● 赵秉志
「内容提要」文章首先进行了关于死刑限制暨逐步废止的理论与立法之考察，并提出了关于逐步废止非暴力犯罪死刑、逐步废止非致命性普通暴力犯罪死刑和废除致命性暴力犯罪与战时暴力犯罪死刑之构想，就中国分阶段废止死刑配套制度之设计，提出中国分阶段逐步废止死刑进程中的制度配合和中国死刑逐步废止后的制度建构；最后关于影响中国逐步废止死刑的两个社会因素之考量中，分析关于民意与立法者、决策领导层的认识问题对死刑废止的影响。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
「关键词」逐步废止/死刑/论纲/刑法
自贝卡里亚于1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除和限制死刑的主张以来，死刑存废之争已达近两个半世纪之久。时至今日，死刑存废问题仍然是中国刑事法治领域的热点话题之一。尽管探讨中国死刑存废的学术论著犹如雨后春笋般涌现，但却甚少涉及如何切实废止死刑问题。本文拟在考察死刑存废理论与相关立法的基础上，对中国逐步废止死刑问题提出纲要式的构想与论述，以期促进我国刑事法学界对此一重要问题的关注。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
一、关于死刑限制暨逐步废止的理论与立法之考察
晚近数十年来，随着人权观念的日益弘扬，生命权日益被视为不可剥夺、不可克减的“天赋人权”；死刑之存废也愈益成为与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平等攸切相关之重要问题。（注：赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载2004年5月18日《中美刑法热点问题学术研讨会文集》。）可以说，死刑废止问题，不仅仅是一个刑法问题，更是一个复杂的社会问题。就中国社会的现实而言，中国死刑立法和司法现状可谓问题颇多。在1997年修订刑法典之前，我国刑法立法中的死刑罪名多达71个。尽管1997年刑法典在分则编对可处死刑的罪种数略作减少，但仍保持了68个罪名。（注：高铭暄：《略谈我国的死刑立法及其发展趋势》，载赵秉志：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版，第16～17页。）应该说，中国刑法中死刑罪名的泛滥乃至司法实践中对死刑的过度适用之现状，与当今世界的法治发展进步趋势是背道而驰的。据大赦国际的最新统计，截止2004年1月，世界上已有79个国家与地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑，15个国家和地区废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有23个国家和地区在实践中事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者它已向国际社会作出承诺不再使用死刑）。易言之，现今在法律上或事实上废除死刑或者废除普通犯罪死刑的国家和地区已多达117个，这其中包括了英国、法国、德国、加拿大、澳大利亚、意大利、南非和俄罗斯等大国，而相应地只剩下相对少数的78个国家和地区依然保留死刑。（注：参见：《Bolitionistand Retentionist Countries》载http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php.） ( 燕南, http://www.yannan.cn )
中国死刑立法和司法现状与世界法治发展进步趋势的强烈反差，引发了关乎现行刑事法治中死刑的配置与适用问题的深刻反思。如今，越来越多的有识之士逐渐认识到，中国的死刑立法过多，死刑司法状况也令人堪忧。刑法学界对死刑弊端之批判日趋增多，开始出现探讨死刑逐步废止甚至立即废止的诸多见解。（注：国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心与英国大使馆文化处合作项目“中国非暴力犯罪废止死刑问题研究”，本着务实而审慎的态度，对死刑逐步废止问题开展了系统的研究，并出版了《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》一书，产生了较大的社会影响。而邱兴隆教授则响亮而鲜明地提出了中国应立即废止死刑之主张。参见邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期，其观点虽说多少带有些理想主义之色彩，但确实可谓振聋发聩，也得到了曲新久教授等少数学者的呼应。