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依荷听雨 看全部
2010-12-25 20:55:36
    


目  录


  ◇ 书乡漫录

  1、从《法哲学原理》一书看黑格尔的刑法观
  作者:sdwzk

  2、徘徊在法律与宗教之间——读《法律与宗教》
  作者:cuplav

  ◇ 说案论法

  1、憔悴难对满面羞
  作者:spuer

  2、苦命者不应再命苦——也谈“同命不同价”
  作者:土生阿耿

  3、城管之死与摊贩偿命
  作者:hw8210

  4、性骚扰是侵权行为吗?
  作者:cuplav

  5、不确定事实不能作为认定行政裁量限缩的依据
  作者:fufa3310

  6、法眼观地震
  作者:maobu等

  ◇ 法理寻幽

  1、从上诉率到法官素质之间的漫长索桥
  —— 评《送法下乡》第十一章:基层法院法官的司法素质
  作者:Martinu

  2、法律词语的阴影地带
  作者:sonia6949

  3、“广为管辖即正义” (法谚乱读)
  作者:littlekid

  4、略谈新律师法与证据意识
  作者:野樵

  5、常见法学核心期刊的比较
  作者:方蕾

  ◇ 法苑随笔

  1、《疯狂的石头》:与法律无关的“疯狂”?
  作者:sonia6949

  2、酷刑的“雅称”
  作者:萧曼浮云

  ◇ 书园风云

  1、书园热点

  2、书园群侠传(小说连载)

  3、江南有约第2期——《麻辣男人:醉乡常客》




  总  编:依荷听雨
  主  编:小学
  副 主 编:wrin
  责任编辑:gjqdzzh maobu 何太痴
  文字编辑:xxpmet 观者
  美术编辑:小学 xaywg
  特约记者:江南生


  《书园》网刊第六期——法律专题,终于面世了,谢谢大家长期的支持,更欢迎大家积极参与水清木华版块的各种活动。

  1. 清晰版PDF下载地址:
  http://www.hazx.gov.cn/ebook/06.rar
  http://down.qiannao.com/space/fi ... 4e13-9898.pdf/.page

  2. 本期书园网刊同时尝试音画版的新形式:《书园》网刊第六期——法律专题 _ 音画版

  3. 《书园》网刊汇总专帖
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依荷听雨 看全部
2010-12-25 21:02:18
从《法哲学原理》一书看黑格尔的刑法观

■ Sdwzk


  《法哲学原理》
  【德】黑格尔著
  中文版由范扬 张企泰译
  商务印书馆1961年版(迄今4次印刷)

  
  
  《法哲学原理》是黑格尔生前的最后著作,也是其政治法律思想的总结,德文原著初版于1821年,中文译本根据Felix Meiner出版社1921年第2版译出。由于译本附有黑格尔研究专家贺麟先生的长篇评述,所以,概括评价本书的极少,而专就某一部门法领域评论的尚有一二。原因无它,一者本书博大精深,短评难以窥见全豹。二者各部门法的思想基础上已有变化,再回溯到哲学源头检讨本书的价值又会有许多新发现。一时间所谓千头万绪,在缺乏法学百科全书式的学者的时代,条分缕析书中所蕴含的部门法思想必然力有未逮。关于该书的政治意义,可参考纪坡民的《什么是产权(续)——读黑格尔<法哲学原理>》(载氏著《产权与法》)。下面笔者仅就其刑法思想略述一二。
  
  使用情况

  我国刑法论著中引用本书多为寻章摘句,甚至以印次当版次,这至少说明了两个问题,其一、黑格尔思想深邃,观点重要,引用了可以扯大旗充虎皮;其二、由深邃渐至于晦涩,不读也罢。有他人的引注在先,转引无妨。但最根本的是,想系统地了解其思想,仅仅盯住译文是不够的,因为,黑格尔的思维是纯哲学思辨的,用语极为晦涩,所以,中译本不少意译,中文术语并不能完全与德文一一对应,难以完全顾及术语的同一,若就术语进行梳理、推演、分析就难免挂一漏万,无的放矢,甚至于指鹿为马,贻笑大方。基于此,一般负责任的翻译对重要词汇,多用若干译者注来说明术语的多义与选择。在不能对照原文的情况下,只能通过译著开阔眼界,不宜于就文本展开研究,寻章摘句亦为无奈之举。最为不能忍受的是,只见树木不见森林,所引并不能证明所论,或者对所引不求甚解,与所论完全背道而驰。(较为典型的如对卢梭《社会契约论》的引用,完全无视其集体主义思想,似是而非地认为它讲述的是以民约制约公权。以讹传讹,流毒不浅。)
  
  但是,对部门法甚为重要的法哲学思想是至为重要的,我们对十年前的刑法注释书可以弃之如蔽履,但不能忽视约200年前的法哲学著作,论及刑罚观,甚至要追溯到《圣经》!探讨刑罚的正当性,由于无法进行实证的分析,只能基于论理及经验的契合,因此,若不进行哲学分析几乎是不可能的。法权同时是政治的工具,入世的哲学思辨自然不能忽略法权的思辨。而哲学家的法哲学研究向有传统,就德国而言,前有康德、费希特,后有卢曼、哈贝马斯,法学原理深受哲学思想的影响,不少重要的论点均可追溯到哲学源头。因此,企图通过寻章摘句来证明论点是远远不够的,也难以准确地把握思想的动向,系统地体察思想的流变。缺乏哲学根基的法学必然是脆弱和短命的。虽然现代法学已经摆脱了纯逻辑推演的固疾,开始“从实践中来,到实践中去”,有“实践导向”的意思。但无论如何,一个时代的哲学思潮决定了社会科学发展的高度,专注于案例的同时,也要经受哲学的考量。仅就本书而言,它至少催生了目的行为论(H.Welzel)这一重要的刑法论点,机能主义刑法思想(G.Jakobs)也或有受益。可以说,我国刑法的薄弱跟刑法哲学的薄弱直接相关,刑法学家纵情刑法技术,轻视哲学思辨,沦为墙头草在所难免。对刑法科学而言,我们的学者群体如此庞大,而贡献却是如此之少,诚需深入反思!
  
