中获得行为准绳与驱动力。”[⑩] 由于人格权具有这一客观效力，它应该适用于公法，私法各种法律领域，是整个法秩序所应共同遵守之准则，同时也是立法，行政与司法行为的准则与精神，还是解释法律之规则、权限规定和权力界限等等。
由于人格权具有客观效力，国家有保护公民[⑪]的义务。当这种侵害是来自公权力主体外的私主体的侵害时，为了保护公民的宪法权利，国家就要适用宪法对其保护。通说认为，宪法对第三人具有间接效力，就是通过私法的一般条款或者不缺定的法律概念，比如说民法的公序良俗之规定，使基本权利在私法中得以实现。[⑫]（见图二）
（三）宪法人格权和民法人格权的区别
从上述对人格权功能的阐述中，我们可以很明显的得出宪法上的人格权区别之处。王泽鉴先生精辟的指出了两者的三重差别：
1.宪法上的人格权是一种基本权利，得对抗国家权力的侵害；就其客观功能而言，国家负有形成私法规范的义务，使保护人格权不受国家或第三人的侵害，并与侵害时，得有所救济。
2.如何实践私法上的人格权保护，立法上有相当的空间，但不得违反宪法保障人格权的意旨。法院适用私法上关于人格权的规定时，应作符合宪法价值体系的解释。
3.宪法上的人格权与私法上的人格权虽常常使用同一的概念，但其意义因其规范功能不同而异，例如宪法上的隐私权包括对抗国家的资讯自主权。[⑬]
三． 宪法人格权的类型化
对人格权的类型化是一项近乎不能完成的任务，因为人格权是一个边界并不确定的权利，其外部边界在不断的变化当中，更关键的是由于人格的高度抽象性，对各种人格利益之间存在很大的交叠性，很难用统一的标准进行划分。但人格权的类型化又是必要的，因为不同的人格利益的保护需要精细化的调整，保护手段也是不同的。
王泽鉴先生按照人格权主体的行为方式，将宪法中的人格权分为了自我决定权、自我保护权与自我表现权。[⑭]这种分类是以人性尊严的含义为出发点的，故而显得抽象。
林来梵教授援引德国学说，认为人格权所保护的具体法益包括“1.私人领域、秘密领域以及个人秘密领域；2.个人的名誉；3.对有关自己个人的记述和处分权；4.对有关自己的肖像、特定语言的权利；5，免受被捏造加以描述的权利。[⑮]从这种分类模式将生命权，人身自由，人身不受伤害的权利排除在外了。
我认为，因为宪法中的人格权是后于民法而创设的，所以借鉴民法的分类模式，我们的思维会清晰些。（见图三）
由于生命权和人身自由是传统宪法的领地，是其他人格权的基础，而且这两种权利更容易受到公权力的干涉，政府对生命权和人身自由的侵犯所造成的后果也更加严重，所以，有必要把这两种权利独立出来的必要，以凸显其重要性。
大家对我们这个人身权的话题，心中预期可能是我们会对这两个权利，尤其是人身自由，展开浓墨重彩的分析。的确，生命权和人身自由是各国宪法都强调的权利，但我认为把他们放在人身权的大背景下考虑起来或许更有意义，而且不只是一种理论探讨意义，还尤其实践价值。对于其他的人身权，各国规定很少，是一种宪法未规定的权利。如前所述，在强调人的尊严作为宪法最高价值的背景下，对这些权利的宪法保护是很重要的。没有规定并不等于不受宪法调整，这种观念我们一定要形成。但德国只有一个抽象的人的尊严的规定，人格权的保护要从这个规定出发引申，葡萄牙的人格权规定很详细，实质上只是立宪权和宪法解释权之间关系问题，德国的司法机关在违宪审查，宪法解释的时候拥有了较多裁量权，而葡萄牙的法院由于宪法规定的详细，留给它裁量的空间就小了。
四．生命权
对于生命的价值和意义我们已重复的太多，所以生命权早已耳熟能详了，但我们真的理解生命权吗？为什么我国宪法并没有规定生命权？在现代科技的冲击下，比如基因、克隆，对生命权这个传统的权利的保护又将何去何从？
从传统自然法思想，生命权应属人类共有之权利，先是于国家存在，且不待形式宪法规定而自明之权利。生命权超越了实证法而存在，生命不是政府的恩赐，是作为人基于人性尊严而拥有的一种最基本的权利。生命权的效力具有普遍性，永久性，不问何时，不问何地，不问何人，都能普遍适用。所以宪法虽然没有明文规定生命权，但国家不能放弃对生命权的保护。韩大元教授对此指出“生命权是宪法核心的价值体系，是人身的完整性与人身自我支配权的基础。是否在宪法文本上规定生命权内容本身并不是评价生命权价值的唯一标准。”[⑯]
（一）生命权与死刑问题
生命权常常和死刑废除联系到一起， 《葡萄牙宪法》24条规定：“1.人的生命不可侵犯。2.必要时将执行死刑。” 俄罗斯联邦宪法第20条规定:“1.每个人都有生命权;2.死刑在废除之前可由联邦法律规定,作为惩罚犯有危及生命的特别严重罪行的特殊措施,同时要为被告提供陪审员参加法庭对其案件进行审理的权利\"