参见陈兴良：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第218～221页。）刑法学者乃至高层次的实务专家逐渐趋于一致地认为，中国目前应通过完善刑事立法和司法的方式努力减少与严格限制死刑，在未来则一定要顺应世界法治发展进步的潮流而全面废止死刑。但是，如何对现行死刑制度进行改革，切实推动中国废止死刑的进程，是值得认真思考和研究的重大课题。笔者认为，对待这个问题，采取谨慎、务实的态度是很有必要的，这有利于循序渐进地实现法治进步的目标，同时可避免导致不必要的社会震荡。因此，就中国现阶段的综合情况而言，死刑的废止应该分阶段、分步骤地进行。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
遗憾的是，虽然也有个别学者提出过一些设想，（注：有学者曾主张，经过百余年的努力，至2100年在中国实现“法律上没有死刑，实践中不执行死刑”之目标，从而全面废止死刑。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
这一观点是基于当时具体的时代背景提出的，尽管略显空泛而久远，但也颇具启迪意义。参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第304页。）但刑法学界至今还鲜有人提出废止死刑的具体步骤和相关配套制度之构建。笔者认为，死刑废止不能仅仅停留于方向性探讨呼吁，如果不设计废止死刑的具体路径，则无助于问题的解决，至少可以说作用极其有限。鉴此，我们应本着理智、务实之态度，寻求一个从现阶段开始切实、逐步废止死刑的具体步骤。下文即以此为基点，以刑法立法改革为视角，着力探讨中国分阶段废止死刑的初步构想与配套制度之构建问题。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
二、关于中国分阶段废止死刑的具体构想
步入新世纪后，中国进入了全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的新的发展阶段。全面建设小康社会，是连接或贯通邓小平同志提出的“三步走”战略前两大步和后一大步的关键阶段，是实现第三步战略目标必经的承上启下的发展阶段。经过“三步走”战略的前两大步，我们已经达到了总体小康，（注：参见江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，载人民网2002年11月17日。）这一巨大成就，为我国在新世纪的发展奠定了新的起点。基于这个新起点，中国共产党的十五大报告初步把第三步战略部署具体化，提出了到2010年、建党一百周年和新中国成立一百周年的发展目标，形成21世纪第一个10年、第二个10年一直到世纪中叶的三段划分。（注：在十五大报告中，江泽民同志代表党中央提出了如下目标：第一个十年实现国民生产总值比2000年翻一番，使人民的小康生活更加宽裕，形成比较完善的社会主义市场经济体制；再经过十年的努力，到建党一百年时，使国民经济更加发展，各项制度更加完善；到世纪中叶建国一百年时，基本实现现代化，建成富强民主文明的社会主义国家。参见江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向21世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，载人民网1997年9月12日。）到了党的十六大，则对这一目标进行了充分论证和全面部署。（注：张全新：《全面建设小康社会：新的里程碑与新世纪的奋斗目标》，载《人民日报》2003年1月16日。）该报告明确指出，“21世纪头20年，对我国来说，是一个必须紧紧抓住并且可以大有作为的重要战略机遇期。”“我们要在本世纪头20年，集中力量，全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会。”“经过这个阶段的建设，再继续奋斗几十年，到本世纪中叶基本实现现代化，把我国建成富强民主文明的社会主义国家。”（注：参见江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，载人民网2002年11月17日。） ( 燕南, http://www.yannan.cn )