  关于Person

  “人”并非一个自然意义(生物学)上的人(Mensch),而是规范意义上的。冯军教授在译G.Jakobs的著作时译为人格体。本书中一个经典的论断是“sei eine Person und respektiere die anderen als Personen”(成为一个人,并尊重他人为人)。即符合市民社会需要的合乎一般行为规范的主体。Person与法本是一体的(人是法的意义上的人,见p45译注),成为Person是个人扬弃特殊性归向普遍性的过程,也是获得解放使个人与社会达于和谐的过程。Person所追求的普遍性不是主观的,而是客观的,取决于社会结构对人的行为需求。“单个人是次要的,他必须献身于伦理整体。”(第70节)“始终以国家为绝对目的”(第75节/另第258节)。虽然这一论点有可能导致极权主义的膨胀,但授予民众制约行政的权力与民众固守一定的行为规范并不矛盾,因为“国家的根据就是作为意志而实现自己的理性的力量”(第258节),亦须以理性为依归。
  
  近代刑法的一个重要思想是,须评价行为人行为的社会意义。在社会中的Person被假定为规范的忠诚遵守者,如果其行为产生不了社会影响则不承担责任,从个体来说,考量的是行为人的意志因素,即行为人是否有能力认识行为的不法以及是否有能力根据这种认识做出正确的行为。从规范上说,评价的是行为人的行为对他人的效应,即该行为对规范的否认是否可能被效仿,如果该行为被视为如自然现象一样的事件,那么,就不得进入刑法视野(刑法是一个人与人之间的规范联系)。反之,如果它损害了公众对规范的信仰,那么就必须对之施以强制。此之为否定之否定(第97节)。但是,构成否定的第二种强制并没有否认行为人是一个Person。“刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。”(第100节)因此,单纯的认为刑罚是一种威吓恰恰没有从主体的“自由和意志”中寻求依据,把人等同于动物,正是Person中含有了法的规定性,一旦行为人企图忽视和否定法的存在,就必须以一个Person的行为标准来要求它,对其严重的行为处以刑罚,以此维护其Person的尊严。同时,自在的普遍意志通过扬弃与之对立的单个意志,发展成为自为的和现实的意志,正义获得了证明。(第104节)黑格尔这一刑罚思想确实是德国现代刑法思想的一个重要源头,该思想的若干变种已成为主流学说。
  
  黑格尔的刑罚观乃是以Person为前提论述的,Person至少是与法同步的先在,他高倡Person的意志,而不是先有刑罚后有Person。很多学者只注意到“否定之否定”和“报复”,甚至单纯地以“绝对报应刑论”的标签来概括,却没有从Person入手进行规范的推导。其实,一个标签是以削割思想的丰富性为代价的,虽然明确易记,却让我们习惯于偷懒。
  
  关于归责

  行动是人的一切活动,但有法律意义上的却是行为,“主体就等于它的一连串的行为。”(第124节)判断行为与行为人的联系就是归责。归责是某一个行为被认定为某人的作品,“如果这些行为是一连串无价值的作品,那么它的意志的主观性也同样是无价值的。” (第124节)它以故意为基础,意志的罪责(Schuld des Willens)“仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限,承认是它的行为。”(第117节),“我的目的构成规定着我的行为的内容”。(第121节)。至于间接故意,黑格尔明确认为应负责任,因为某一行为惹起的事态发展是事件本性(die Natur der endlichen Tat)的一部分(第119节),仍然是行为人意志的定在。
  
  上述重要的思想至少有两点可以强调:其一、是将归责作为一个独立的问题,因果关系纳入其中。黑格尔认为,行为具有内在的规定性,因此,行为后果是内在于行为的表现,“就是行为本身”。但当外力侵入到因果关系中,改变了因果流程时,那么只能认为外因引发的后果“与行为本身无关”,所以,“意志只对最初的后果负责。”(第118节)从一开始,因果关系就是作为归责的一部分出现的,德国刑法学在此基础上发展出完整的归责理论,而我们却受日本的影响,只讲因果不讲归责。其实,因果关系是一个事实要素、物理判断,而归责是一个规范意义上的评价。二者区别甚大。其二、目的论被黑格尔的学生H.Welzel发展成为目的行为论,对刑法犯罪论产生了巨大的影响。到现在为止,德国刑事不法仍持主观不法,不能不令人叹服黑格尔影响之深远、持久。当然,片面强调目的,必然重故意而轻过失,以笔者所见,过失可与“诈欺”相对应(误以为合法的不法行为),但并没有提供足够充分的分析。这一缺陷也成为目的行为论备受批判的一部分。
  
  总之,黑格尔的思想博大精深,其独特的思辨方式常将普通的问题引向深入,别有洞天。虽然他将刑法附属于民法体系,视之为保障法,但仍有若干创见,值得学习。常人仅仅以唯心主义哲学家评价黑格尔,却看不到其唯物的成分,列宁曾认为本书是最少的唯心论,最多的唯物论。黑格尔的法哲学是从理论上谋划社会发展的道路(抽象法——市民社会——政治国家),即是过程的哲学,并没有为学术而学术,其思想促成了普鲁士的统一与强大,堪称学人济世之典范。法哲学具有恒久的价值,昭显了思想的魅力,经典的东西仍须以虔诚的心态去学习,再谋图超越之。

  
  http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4540215
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2010-12-25 21:06:05
徘徊在法律与宗教之间
——读《法律与宗教》


■ cuplav



  伯尔曼教授于2007年去世

  “法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”伯尔曼的这句名言不知被多少人引用,转引甚至再转引过,也不知道有多少人是脱离了《法律与宗教》的语境,将伯尔曼的话作为时髦的标签来使用的,也不知道有多少人注意到了这句话下面的一句“它不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。”但我们常常沉浸在所谓完美的具有工具理性的法律条文中不能自拔,我们常常醉心于逻辑的推导,我们自觉或不自觉地将整个社会的重量压到了法律身上,我们有意或无意地将法律视为一个自恰的体系,隔断了法律和道德、宗教的联系,陷入了法律万能主义的泥潭。
  
  一、从实证法到永恒法
  
  我们不得不思考,我们信仰的究竟是什么,是法律本身,还是法律背后的东西?为什么我们会以法律为信仰?换句话说,我们守法的动机何在?
  
  谢晖教授将人类的法律信仰分为三个时期:图腾-习惯法信仰时代;神灵-宗教法信仰时代;真理-国家(世俗)法信仰时代。在法律信仰的第三个阶段,“法律不是在某种图腾或神灵之下的从属规则,而是一种独立的信仰对象,即法律既是信仰的神祉,也是信仰的规则。” 也有学者认为,法律信仰“是两个方面的有机统一:一方面是指主体以坚定的信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动。” 在这个去魅化的时代,似乎人们信仰的是根据人类理性设计出来的法律本身,但人的理性毕竟是有限的,不可能设计一个逻辑上完全周延完美的法律制度,而且这种脱离了价值评价,通过纯粹的利益博弈来配置资源的法律制度,由于没有内化为人们自觉的守法动机,只能通过主权者的命令、法的强制性和制裁力来施行。但如康德所说“一切立法……都涉及两个因素:第一是法则,它表示该行为出于客观上的必然性,是应该发生的,因而把这种行为变成义务;第二是动机,它把意志对上述行为作出决定的原则,以及内心对上述法则的表述,主观地联系起来,因此,这个法则使得义务成为该行为的动机。” 这种靠强制力而不是公民自觉遵守的法律所能达到的社会效果是不理想的,因为法律必然会损害一部分人的利益,这部分人自然不会自觉自愿的守法,他们会突破法律的框架寻求资源。伯尔曼针对这一现象评价道:“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法律不只是世俗政策的工具,它也是终极目的和生活意义的一部分。”
  