关于死刑废除问题各个学科已经展开了充分的讨论，从宪法视角来看，宪法指允许国家以公共利益的理由，对基本权以限制，而不能允许对基本权进行剥夺。很明显，死刑是对生命权的限制而非剥夺，所以和宪法的理念是不能相容的。从社会契约论的观点来讲，政府的权力是人民授予的，人民不可能把自己的生命也交出去。
但为什么还有死刑的存在呢？这里涉及一个价值中立与价值拘束主义问题。我上面的论述是基于生命权不能被剥夺的思想，是认同生命权的绝对保障价值观，是一种价值拘束主义，认为有一种高于先在的不可侵犯的最高宪法价值存在，这种价值是可以对抗民主决定的。但若采取价值中立主义，如果多数公民认为死刑不应该废除，那只能遵循民意，保留死刑。
从理论上来讲，我国是一个民意至上的国家，我国传统文化的“杀人偿命，欠债还钱”的思想是根深蒂固的，如果废除死刑，不仅缺乏必要的文化基础，而且和民主原则也是相冲突的。我认为，“在宪法这么一个涉及基本人权和国家权力基本架构的领域内，任何草率的不加分析照搬照抄或者仅凭价值预设就不加批判”的学习所谓的西方经验都是错误的。[⑰]
既然不能废除死刑，那我们要限制死刑。由谁限制死刑呢？生命权的问题是宪法保留问题，只能由全国人大及其常委会通过法律的形式对生命权以限制。有法律明文规定的限制远胜过没有规定让国家权力恣意妄为。那应该有那些限制呢？按照《公民权利政治权利公约》的规定，①判处死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚，② 判处死刑应符合犯罪时有效的法律，③这种刑罚非经有权法庭最后判决，不得执行;④对18岁以下的人，所犯的罪行，不得判处死刑，对孕妇不得执行死刑[⑱]
（二）自愿剥夺自己生命与生命权
这是个我有没有选择死亡的权利的问题，叔本华说，人的出生因为没有选择而成了最没有意义的事情。我说，因为人有选择死亡的权利，所以死亡比出生有意义。但卢梭就曾说过：“一个人抛弃了自由，便贬低了自己的存在。无论以任何代价抛弃生命和自由，都是既违反自然，同时也违反理性的。”
我可以自杀吗？我可以安乐死吗？这是个伦理问题，还是个宪法问题？都是，宪法是不可能脱离伦理而存在的。杜撰一个例子，A国甲某意图自杀，被该国公安机关救下并束缚其人身自由，该国公安机关的依据是其《行政强制法》即时强制的规定“公民意图自杀，如果必须通过管束手段来救护其生命的，可以采取管束的手段限制其自由”，后面甲某提起宪法诉讼，认为行政强制法该条规定违宪，与宪法生命权相冲突，侵犯了其宪法保护的生命权。那么，宪法的生命权是否包括生命自决权的权能呢？也就是说，自杀权是不是生命权的一项权能呢？这取决于法官对生命权做出的宪法解释了。至于安乐死问题，则更为复杂了。
（三）生命权的其他问题
涉及生命权的问题是很多的，比如堕胎的问题，这个问题涉及到了胎儿的生命权和孕妇的选择权之间的冲突，而且这到底是个法律问题，还是政治问题是很难判断的。又如，对死亡的判定标准，究竟是采取脑死亡标准呢,还是其他标准，这也关系到我们对于生命权的理解问题。再比如胚胎是不是生命权保障的对象。
关于生命权的论述中我有下列感受：
1.宪法不是一个封闭的自足体系，人格权会随着相关社会因素的变化而变动，但我们理解上述问题时，有一个基本出发点就是对对人性尊严的尊重。
2.生命权之所以遇到这么多问题，很重要的一点在于宪法基本权利的理论不够精细化，没有深入解剖权利。传统宪法的权利我们只强调其功能，偏于宏大叙事，而忽视了像民法那样精细的解剖权利，权利的主体，权利的客体，权利的内容，权利的得丧变。
3.对于生命权的规定是应该在宪法文本中详加规定，还是让法院在宪法解释中加以具体化？这是一个宪法政策选择的问题，也就是制宪者的选择问题了。
五．身体权
人的身体权包括两项，人身自由权和身体不受伤害权，人身自由反面的是人身受拘束，自由受限制，“对人身自由的干预只能是把一个人强行拘禁与某一狭窄的受限制的场所的结果”[⑲]广义上的人身自由应包括迁徙自由。[⑳]因为人身自由“并非仅是消极不受约束而已，亦包含积极的往自己所欲之地移动之自由”，[21]身体不受伤害权，“旨在确保人身体之完整性，包括形体与内在器官，组织。”[22]
（一）人身自由权
对于人身自由权我们的基本论证思路是：“人身自由权——人身自由权的限制——对人身自由权限制的限制。”人身自由是一种不被支配的身体自由，但是“当国家诉诸刑事诉讼这种国家权能时，必然对特定权利人的人身自由进行必要的限制和拘束，因而也就在此引出了人身自由受限制的合法程序保障的问题。”[23]这种对人身自由限制的限制是法律保留的事项，只能通过法律的形式进行。同时，我们注意到“宪法对于人身自由保障与对其他权利保障最大不同，在于并非仅揭示自由权利而已，尚进一步包括程序性只保障。”[24]关于人身自由权保障的规定在各国宪法中，均占很大的篇幅，足见人身自由权之重要。