笔者认为，中国死刑的废止进程应与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平相适应，与中国社会主义现代化建设的上述不同发展阶段相适应。根据党中央所提出的在21世纪的阶段性发展目标，我们设想，中国也可以经过如下三个阶段逐步废止死刑：一是及至2020年亦即建党一百周年，先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二是再经过10、20年的发展，在条件成熟时进一步废止非致命性暴力犯罪（非侵犯生命的暴力犯罪）的死刑；三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时，至迟到2050年亦即新中国成立一百周年之际，全面废止死刑。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（一）关于逐步废止非暴力犯罪死刑之构想
我们完全有理由相信，及至2020年亦即建党一百周年之际，中国将步入小康社会，“经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实。”（注：参见江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，载人民网2002年11月17日。）而随着小康社会目标之达成，民众的人权观、金钱观、价值观定会有很大的改善，社会公众对于废止非暴力犯罪的死刑已具有相当的承受能力，废止非暴力犯罪死刑的社会环境业已形成。届时，中国完全有条件也有能力彻底废止非暴力犯罪的死刑，而仅仅保留少数暴力犯罪的死刑。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
从许多国家大幅度限制死刑和逐步废止死刑的进程看，先行废除非暴力犯罪的死刑乃是一条成功之路，也符合社会发展的基本规律。中国废止死刑之路，也应以逐步而及时地废止非暴力犯罪的死刑为突破口和切入点。（注：这是笔者所主持的“中国非暴力犯罪废止死刑问题研究”项目的基本观点，具体可参见赵秉志：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版。）中国逐步废止非暴力犯罪之死刑，不仅是积极应对限制和废除死刑的国际趋势的必然要求，也是中国现行死刑政策的具体体现，是遵循合理配置死刑之必要性原则与价值衡量原则的要求，更是由非暴力犯罪自身所具有的诸多特点所决定了的。（注：赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。）当然，中国现阶段废止非暴力犯罪的死刑，也并非可以一蹴而就的，而应该在充分考量中国现实综合国情的基础上，有步骤、分阶段地进行。笔者初步设想，中国现阶段废止非暴力犯罪的死刑之立法步骤，应区分以下四种情形逐步进行： ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（1）对于侵犯个人法益的侵犯财产型非暴力犯罪，以及无具体被害人的侵犯社会法益型非暴力犯罪，诸如破坏市场经济秩序型非暴力犯罪、妨害社会管理秩序型非暴力犯罪等，应当从立法上及时全面地废止其死刑规定。事实上，中国1979年刑法典中对这两类犯罪中的非暴力犯罪也一概没有规定死刑。废止这些犯罪的死刑，较易为公众所接受而不至于引起较大的负面社会影响。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（2）对于贪污罪、受贿罪等贪污贿赂型非暴力犯罪的死刑规定，从特别预防的角度分析，其必要性也值得检讨。对于这类犯罪人，只要剥夺其犯罪能力和条件即可防止其再犯；但是，中国历来有“从严治吏”的传统，而在目前腐败现象还比较严重的情况下，短时间内即废止其死刑，会与国家基本的政治形势和刑事政策不相吻合。因而废止贪污罪、受贿罪的死刑规定应当保持相当的理性并采用科学合理的方法与步骤。可以考虑目前先在立法与司法上提高其适用死刑的条件，再逐步过渡到废止其死刑。而且，笔者认为，受贿罪相对于贪污罪而言，其社会危害性要小一些，因为贪污罪不仅侵犯了职务行为的廉洁性，更侵犯了公共财产所有权，而受贿罪往往只侵犯了公务人员职务行为的廉洁性，何况司法实践中有很多犯罪人并未为他人谋取利益或者其谋取利益行为对社会未造成严重危害，而且受贿罪在1997年刑法典中也没有死刑，因此，受贿罪相对于贪污罪来说应更早废除其死刑。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（3）对于侵犯社会法益的危害公共安全型非暴力犯罪，由于其对人身安全具有潜在的危险，从刑罚一般预防角度考虑，废止其中的死刑条款还需要更为慎重一些；但是考虑其尚未对社会造成直接损害，因而在条件成熟的时候，也应当废止其死刑规定。