  如此看来,仅靠理性是不能解决问题的,我们需要一些形而上的东西。康德认为形而上学是人类理性的自然倾向,“世界上无论什么时候都需要形而上学,不仅如此,每个人尤其是每个善于思考的人都需要形而上学”。亚里士多德对于法治的界定是:“我们应该注意到邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”什么是良法呢?仅仅把法律看作利益分配的机制的法律工具主义观念显然不能被认为是良法,是不具有正当性的。所以要使法律具有正当性,它必须具有一定形而上的因素,正如吴经熊先生所说:“逻辑的方法与形式满足了每个人内心对明确和稳定的期盼,可是‘明确’,一般而言,只是幻想,而‘稳定’更不是人类的命运。在逻辑的形式背后,隐藏着一个判断,是有关于在彼此竞争的法律论证之间对其相对价值与意义的判断。或许这个判断通常并没有明白陈述出来,甚至不为人意识到,但它却是这整个过程的真正根源与中枢。”
  
  但这种先验性的东西到底是什么?现在的法律学家往往从自然法中寻找依据,他们的自然法代表了公平、正义和人类的美好图景,但人的理性真能够窥探到正义和公平的涵义吗?人的理性真能够设计出完美的法律制度吗?我们很难判断什么是真正的正义,博登海默说:“正义具有一张普洛透斯的脸,变幻无常,随时可呈现不同的形状,并且具有极不相同的面貌。”而且正义的标准也是在不断变化的,所谓的正义只能是法学家眼中的正义,正如拉德布鲁赫所言:“关于‘自然的’,也就是说正当法的普适性问题,它的每一个答案都只对特定的社会状态,只对特定的时代和特定的民族才能有效适用。只有正当法或者说正义法的范畴是普遍适用的,但也决不是它的任何一种运用都是放之四海而皆准的。如果人们要把只能由范畴的形式统一性所代表的‘正当法’仍然保留自然法的名义,那么就必须把它作为‘内容不断变化的自然法’”所以,伯尔曼对此评价道:“并非像罗尔斯所想的那样求诸理性,而且也求诸世界上所有的伟大宗教和许多人本主义者共同信奉的精神价值。”
  
  这时我们就只能从上帝处寻找先验性,作为价值判断的标准了,吴经熊先生有个形象的比喻,他认为永恒法、自然法和实证法“构成了一个连贯性的连续体。这个连续体比如一棵树,永恒法是埋在地下的树根,自然法是主干,而实证法的各种不同制度则是枝叶。”自然法在这里成了沟通永恒的神的规则和实证法之间的桥梁,“人类理性对于永恒法的参与,仅能理解某些普遍原则的知识,并不能理解每个案件判决之知识,因为我们可以稳当地的推测,每个案件之判决的知识,只有全知全能的上帝,才能完全理解。”西方人对于全知全能的上帝是不加怀疑的接受,并作为自己行为的向导,他们对上帝充满了依赖感和归属感,并保持了神圣的畏惧心,因此,他们会自发地遵守源于上帝的神圣化了的实证法,不是畏惧法律本身的惩戒性,而是因为信奉上帝。这种实证法才能唤起我们对于终极目标的归属和神圣事物的认识,激发我们乐意为之献身的信仰与激情。
  
  只有至此,我们才算真正理解了伯尔曼讲的“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”
  
  二、法律信仰的中国语境思考
  
  伯尔曼提出“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。目的是要解决西方社会整体性危机,他的论证方法是从人类学、历史学和哲学的角度阐释宗教和法律之间紧密相连又具有一定紧张关系的状况,他的解决途径或者说是理想图景是超越了法律、超越了宗教的全新世界性的宗教法律融合体的复生。
  
  但把问题拉到中国语境下来,这个问题就需要我们审慎的斟酌一下了。伯尔曼在历史学和哲学角度论述政治宗教和法律关系时,采用的是西方的视角,使用的是西方的宗教和法律材料,“摩西十戒”以及伊斯兰教的《古兰经》是他理论的重要支撑点,通过这种论证方式得出的结论能在中国这么一个有着礼在法上、世俗化传统的国家适用吗?伯尔曼构想的美好世界性的图景能在中国实现吗?这不仅是我一个人的疑问,伯尔曼教授在1999年接受香港《二十一世纪》采访时,在接受刘澎研究员的拜访时,在2006年5月北京普世社会科学研究所主办的“与大师对话”——伯尔曼法学思想座谈会上都被问到了相似的问题。伯尔曼教授对中国的宗教和法律问题也做了一定的研究,他认为“中国引入了市场经济要素,加强了与其他国家的经济联系,因此也参与了世界经济法的发展”。他经常引用提单、信用证、国际体育仲裁作为例证,但是技术性很强的、具有普适性的法律制度作为论述法律走向世界化的证据的证明力有些不足,而且他采用的论证思路是建立在经验观察的基础之上的,然而休谟一针见血的指出:归纳逻辑永远不能转化为演绎逻辑。伯尔曼的这种论证思路是没有办法推导出世界法建立的必然性的。如果法律有技术性的一面,具有很强的普适性的话,宗教的普适性就值得系统的论证了,起码,在我狭隘的视野里,各个大宗教虽然总体上都是倡导人向善的,但是它们彼此之间的差异还是很大的,宗教间的冲突是广泛存在的。在考虑到中国这个并没有严格西方意义上的宗教,宗教世界化、统一化问题就变得更为复杂了。伯尔曼也早已意识到了这一点,“古代中国也是如此,只是换了一种方式。那里,法律被看作是必要的邪恶,不过,它又辨证地与儒教的礼仪、修养及新儒家的祖先崇拜和皇帝崇拜有密切联系。……在所有已知的文化当中,都存在着法律价值和宗教价值的相互作用。”[19]但是可能由于文化的差异,感觉伯尔曼教授对中国文化存在一种误读,中国宗教,不论从广义上理解的,还是从狭义上理解,都和西方的宗教存在较大的差别,中西宗教的功能是不等价的。
  
  从历史角度考量这种东西方的差异,我们可以从德国哲学家雅斯贝尔斯那里找到些思路,他认为在公元前500年前后,人类历史存在一个“轴心期突破”,在这个历史时期,各国的哲学家突破了神话时代,开始用逻各斯来代替神话,“借助经验和理性,大胆的去探索世界上帝、人类的奥秘”,正是这些轴心时代的思想突破奠定了人类精神统一的基础。从轴心时代之后,东西方哲学走上了不同的道路,西方哲学建立起了二元论的世界观,走向了“外向超越”之路,而中国哲学建立起了物我合一的一元和谐世界观,走向了“内在超越”之路,与西方哲学不同,中国更强调自我修心,克己复礼,朱熹说的“吾心之良知,即所谓天理也。”就是这个道理。如果将宗教的涵义放到最宽,将儒家也视为一种宗教的话,中国的宗教问题则更为复杂,因为中国的王权具有图腾化的色彩,也就是说,中国一直以来是个政教合一的国家,凯撒和上帝之间并不存在管辖领域的界限,人的灵魂和肉体统归王权管辖。法律和儒教在功能上其实是统一的,都是为王权服务,作为王权的工具而存在的。何光沪先生分析道:“它作为统治工具,对世俗政权更加屈从,儒生在实质上的依附地位更加明显 。在这种情况下,它的天道伦常观念之绝对性、超越性或终极性遂在理论上遭到削弱。”梁治平先生对此也有深刻见解:“我们的历史上不曾有过基督教意义上的宗教和那样的宗教组织,因此也不存在灵界与俗界的对立。充作“教”的儒家学说只是伦常日用,并无神秘色彩,它自始便是世俗的。”[22]所以无论是佛教、道教还是儒教,都充满了世俗性,都不能像西方宗教那样提供一个超验价值,法律的正当性来源于王权而不是宗教。
  