前面我提到了，是宪法中详加规定还是通过宪法解释和法律具体化，是一个宪法选择的问题。在人身自由权问题上，各国制宪者认为宪法所确立的公民权利最容易在刑事诉讼中受到侵害，所以将人身自由权上升到宪法性权利的高度详加规定。所以，经常会听到刑事诉讼法是“宪法之施行法”，刑事诉讼被称为“宪法性刑事诉讼”(constitutional criminal procedure)。
按照国际条约和各国宪法的规定，人身自由权保障，也就是对人身自由权限制的限制方式，主要包括以下几点：1.合法性原则，反对非法逮捕和羁押。这就要求“国家有义务制定法律，这些法律应该清晰和具体的规定在何种条件下以及用何种程序允许对人的自由进行剥夺。”[25]2.禁止任意性，“任意性包含了非正义、不可预测性、不合理性、反复无常性和不成比例等因素”[26]3.被告知理由的权利；4. 被迅速带见法官或其他司法官员的权利；5.获得法庭人身保护令的权利，也就是对非法逮捕和羁押提出申诉的权利；6.获得赔偿的权利。
回到中国宪法规定和司法实践状况来，看一下我国对人身自由保护状况。《宪法》第三十七条规定：
“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”
可以看出中国的宪法中没有拘留的规定，中国的拘留只要公安机关自行批准，不是由法院签发拘留证，而且中国拘留期限也太长，国际惯例是3天，中国最长可以到37天。从逮捕来看是由检察院批准或法院决定的，根据中国的诉讼体制，主要是检察院来批准，根据检察院在刑事诉讼中的功能、地位和权力很难确保检察院能够不偏不倚的来审查。除此之外，对人身自由权的保障还存在很多问题，比如超期羁押，这和我国宪法没有规定犯罪嫌疑人有迅速接受审判的权利和获得法庭人身保护令的权利不无关系，如果宪法中有这些规定，便可以约束刑事诉讼立法，约束权力机关的行为。
宪法第37条除了保障刑事程序中人身自由，是否有防止行政权力和其他公民侵害公民人身自由权的功能？颇有探讨的余地，从其用语来看，“禁止非法拘禁和以其他方法”，反推《国家赔偿法》第三条 “行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的”，以及刑法中非法拘禁罪的规定，我们有理由认为37条有防止行政权力和其他公民侵害公民人身自由权的功能。这个问题的探讨绝不仅仅玩弄学术的字眼，是有其理论和现实意义的。比如劳动教养就是一个违宪的制度，劳动教养作为一个最多可以限制人3到4年人身自由的行政处罚，是由一个国务院的行政法规《关于劳动教养的规定》建立的，人身自由是一个法律保留的问题，至少应由法律予以规定，并应通过法律建立完善的程序保障机制。除此之外，行政法中的即时强制措施，刑法中的绑架罪、非法拘禁罪等都应在人身自由权辐射之下。
（二）身体不受伤害的权利
要研究身体不受伤害权，就必须首先界定什么是对身体的伤害，“直接或间接影响到身体的本质，改变其特质”，可以分为他力伤害与自力伤害，他力伤害包括公权力伤害和私人伤害。公权力伤害，比如说，刑讯逼供，虐囚，强迫堕胎等等；《公民权利政治权利公约》第七条规定“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”私人伤害比较容易理解，自力伤害比如试药人，器官捐献等等。
《南非宪法》对身体不受伤害的权利规定较为完备，我们做一下参考。
12. (1) Everyone has the right to freedom and security of the person, which includes the right
not to be deprived of freedom arbitrarily or without just cause;
[/li]not to be detained without trial;
[/li]to be free from all forms of violence from either public or private sources;
[/li]not to be tortured in any way; and
[/li]not to be treated or punished in a cruel, inhuman or degrading way.
[/li] (2) Everyone has the right to bodily and psychological integrity, which includes the right | 
发表于 2008-6-24 15:01:37