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（4）对于侵犯国家法益的危害国家安全型非暴力犯罪、危害国防利益型非暴力犯罪以及军人违反职责型非暴力犯罪，由于其触犯了社会整体的安全利益，严重危及国家赖以存立的基本秩序，其社会危害性与严重暴力犯罪基本相当或非常接近，加之此类犯罪的死刑条款多为备而不用，一般不会影响执行死刑的实际数量，因而在没有全面废止死刑的前提下，保留其死刑规定也是现实的选择。当然，在社会文明和法治发展到相当发达程度时，这类犯罪的死刑也应相对于严重暴力犯罪而言先行废止。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（二）关于逐步废止非致命性普通暴力犯罪死刑之构想
由于暴力犯罪以直接或者借助自然、物理之力对他人人身施加强力打击或者强制行为为特征，（注：赵秉志：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，第6页。）因而其轻则给被害人造成身体伤害，重则会导致被害人死亡之结果。对于暴力犯罪，以发生的具体时间是否系战时为标准，我们可以将之区分为普通暴力犯罪和战时暴力犯罪。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
以普通暴力犯罪是否导致被害人死亡之结果为标准，我们可以将其分为致命性普通暴力犯罪和非致命性普通暴力犯罪。对于致命性普通暴力犯罪，则又可以根据行为人对死亡结果所持的具体罪过心理，区分为故意致命性普通暴力犯罪和过失致命性普通暴力犯罪。（注：此处所谓过失致命性普通暴力犯罪之行为人在主观方面应体现为复合罪过，即对于普通暴力犯罪是出于故意，但对于被害人死亡之结果则系出于过失。因而，不能将其与纯粹过失犯罪混为一谈。）在上述分类之基础上，我们设想，未来中国废止非致命性普通暴力犯罪死刑之立法步骤，应区分以下情形逐步进行： ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（1）对于某些暴力程度相对较低通常不危及被害人生命的普通暴力犯罪，也可不必等到2020年，而可伴随着某些非暴力犯罪的死刑废止进程而先行废止其死刑。在此有必要指出的是，我们主张分阶段逐步废止中国的死刑是从整体上而言的，而并非将每一阶段截然割裂开来。对于此类普通暴力犯罪，比如：拐卖妇女、儿童罪，强迫卖淫罪，因为从整体上讲其社会危害性相对较低，当然便可以在条件成熟时即行废止其死刑。（2）对于某些过失致命性普通暴力犯罪，在适当时机也应先行废止其死刑。尽管此类暴力犯罪后果不可谓不严重，但毕竟行为人对于被害人死亡之结果完全是一种过失的心理态度，其主观恶性相对较小，根本不能与故意致命性暴力犯罪等同视之。比如：强奸过失致死、抢劫过失致死，故意伤害致死，绑架过失致死，等等。中国已于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第6条明确规定，不得任意剥夺人的生命，并强调，在未废除死刑的国家，只能对犯有“最严重罪行”的人判处死刑。而这类犯罪的范围，按照有关联合国文件，应该理解为“不超出有致死或者极其严重后果的故意犯罪”（注：联合国经济与社会理事会：《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》第1条之（1）。）。而过失致命性普通暴力犯罪显然不在其列。因此，我们认为，可以通过刑法立法提高死刑适用标准的方式，对上述过失致命性暴力犯罪排除适用死刑。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（3）对于大部分原本属于故意致命性的普通暴力犯罪，可以通过立法技术的调整，将其转以故意杀人罪论处，从而从立法技术的角度废止其死刑条款。结合现行立法与司法实务而言，故意致命性普通暴力犯罪主要包括：放火故意致死，爆炸故意致死，绑架故意致死，抢劫故意致死等等。在条件成熟时，完全可以通过调整立法技术，将故意致命性普通暴力犯罪以转致的立法方式，转以故意杀人罪论处。易言之，凡是故意侵犯生命的犯罪情形，一律都按故意杀人罪论处。例如：危害公共安全的爆炸行为本属危害公共安全罪，但是爆炸过程中，故意致人死亡的，应转以故意杀人罪定罪处罚，而不再论以爆炸罪。这实际上即是刑法理论中所谓“转化犯”的立法方式。而转化犯的立法例在1997年刑法典中已经有较多的体现。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