  当然,中国也还是具有狭窄意义上的宗教的,但是它们和西方的宗教存在较大差别,呈现如下特点:第一,组织化程度不高,“佛教和道教有教团组织,但没有教会。教团是出家人的结构松散的共同体。至于普通信徒则没有系统的组织。”而基督教则具有完整系统的教会和控制自上而下严格的教阶制度,所有的信徒都依附于教会,由教会组织和主持其宗教生活。第二,中国人宗教观念淡漠,宗教信众规模小,而且中国信众很多是抱着功利和世俗的态度信仰宗教的。第三,实质意义上的宗教战争和宗教迫害并不存在。第四,在王权的重压之下,中国的宗教失去了独立生存空间,它们或者隐居深山,追求个体宗教体验,不问世事;或者成为王公贵族的“金丝雀”,被关在了皇权的笼子里。
  
  《法律与宗教》的译者梁治平先生对以上这些问题心知肚明,所以他在代译序中说“‘法律必须被信仰,否则它将形同虚设。’这个判断即使不合于中国古时的情形,却至少是可以针对今日的。我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类,它们被设计来调整社会生活的各个领域,为建构一个现代社会奠定基础,同时,它们也代表了一种精神价值,一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于,这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史,我们的经验,反倒常常与我们“固有的”文化价值相悖。于是,当我们最后不得不接受这套法律制度的时候,立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度,如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识,又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情?我们并不是渐渐失去了对于法律的信任,而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖,与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗?这也是一种死亡的征兆,其真实性与严重性绝不在后者之下。”
  
  面对这种危机,我们究竟应该何去何从?
  
  梁治平先生要求我们“必须自觉地面对死亡,运用我们的全部力量与勇气去获取再生”,我们需要重新创造一种新的宗教、新的法律,实现脱胎换骨,凤凰涅磐,将“死亡转变为新的开端,一个时代转变为另一个时代”。 这种设想是充满了理想化色彩的,也是鼓舞人心的,但是总感觉有些遥不可及。所以,有学者提出的解决途径是挖掘中国传统文化的宗教因素,比如新儒家通过复兴儒学的途径来解决中国危机,他们“一方面张扬了儒学的宗教成分或儒教,另一方面又吸收了大量西方的、现代的哲学伦理和社会政治思想,以进行理论上的改造。”[25]又如还有学者通过挖掘道家的“天道”思想来作为先在约束,认为天道是一种超验的正义观,可以为政治提供合法性,天道高于实证法。 当然,还有走西方路径的,许多自由主义者皈依了基督教,他们试图通过在中国扩大基督教的影响,建立先验的约束基础,用全知全能上帝的来拯救世俗的法律和整个中国社会。中国应该何去何从我们拭目以待。
  
  最后,以宗教社会学家G. Simmel 的一句话作为本文的结尾吧,“要求弥补零散的此在,要求调和人自身中以及人与人之间的矛盾,要求替我们周围一切飘忽不定之物找到可靠的基点,到严酷的生命之中和之后寻求正义,到生命纷杂的多元性之中和之外寻求整合性,对我们恭顺以及幸福冲动的绝对对象的需求,等等,所有这一切都孕育了超验观念。”  
  

  http://readfree.net/bbs/read.php?tid=4613855
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2010-12-25 21:08:50
憔悴难对满面羞
——ATM机取款案中法律思维和法律方法的碰撞
  
■ spuer

  
  基本案情和争论参看本坛blueicenan兄所发《ATM机出故障男子171次恶意取款被判无期大家如何看待?》(http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4555054)一文,这里不再重复。
  
  不同的争议可以看出大家在用各自的法律思维和方法来分析案件,得出自己的结论。结论基本可分为两大类:有罪或无罪。有罪的认定主要在于:A盗窃、B侵占;无罪的认定主要在于:A不当得利、B侵权行为。附属争议:ATM机是否“金融机构”、银行是否有“犯罪引诱”、是否采取秘密窃取行为等。
  
  我们学习过的法律理论形成了我们的法律思维和方法论,现实生活却不像理论那般出现在法律的世界,我们是用法学的方法来解释现象还是用现象来解释法学?司法机关似乎不得不用前一种方法来工作,法学家们似乎更喜欢用后一种挑战司法------尽管大多法律的出台可能就是这些专家的功劳。
  
  本案争议的出现就缘于取款时一个人和机器交易所引发的,如果是两个“理性人”可能不会出现这样激烈的争议,甚至于不会出现这种现象。那么社会为何不“避害趋利”反而容忍以这种方式来干扰我们的生活和法律?为何在整个争议过程中没人大声疾呼“取消这种危险的ATM机制”?对比人们对孙志刚案(收容制度终结)、崔英杰案(城管制度受质疑)等敏锐的观察能力在本案中为何对“愚蠢的机器”体制保持沉默?这一点值得法律人深思。
  
  在我们认知的法律世界,从未出现现在这种对数据的恐慌和迷茫。几年前对于网游中虚拟装备是否财产的争议、盗窃Q币和使用盗窃Q币的法律问题等在理论上至今也没有给出让大多数法律人认可的合理解释。但和本案一样,无人质疑其制度不应存在(腾讯公司发行Q币是否涉及逃税和扰乱货币市场的争议是制度衔接上争议)。为何法律唯独对数位化世界表现出这般的无奈?
  
  我想法律的无奈在于我们所学习的法律制度和思想,甚至于终极的哲学体系,是建立在主体思维的基础之上。我们的刑罚制度,也是建立在自由意志基础上的行为判断,面对一个冷冰冰的“愚蠢机器”,一个“理性人”会作出“理性的判断”吗?一个“理性人”将其行为交由一个“机器”来实行,其这种“机器”的行为结果能够展现“理性人”的所在吗?亚当·思密在《国富论》中写道“我们从未见过甲、乙两犬公平、审慎地交换骨头。也从未见过一种动物以姿态或自然呼声向其他动物表示说:此为我有,那为你有,我愿以此易彼”。如今,曾经在哲学上唯一的主体------人,在与其他的非主体企图建立任何的社会(法律)关系,必然在哲学上陷入理论困境。本案被告人许霆,在与ATM机器的交易中取得了利益,也进了监狱。被告人许霆和ATM机器是在进行一项交易,按照约定的规则达成多个契约并履行完毕。按照现有法律理论中工具论的观点,ATM机器显然是一个工具,实质是被告人许霆和银行在交易。但ATM机器这个工具的介入,对于原有的法律思维和方法其实产生了一个潜在的冲击,这种冲击主要表现在:
  
  第一、法律中人的数位化。人即法律上的主体,“法律上的人强调的是法律关系主体的资格,而自然人强调的是其生于自然灭于自然的形态”(德国汉斯&#8226;哈腾鲍尔)。人的数位化这个现象其实早已被法学界关注。在行为数位化的方向下,首先要求的是人的数位化。这时人在社会中表现的外在已经不是外貌、性别、品行等思维的反映,而是以数字的方式进行界定。任何不能被数量化的人的本身完全被抛弃了。对于银行来说,被告人许霆只是一连串的数字和密码的组合,只要求这些数字和密码的所在即判定交易可否进行,对于真实世界里是否被告人许霆在取款则毫不关心,也无关心的必要。这种契约的交易方式中的主体与传统的契约交易有本质的区别。在债法中我们知道,债实则体现的是一种保护,即排除第三方只关心相对人,这对双方都是一种保护。数位化的人的出现和普及,使得传统的代理制度、意思表示等相关制度必然受到冲击。数位主体资格的取得,确认和其安全要求等问题,需要庞大的辅助系统来保证其运作,这一点上对责任的负担有莫大的影响。在技术上这种数位化的人的出现也必将重构国家和个人的关系,例如这次2代身份证就是数位化的人的代表,我在被国家数位化之前不幸成为“非我之人”,拒绝我以“我自己的名义”参加一次全国性的考试,理由就是你这个人不是数位化的人。判定性质的法律思维和方法中同样有一个如何调整和适应该问题,在这个问题上我国的理论界显然还没有做好相应的准备。
  
  第二、行为、法律行为的数位化。这里有必要讨论一下刑法中的“人”的意志行为。法律行为是民法上概念,源自德国。1863年的《萨克森王国民法典》(BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen)第88条规定:“如某行为与法律要求相符,旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示,即为法律行为”。这是“法律行为”首次明确。法律行为德文Rechtgeschaefte,由“法律”(Recht)和“行为”(Geschaeft)这两个词组成(谢鸿飞《论法律行为概念的缘起与法学方法》)。意思表示是法律行为的核心,它要求有意识引起民事权利、义务变化之行为,即主观支配下的行为。刑法中没有这个概念,刑法要求行为和责任能力的结合才可引起刑法上的法律关系。古典刑法理论家贝卡丽亚指出“任何不包括在上述限度之内的行为,都不能称为犯罪”,即“无行为即无犯罪”的论断。古典刑法理论以行为为中心的客观主义刑法学是以“理性人”为依据构建起的框架,即刑法中“抽象的人”。行为、法律行为的数位化导致原本的抽象性概念进一步数位,而这种数位化的行为很难在时空上真实展现,在司法实务上反向的探寻困难在于,数位化的行为并不展现行为人的独特个性,甚至可以说与此无关。在数位化行为之下,原本传统的权利、义务范畴出现变化,即权利和义务在一定意义上说不是当事人约定而产生,更多的是依赖于这种技术发展的本身和数位化行为惯例所决定的。我国现在对数位化行为、法律行为的产生、特点、发展等尚未有体系化的研究成果和结论。
  
  数位化技术特征决定法律思维和方法。
  数位化技术特征决定法律思维和方法,并非以相反的路线在前行。在工程技术界有这样一句话:需求牵引,技术推动。我认为这句话放之四海而皆准。本案中技术挑战着现有的法律思维和方法,这应使得我们警觉的感到,我们的理论可能已经落后于社会需求,有更新之必要。现实社会并非按照我们设计的逻辑和思维来发展和展现,当一个法律现象按照现行的法律解释使我们感到别扭,或脱节于社会的常识认知时,这是社会以技术的方式在推动法学理论的前行。不要像个满清的遗老般翻故纸,不要作“寻章摘句老雕虫”的事。很难相信一个不懂数字化技术的法学家对数字化行为、后果、责任做出的结论是具有前瞻和预见性的。
  
  什么是数位化技术法律思维和方法。
  在这个案件中我很欣赏sdwzk兄在讨论中所言:“无论从ATM上取钱,还是从银行柜台上取现,甚至从网上转账,对你有意义的不是场所,而是户头。户头,只有户头,而没有所谓的机构。由于银行的网络故障或计算机故障甚至工作失误,行为人只是从中获得了从自己户头n次取得超过自己账户额度的款项的可能性。银行无论如何不能禁止行为人从自己的户头取钱,不管里面的钱是否是当然属于账户管理人的。我从自己的户头上取现,而忽然发现户头上的钱很多不是我的,我顶多因此获得一个保管义务或相似程度的不作为义务。在此情形下,虽然行为人并没有实际占有款项,但因为他有取现的可能性,由此,网络环境使传统财产罪的行为构成发生变异,就相当于获得了一种占有。这个占有与保管义务相对应。”抛开其结论正确与否,这正是我所想说的数位化技术特征决定法律思维和方法的问题。像技术人员一样的讨论技术性问题,你就会对本案的性质有一个新的思路和看法。sdwzk兄所言的“户头”,就是数位化的契约及其表现。数位化行为有一个独特的特征是明显区别于传统的理念,那就是数位化符号就是其所在,其所在只能是数位化的符号。正如我在本坛《关于论坛内上载附件法律问题的一点探讨》(http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4446435&keyword=)一文中对含笑饮砒霜兄提出的“这(复制电子书的行为)跟你把自己买的纸版书送给别人不一样,不存在权利耗尽的考虑。你将附件上传到论坛本身就是对电子书的一次复制,你自己并没有丧失有偿获得的那个附件。而论坛用户每下载一次就是又一次复制。你上传电子书到论坛供人下载的行为基本可以等同于你将自己买的书给他人大量翻印(复制)后送人”问题的回答,即“我要说的是复制(行为)的本身就是电子图书本身,其行为就是其概念,除此无它!如果将行为本身和概念割裂开来,其理论本身就空无一物。这是由其载体的特性决定的,不管你承认与否,也不管你意识到与否。我取得该资料,在有体和无体物上都没有任何的物的增加,坦率的讲,电子数据并不在有体物和无体物的范围内。或许我过于哲学化的观点不易理解,借用康德的权威,以人和意志为例,人的意志就是人本身,人本身拥有的只有意志,离开人谈意志,离开意志谈人,都不是一个理想的结局”。因此,传统的法律思维和方法对于数位化的法律现象已经显露出憔悴的颜态,问题在于我们能否有勇气和能力赋予它新的颜态。
  