例如：根据1997年刑法典第247条规定，如果刑讯逼供致人死亡的，就应转以故意杀人罪定罪从重处罚。此一立法举措不仅可以彻底废止除故意杀人罪外所有普通暴力犯罪的死刑条款，而且也与许多国家废止、减少死刑之实际路径相吻合。（注：很多国家大幅度减少死刑适用条款的途径，往往是通过立法技术的调整，将死刑限制在谋杀、战时犯罪等少数几种性质极其严重的犯罪上。例如：意大利1947年对死刑的废止即首先以普通犯罪和非战时的军事犯罪为开端。参见[英]Roger Hood ，The Death Penalty ：A Worldwide Perspective，Third Edition，Oxford University Press ，2002，pp.30～31.） ( 燕南, http://www.yannan.cn )
总之，经过上述逐步努力，在2020年全面废止非暴力犯罪死刑后，再经过10、20年的发展，伴随着“全面建设小康社会”之进程，中国的法治持续发展和人权不断张扬，届时中国将基本废除普通暴力犯罪的死刑，而在立法上只保留故意杀人罪和战时暴力犯罪的死刑条款。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（三）关于废除致命性暴力犯罪与战时暴力犯罪死刑之构想
通过前两个阶段的努力，中国死刑立法和司法状况将大为改观。根据我国现行刑法，挂有死刑的战时暴力犯罪主要包括阻碍执行军事职务罪与战时残害居民、掠夺居民财物罪。由于战时暴力犯罪相对于和平时期来说，完全属于备而不用的虚置条款，因而实际执行死刑的罪名就只有故意杀人罪了。我们认为，在中国刑法立法上基本废除普通暴力犯罪死刑后，再经过10、20年的发展，至迟到2050年亦即新中国成立一百周年之际，废除故意杀人罪和战时暴力犯罪之死刑亦应提上日程。当然，在此一过程中，也可根据社会的发展和法治的完善程度，将战时暴力犯罪中非致命性犯罪先行废止。在此基础上，再考虑彻底而全面地废止死刑，最终完成死刑废止之漫漫征途。而这一废除死刑之最后阶段，也是伴随着中国社会的不断发展而出现的。在达成小康社会之宏伟目标后，再通过几十年的继续奋斗，中国到本世纪中叶将基本实现现代化，跻身于世界中等发达国家行列，并将成为“富强民主文明的社会主义国家”。而已为人类文明和现代法治所摒弃的死刑，届时在中国当然便毫无立足之地了。其实，当今世界绝大多数中等发达国家均已废除死刑之现状，从某种程度上也揭示了中国未来废除死刑的发展方向。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
三、中国分阶段废止死刑配套制度之设计
中国从立法层面分阶段逐步废止死刑，无疑需要辅以一系列相关配套制度。就刑事程序而言，死刑核准权回收于最高法院、死刑案件审理方式的改革、被宣告死刑者在死刑复核程序中的辩护权之强化等等，都是关乎中国死刑废止进程的不可或缺的制度保障。本文仅从刑事实体法角度提出如下构建死刑废止配套制度之设想： ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（一）中国分阶段逐步废止死刑进程中的制度配合
中国死刑的废止不可能一蹴而就，（注：尽管当今一些国家在废除死刑时一步到位，而不象过去那样先废除普通犯罪的死刑，最后再废除所有犯罪的死刑，但是基于社会治安的严峻形势、经济犯罪的严重情况乃至中国目前死刑观念的基本状况等现实国情，我们仍然主张，中国废止死刑之路应本着务实、审慎之态度分阶段逐步为之。）其在废止死刑的进程中，离不开刑事实体法方面补充完善各项制度的配合。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（1）应不断提高具体犯罪适用死刑之标准，严格限制死刑的适用。1997年刑法典对于某些具体犯罪的死刑适用条件已进行了诸多限制，这对于限制和减少死刑的适用具有非常重要的意义。例如：1997年刑法典对于盗窃罪、抢劫罪等常见多发的犯罪，明确列举了死刑适用的特定情形，收到了很好的减少死刑适用之功效。据某高级人民法院自新刑法典施行后一年多的死刑司法统计，以盗窃罪判处死刑的仅有一人。（注：钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第209页。）当然，立法者限制死刑的努力仍是有限的，还远不能适应废除与限制死刑之国际趋势。在中国逐步废止死刑的进程中，对于那些条件尚不成熟而一时难以废止之具体犯罪的死刑条款，应对其适用条件及时作趋严修正，以为未来废止该罪的死刑创造必要的条件。