  法律思维和法律方法在概念上矛盾。
  法律思维和法律方法并列我认为这就是对其本身的无视。作为近几年的理论新宠,法律思维和法律方法无疑在理论上处在一个包容性和认知性的春天。《法律思维和法律方法论坛》可能是这个春天的一个果实吧。但我们考虑其各自的概念、思维和方法在法律的世界里如何展现?其内在的逻辑结构如何展现?法律方法不能解释为用法律的方式解决问题,而应是解决法律问题所用的方法。这种方法不是要用法律的,也可以是任何的社会、自然科学所认可的方法------只要你能解决了法律现象。从这个定义角度看,法律方法必然包括了法律思维,而法律思维与法律方法根本不是同一个概念位阶的问题。我很为在该论坛上坦然而座、侃侃而谈的教授们感到遗憾。西湖美景还依旧,憔悴难对满面羞。
  
  数位化契约的合理的展现。
  在本案中,我不去讨论坛友已经讨论过的思路-------我所能展现的正如你们的展现。我在这里试图展现一下数位化契约本身应当具有的特征,以此来结束我对于法学的羞愧之情。被告人许霆“在取1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元”,这在数位化的契约中表现的是一种或然的结果,是机器本身的特质改变了双方原本订立的契约标准,即这时ATM机器执行的标准发生了变换-许霆的账户金额计算和执行标准变化了。这种变化违反了ATM机器所有人-银行的意思表示。也就是说许霆的账户实际在交易中金额被银行认定为1000N(N为许霆的原本金额)。银行负责ATM机器的维护,也必然承担其带来的损害,在这个层面说银行对于多给与许霆的提款权负有全部的责任。这种责任在于银行实质加重了相对人的附加义务,无论是额外的保管义务还是返还义务。如前所述,在数位化行为之下,原本传统的权利义务范畴出现变化,即权利和义务在一定意义上说不是当事人约定而产生,更多的是依赖于这种技术发展的本身和数位化行为惯例所决定的。现在的ATM机器在所有人方面是明确的,但在契约标准的订立上更多的是体现国家管理而非金融机构的意思表示,这是ATM机器使用跨行、跨国功能所要求的。全球一般在电子交易方面有两个发展趋势,一为国家行政管理之下的交易框架,如德国1997年《联邦资讯与电信服务架构性条件建构规制法》,二为强调交易机构的行业管理框架,如美国赋予统一证据法则(UniformRulesofEvidence)对电子记录证据之可容许性(Aissibility)的认定给与电子交易行业的支持。无论采用何种主导的发展思路,交易安全性始终是在自由化、国际化等其他要求之上。这是由于数位化契约本身的特定要求的,没有安全性,其他一切数位化交易探寻都是毫无意义的。数位化交易安全在实践中又和源码的开放性争议、公民隐私和公力控制的矛盾紧密关联,这就不难理解美英全球情报系统UKUSA当年被曝光之后对全球数位化发展特别是欧洲的电子商务的消极作用。电子契约交易安全化首先是保护交易的相对人免受侵害,但这种侵害并非是指“必然性的交易代价”。所谓必然性的交易代价就是基于系统本身的缺陷而导致的交易损失。任何电子机械运作都会产生这样的“必然性交易代价”,而这种代价并不在刑法的考虑范围之内。刑法关注的是人的行为,而非这种机械性质上的或然性。
  
  数位化行为中占有的认定。
  认为许霆负有刑事责任的主要观察点可能在于发现该系统缺陷以后不断的取款行为,并以恶意来推定。的确,从传统的方法我们很容易得出这种经典结论,问题在于这种经典的理论适用于数位化行为本身吗?个人账户显示的金额人如何才能占有?是在账户上显示即是占有?还是必须把通过ATM机器把票子抓到手里才是取得?我认为银行数位化交易系统本身产生故障之时即给与许霆1000N的财富符号,这种符号一旦形成许霆对其产生财富的就是有效的占有,取出或在线转账对这个事实没有任何的更改。如果否定这个理论,我们的存折、股票账户里的数字对于我们就毫无意义,这是数位化交易的安全性本身所确定的方式。
  
  数位化契约安全性的另一特点就是程序的不可逆性。
  在本案中银行即使发现了系统错误,也不能基于该理由直接划转许霆账户里的金额。银行必须经过认证程序确认该事实,而这个认证程序不是交易双方,而是独立的法定认定部门依照法定程序作出。这又涉及到前述的管理机制的问题。许霆对于保管或返还义务产生的费用,可以向银行要求赔偿,银行对于这种基于管理义务疏忽导致相对人义务加重的责任有负担之必要。
  
  数位化行为的意志体现问题。
  数位化行为的意志体现特点在于主体数位化之下的交易中,数位化的行为即意志本身。以方便学习的德国为例,BGB126a:“依法律规定有使用电子方式之必要时,表意人必须对其本文加注姓名,并对二者以电子方式加以签署(电子签名);电子签名必须以一公认为安全的程序,在「意思表示」与签署之外独立做成;意思表示与签名必须能于历经复制后长久留存,并得辨读;电子签名于经授权成立之机构处理下,必须能确定其表意人之身分,并查核其签名”,可以看出数位化交易依然不能放弃意思表示,但在主体数位化之后,比如已经生产电子签名或其他数位化认证后,这种德国似的呆板就表现出来,数位化法律行为表现在采用电子系统一方的自动操作行为的运作即表现出其设定者的意思表示。也就是说ATM机器对于取款者的回应就是法律行为本身,是行为和意志的统一表现。一旦系统出现脱离原设计的操作方式,这种交易行为就欠缺了双方原本的意思表示,交易行为的意思表示被机械原因中断,行为和意志就产生了分离。
  
  人的数位化、交易行为的数位化要求相应的法律方法应当采用符合数位化交易本身的方式来考量法律现象,关注与现象之间的区别和联系,在抽象化其特征的基础上解析其行为模式可能是比较可靠的方法。
  
  
  □ Sdwzk的回复:
  
  对ATM取款案的分析
  
  1.先对本案的行为做一个基本分析:假设行为人的户头是m元,在取款中发现取走1000元,户头里的余额实际减少1元。这里,ATM发生了一个程序运行错误。由此,行为人基于该错误就获得了一个可能:以m元取走m×1000元。本案中,行为人只是取走了171(m>171)。
  
  2.必须纠正一个基本错误:民法上的不当得利并不必然排除刑法的罪责追究,刑法作为保障法可以成为民事法律关系的基础,不必然是只得在超出民事法律关系之后才允许刑罚追究。比如故意毁坏公私财物,在追究刑责的同时,竞合存在这种民事侵权行为。
  
  3.本案民事赔偿请求权的基础是不当得利。但关键是,是否可以追究刑责呢?这是很多学者或朋友在讨论本案时常常出错的地方,排除竞合而片面的以为非此即彼。
  
  4.从本案的基本行为看,行为人利用了计算机错误,而从自己的户头里“以小搏大”套现,这跟行为人发现自己的户头里多了一笔确定的款项,而后予以取走的行为是不同的。因为,至少从形式上说,没有人必须拒绝送上门的东西,谁又能确认不是别人馈赠的呢?仅就后例而言,乃是一个典型的不当得利。但对于前例则另当别论。比如说,你发现与隔壁邻居家的墙有一个暗门,可以自由出入,你就从你家里去了邻居家拿东西,这不是盗窃是什么?它显然与邻居到你家来玩把东西落在你家不同。
  
  5.一个取款的可能性对于犯罪是一种事实上的诱惑,但对此不能用人性的弱点来掩饰。也不能比之以警察圈套。如果看到别人家开着门,就可以容许闯入打砸抢,我想这肯定不是一个正常的社会。相对于犯罪而言,任何的防御都可能是不足的。在网络世界也是一样,如果以顶级黑客的标准来看,那么网络世界也许就是不设防的通衢。但不能因此就以“有非法取财的可能性”当作排斥不法的借口。这其中的关键是,第一、意图如何?第二、占有状况如何?你纵容了自己的取财可能性,剥夺了他人的占有,就可能构成犯罪。武林高手不管功夫再高强也不能放纵自己的杀人可能性,有此能力而不滥用行恶者才符合一个人格体(Person)的基本要求。否则,社会就会演变为弱肉强食的无规则和秩序的野兽丛林。
  
  6.本案中,行为人的不法体现在他通过自己的户头将一种法律不允许的取财可能性变成了现实。这不是取走误落到本人户头上被自己所占有的财(Gut),而是直接剥夺了他人的占有。
  
  7.我在之前的分析中对占有状态做了不恰当的分析,将占有之可能性作为确实的占有,认为应构成一种侵占,乃是着重考虑了罪责刑相适应。但现在看来这一分析确有不令人满意的地方。
  
  8.但是我仍然不主张定盗窃。这不是因为机器是否有意思能力的问题,而是因为:它与通过某种手段撬开ATM取走里面的款项有本质的不同。本案的核心是,行为人平和地从自己的户头里取财,乃是借用了一个计算机错误,或者说,我输入了某个指令,计算机“自动”地把钱“送”过来。ATM的开放式特征表明了它容许任何人在其键盘上操作,但是,它被设置为只识别特定账号和密码的程序,作为下一步取款的条件。机器错误给行为人提供了取财的可能性,将钱取出的行为没有过错【如果取出后送还银行,还是一种好人好事呢,这可以解释为,为了防止别人借用这个错误无限制地取款,我为之取出代为保管。——无因管理】,错误的是行为人将取出的款项不法所有。
  
  9.若对7.的分析做进一步引申,结合8.,可得出如下结论:行为人有罪责的关键不在利用计算机错误从ATM里取出款项,而在于将该款项不法所有。在取出款项后行为人就处于一个占有人的地位,但他将处于自己占有的款项不法所有,违反了所负有的保管义务。不过平心而论,亦有勉强之嫌。
  
  10.网络化、电子化确实导致出现了一些新问题,这些新问题部分是旧有问题没有阐释清楚,结果将本来可在旧有框架下可以解决的问题误认为是新问题。部分确实是新问题,但其实这类问题在比较研究的视野下又很容易解决,只是由于我国的法律规定有缺漏,造成了解释学上的难题。碰到一个臆想的新问题,稳妥的办法是先考虑是否可在旧有框架内解决。另外一个是,好好去看看外国的实践,看是否有借鉴启发的做法。如果遽然以为自己创造出了一个理论框架,还应内省一下自己是否是高兴过了头(而产生的错觉)。呵呵。
 
 
  http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4560372
依荷听雨 看全部
2010-12-25 21:10:56
苦命者不应再命苦
——也谈“同命不同价”


■ 土生阿耿


  2006年2月11日的《潇湘晨报》以“法院以死者是农村户口为由将赔偿金减少12万”为题,报道了一则有趣的判例。2004年10月某日,李朝晖的母亲蔡佑兰在106路公交车上摔倒后,不治身亡,一审法院判决死亡赔偿金20余万,但长沙市中级人民法院的二审判决却将赔偿金额跌至8万,遭此变故的唯一原因就是蔡佑兰是农业户口,李朝晖感慨地对记者说:“农村人的命就比城里人低一等吗?这是歧视农民的做法”。这一判决又激起了对城乡人“同命不同价”话题的讨论。

  类似事例,不止此一起。例如,去年6月3日,刘某在一起交通事故中死亡,经交警认定,事故双方负共同责任。然而,双方在死亡赔偿金执行农村户口还是城镇户口标准上意见不一,如果是非农业户口,家属所获得的赔偿将比农业户口的赔偿高出10万多元。最后,交警部门确定刘某的死亡赔偿金执行农村户口标准。再如,去年12月15日的一场车祸,让年仅14岁的重庆少女何源和另外两个同伴离开了人世,女儿的离去对其父母的打击已经够大,但等待他们的却是丧女之后的又一次沉重打击:肇事方只能赔偿8万元,原因是何源的户口在农村,而其余两个遇难女孩因都是城里人则分别赔偿其家属20多万元。

  之所以出现如此按照户籍身份定命价的做法,是因为最高人民法院审判委员会在2003年12月通过了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人身伤害赔偿司法解释),在这个司法解释的第29条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算”。在人身损害赔偿这类民事案件的赔偿数额计算上,不管是法院的判决、行政部门的裁决,还是争议当事人之间的协商处理,这个解释几乎成为了最权威的参考依据。于是,造成了城里人和乡下人即便在同一侵权行为中遭遇同质损害,那么,也会因为户籍不同而使赔偿权利人可能得到差别甚巨的不同赔偿结果。然而,这个解释是否真的存在这样的城乡歧视呢?不同的人有不同的看法,即便在专家学者的讨论中,我注意到也有两派观点。有学者认为这个解释没有任何不合理之处,死亡赔偿也不是“对命定价”,而是对死者劳动力价值的赔偿;也有学者认为这个解释不仅不合理,而且还有滥用法律解释权之嫌。

  那么,这个人身伤害赔偿司法解释到底有无人格歧视的色彩呢?笔者大胆认为,其人格歧视色彩非常浓厚。按照现代立法学原理,子法立法应该不能背离母法精神,我国《立法法》也规定“立法应当遵循宪法的基本原则”。立法如此,司法解释更不应例外。作为法律解释体系之一种的司法解释,是法律解释之一种,其根据是1955年全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》,在该决议授权“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释”,尽管没有对最高人民法院进行司法解释的具体规则和要求作出决议,但从理论上来看,司法解释在不违背宪法精神和基本法精神的前提下,依法并合理地对相关法律适用问题作出解释,而不应视宪法于不顾,作出违宪解释,也不应脱离基本法之精神,另起炉灶。公然僭越根本法的框架,擅自挑出基本法的栅栏,无论是立法、守法、执法、司法,还是法律监督、法律解释,都是不被允许的。“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是中国宪法第33条的明确规定;“公民的民事权利能力一律平等”则是中国民法通则第10条的明确规定。可见,无论是作为母法的宪法,还是作为民事基本法的民法通则,都把“平等”作为一项基本的现代法治原则,宪法中的“平等”折射出来的是一种宪法精神,民法中的“平等”透视出来则是一种民法精神。但是,在人身伤害赔偿司法解释中,却适用双重标准,对具有不同户籍性质的受害当事人给予差别待遇,这是对平等之宪法精神和平等之民法精神的典型背离。现代法律不应制造人格差序结构的专制格局,不应留恋人格等级的人治色彩。尊重人格,树立平等保护人格的理念,才是现代法治的追求。作为法律渊源组成部分的司法解释,也应该主动承担起现代法治要求的这一任务。