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（2）修改设置有绝对死刑的相关罪名，代之以选择性刑罚之条款。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第1款第1项明确规定，个人贪污数额在5万元以上，情节特别严重的，“处死刑，并处没收财产”。此举开创了新中国刑法典中设置绝对死刑之先河，并在此后多个单行刑法中被沿用。及至1997年刑法典，亦有6个条文7种罪名采用了此一死刑立法方式。（注：钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第232页。）我们认为，绝对死刑这一彻底剥夺法官自由裁量权的立法方式值得反思。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
尽管在近代刑法发展史中，绝对确定的法定刑乃是出于保障人权、实行严格的罪刑法定主义的产物，但各国的刑事司法实践表明，绝对地限制法官的自由裁量权反而有悖于罪刑法定主义的人权保障机能。正因为如此，现代各国刑法已普遍采用相对确定的法定刑，而将绝对确定的法定刑予以摒弃。（注：赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第216页。）而我国现行刑法却仍采用绝对死刑的立法方式，将死刑适用标准只限于“情节特别严重”等情形，这不仅与慎刑之理念极不吻合，而且也剥夺了司法机关根据案件的具体情况选择适用死刑之权力，为扩大死刑的适用大开方便之门，与严格限制死刑的刑事政策格格不入。（注：钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第237页。）鉴此，我们主张，应废止绝对死刑之立法方式，而代之以选择性刑罚之条款，将死刑与无期徒刑或者有期徒刑并列为可以选择之刑种。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（3）死缓制度应得到充分有效的运用。在我国，死刑缓期执行作为隶属于死刑刑种的一种执行制度，它保留了死刑作为极刑对犯罪人最为严厉的否定性社会政治和法律评价；同时，作为生命之刑又给受刑人以生的希望，从而最大限度地减少了死刑立即执行所固有的弊端。因此，我们建议，在中国逐步废止死刑的进程中，应将死缓制度适用的范围尽可能地予以扩大，以最大限度地缩小死刑立即执行的范围。（注：赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版，第213页。） ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（二）中国死刑逐步废止后的制度建构
中国死刑的逐步废止，不仅需要在其进程中不断创造有利条件，更需要在死刑废止后有完善的配套制度。笔者认为，应从如下方面努力建构死刑废止后的相关配套措施： ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（1）适当提高有期徒刑的刑期。根据现行1997年刑法典第45条、第69条之规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚时最高不能超过20年。这一关于有期徒刑期限的规定，使得有期徒刑与无期徒刑之间存在一定的脱节，不符合罪责刑相适应原则的要求。因此，在死刑废止后，应适当提高有期徒刑的最高刑期，这不仅可以切实贯彻罪责刑相适应的原则，而且多少可以缓冲民众的压力。事实上，尽管意大利、法国、西班牙等国的刑法典，有期徒刑的最高刑期均有所不同，但都远高于我国刑法典所规定的15年。（注：根据《意大利刑法典》第23条、第73条之规定，有期徒刑的期限为15日至24年；当对于数罪中的每一项犯罪均应科处24年以上有期徒刑时，适用无期徒刑。《西班牙刑法典》第36条、第70条的规定，监禁的时间不得低于6个月，亦不得高于20年；加重一级后的期限不得超过30年。《法国刑法典》第131-1条规定，对自然人所判处有期徒刑之刑期，最短为10年，最高为30年。）笔者认为，可以将有期徒刑最高刑由15年提高到30年，数罪并罚时不超过40年。进而言之，甚至对于有期徒刑数罪并罚时所采取的限制加重原则，也应给予必要的反思。以往理论界对英美刑法中所采取的绝对相加之原则予以全盘否定，应该说是显失公平的。实际上，该原则在维护法律尊严的同时，也极大地减少了犯罪者享受违法犯罪收益的机会，因而似乎在根本上更有利于预防犯罪。（注：湖舟：《法律可以打折扣么？——反思数罪并罚的原则》，载《法学家茶座》2003年第2辑。）因此，可否改变现行限制加重之原则，而代之以绝对相加的原则，也值得进一步深入研究。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（2）对本该判处死刑的严重犯罪，在废止其死刑后应严格限制减刑、假释的适用。而且，应该提高减刑、假释后实际执行的刑期，例如可以将现行刑法典所规定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判处无期徒刑的，则可将其实际执行的刑期，由10年提高到20年或30年。甚至可以对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形，在废止其死刑后，禁止适用减刑或者假释。立法机关也可以在必要时，授权法官可根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
四、影响中国逐步废止死刑的两个社会因素之考量
中国逐步废止死刑的进程，无疑会受到诸多社会因素的影响。而“民意”的作用乃至立法者、决策领导层的认识，则是其中无法回避的两个重要问题。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（一）关于民意问题
长久以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明某一项政策的合法性。许多司法机关往往被“民愤”——包括“受害人亲友之愤”、“官愤”乃至“舆论之愤”等等所左右。所谓“不杀不足以平民愤”即充分彰显了其中之意蕴。事实上，民意要适当考虑，但绝不能盲从，更不能以民意公投来决定是否废止死刑。以死刑“平民愤”不啻是对民众原始报复本能的放纵。（注：贾宇：《中国死刑必将走向废止》，载《法学》2003年第4期。）更何况，考察那些已经废除死刑的国家，也并非都是建立在民意的基础上的。1981年，当法国废除所有犯罪死刑时，国内要求保留死刑的民意还很强烈，高达62%的民众反对废除死刑，但当时的总统密特朗和司法部长巴丹戴尔等人认为，法国作为在世界人权历史上起过伟大作用的国家，却成为西欧唯一一个适用死刑的国家，这是一种很不光彩的记录，不符合他们的政治信仰，因此，死刑应当立即地、无条件地、一步到位地废除。故法国政府依然坚定地推动死刑的废除，并最终实现此一目标。（注：[法]巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2003年版，第194页。）其实，国家不仅仅需要聆听民众的声音，更负有引导民意循着理性方向发展之职责。历史经验表明，在废止死刑的过程中，大多数民众起初是不赞成废止的；但是实践也证明，在废止死刑后一段时间，大多数民众又不赞成恢复死刑。这说明民意是可以引导、进步的。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
（二）关于立法者和决策领导层的认识问题
作为立法者的民意代表乃至国家决策领导层，更应把握社会进步的脉搏，始终站在时代潮流之前列，对法治发展、人权进步乃至死刑所固有的弊病有清醒的认识，竭力推动中国废止死刑的进程。尤其是国家决策领导层，对于死刑废止无疑具有举足轻重的作用。南非废止死刑的进程可能对我国废止死刑有很好的启迪。南非在结束种族隔离制度后，先是暂停所有死刑的执行，后又通过宪法法院裁决死刑违宪，最后终于在1997年修改刑法时废除了所有犯罪的死刑。由于在废除死刑时南非的社会治安形势不好，尤其是暴力犯罪严重，因此社会上反对废除死刑的呼声非常之高，但南非国会还是顶住压力，同意了宪法法院院长的意见，即“减少暴力犯罪应通过创造一种尊重生命的‘人权文化’来实现。”（注：[英]Roger Hood，The Death Penalty：A Worldwide Perspective ，Third Edition ，Oxford UniversityPress ，2002，pp.37～38.）我国1989年“六四事件”后，国家决策领导层毅然排除反对修改反革命罪罪名之干扰，从国家改革开放和社会进步的大局出发，鲜明地支持国家立法机关将反革命罪修改为危害国家安全罪之事例，（注：赵秉志：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第11～13页。）亦充分说明，中国国家决策领导层完全有能力顺应死刑废止之国际趋势，以坚定的“政治意志”逐步而渐进地废止中国的死刑。 ( 燕南, http://www.yannan.cn )
来源：《法学》2005年第1期 |
发表于 2005-10-1 16:37:51