  诚然,辩解者可以说区分城里人与乡下人的不同死亡赔偿金标准,是建立在我国计划经济时代严格的城乡户籍政策基础上,城里人与乡下人在经济地位和财产状况上有着明显的不平等,城里人的生活品位、需求以及和消费水平显然普遍高于乡下人,乡下人因为出身的“苦命”而让其在死亡赔偿上“命苦”也就理所当然。这种理解在本质上仍然是人格歧视思维在作怪,或者根本没有意识到人身伤害赔偿司法解释暴露出来的歧视性条款的严重后果。也有人以“随着社会的发展和进步,我国各地城乡人的收入差别逐渐减小”为由,主张同命不应再不同价,笔者认为这种思维依然是一种人格歧视性思维。难道只有在城乡收入没有差别的情况下才能“同命同赔”吗?把“城乡差别缩小到一定程度”作为取消人格歧视进行“同命同赔”的条件是非常荒谬的!事实上,不仅现代法治精神要求人格平等,对城里人和乡下人进行平等保护,而且在实践中由于歧视性司法解释的存在,已经造成了一些负面效应。现在的人们,包括乡下人,其法律意识已经不同于过去“日出而作日落而息”的年代了,尽管许多人还在歧视性地批判乡下人愚昧、“老土”,但至少自己的亲属在遭遇侵权导致死亡,而看到与城里人获得不同的赔偿时,总会产生一些朴素的认识:为什么会有不平等?只要乡下人有了这种意识能力,那么,歧视性条款的存在很可能就会酿造出一连串的不稳定与不和谐。根据我在信访课题研究中的调查,一些信访者就是因为在法律实施过程中遇到的执法不公、司法不公,或者说在遭遇歧视之后,才得以去上访的。何况在一个案例出来之后,现代信息传播的极其快速性和空间广泛性,也会造成相当程度的影响,这不能不给广大农民朋友带来反感、抵触甚至反抗之心理。因此,在看到有人竟然撰文为人身伤害赔偿司法解释中的歧视性条款辩护时,我真为那些“苦命乡下人”无缘无故的遭遇“命苦”而感到一阵又一阵的揪心之痛。

  需要指出,人身伤害赔偿司法解释中并没有直接说农村户口者按照农村居民人均纯收入标准,非农户后者按照城镇居民人均收入标准,而是用了“或者”这一选择性条款法律文本术语,但这种暧昧性的表述却给地方各级人民法院和其他有权处理机关制造了裁决尴尬,从而导致在具体操作时通常会选择区分处理。该解释第30条规定:“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”,这一般被认为是该司法解释中“就高不就低”的一个原则,但即便这样一个原则的确立,也仍然不能掩盖歧视色彩的客观存在。因为这一条款仅仅适用于那些在城镇久住或者经常性活动的乡下人,并且还设置了举证义务作为额外负担,但对于其他大量的不在乡镇有住所地和经常居住地的乡下人,却仍然经受“贱命”厄运。

  因此,乡下人与城里人在遭遇同质人身伤害或者死亡时,却因为出身或者户籍差异获得不同的赔偿数额,这是连火星人都知道的典型的人格歧视。试问:乡下人因为不是城市居民而似乎理所当然的获得比城里人低档的赔偿,那么,当乡下人在购物、入学而支付价款和学费时,是否也应该享受比城里人更为优惠的法定待遇呢?最高人民法院既然能够忍心作出这样的歧视性解释,那我也同样忍心作上这样的较真质问。其实问题远不止这些,最高法院的这一司法解释,在“赔偿权利人”上划分了等级,在赔偿标准指令上把乡下人的人格计算为城里人的四分之一,但是在“赔偿义务人”上却不再划分等级,试问:乡下人亚当在北京将城里人夏娃打死,是不是在赔偿义务上也给予“打折优惠”一下呢?最高院的司法解释对此采取了回避态度,昭示出来的歧视性标准很简单:城里人欺负了乡下人,就按乡下人标准赔,真是命苦;乡下人欺负了城里人,却要按城里人标准赔,真是苦命!可见,同是乡下人,当其被城里人欺负时,得到的仅仅是一份廉价的施舍;但当其欺负了城里人时,则必须要付出惨重的代价,有时甚至近乎倾家荡产,也未必能让在法律上“高贵”的受害城里人得到充分的救济。这就是现代法律制造的人格歧视:只考虑高档保护受害城里人,低档保护受害乡下人;但在义务人的赔偿能力方面,却给城里人和乡下人定下了同等的负担。

  杨立新教授在《新京报》上撰文指出死亡赔偿金应改为“余命”赔偿,而不应按照现行处理规定中最多只赔偿“20年”的标准,这不失为一种较好的求解难题之道。然而,笔者仍然担心:对于“余命”赔偿,仅仅解决了赔偿年限的问题,对赔偿数额问题同样需要一个人道的计算标准。这个标准不应是双重的多重的,即不应区分受害人的性别、户籍、住所地、经常居住地、财产状况、个性之强弱、生活品位、家庭背景、社会关系等因素而设置不同的赔偿标准。不管是公权还是私权,农民权益受到侵犯的事实情形已经够多了,从农民工的劳动权、就医权、受教育权,到农民的土地权益、财产权利等,都有不同程度的形形色色的侵权漏洞和侵权行为,前一阵子取消了农业税,但农民购买化肥的价格却又趁着农业税的免除而人为地猛涨,导致一袋化肥的实际涨价额度超过好几年的农业税!这种通过价格敲诈而增加农民负担的做法已经受到有关方面重视了,如今,在农民死亡后,其亲属却因为亡人是乡下人而仅仅获得城镇人“四分之一的人格”,“不及一半”的赔偿,这世道实在不应再继续延伸下去了。

  “不是说人人平等吗?法律为什么不一视同仁对待死亡的生命?”这是好多老百姓尤其是作为乡下人的死者家属的发出的最朴素的疑问,尽管这是一句宣泄,但也足以引起我们的为法之官府和为法之人好好琢磨琢磨了。因为就人身伤害赔偿数额的计算标准来看,现有司法解释可以说总体上较好地保护了当事人的利益,赔偿数额上比以前大不一样了,有了较大幅度的提高,但是有一种东西却不能轻易改变,那就是:无论是经历多少风和雨,受害者的人格总是平等的,不能因为当初出身的“苦命”而让其“命苦”,人,就是人。记得某年央视春晚演出的小品《说事儿》中,黑土赵本山面对白云宋丹丹的“忽悠”,对着崔永元说:“小崔啊,你大妈已经不是你六年前的大妈了,但你大爷永远是你大爷”。


  http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=138719

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