自由与民法的权利关系

spuer

有段时间没来了，贴个小段子，赚点人气。我的浏览器居然不支持表情了，灬


自由与民法的权利关系



卢梭所言“人生而自由，却无往不在枷锁中”，又如J.S.密尔之言“讨论自由就是讨论自由的限度”。法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的，西哲的自由意志的世俗化结果即为法律之权利。法律的自由相比自然权利而言，是一种限制。


哈贝马斯认为“主体权利确定了这样的界限，在这个界限内，主体对其意志的自由行使是正当的”[19]。耶林认为“法的本质在于行动----行动的自由对于法感情恰如良好的空气对于火焰一样”[20]。卡尔·马克思对于法和自由的关系在自由主义的基础上更加关注的是法律中的自由体现的是一种社会实践，认为“法律不是压制自由的措施，正如重力定律不是阻止运动的措施一样。……在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在。法典就是人民自由的圣经”[21]。卡尔·马克思在此基础上继承思辨哲学的分析优势，强调区分实质的法和形式的法对自由在法律中的不同体现，认为对自由的真正保障才是区分二者的标准所在。

权利、义务概念由内在本质和客观表征组成，权利、义务是个体与社会的相互评价的因果。 权利、义务任何角度的观察者都不是超阶层或超时空、超民族的观察者，讨论抛开实在法的存在研究权利、义务，企图以超阶级、超时空、超民族的视角观察权利、义务，这样的“观察者”，其实并不存在。
本文对自由与民法规范进行考察，目的在于通过民法理性精神的自由要素与民法规范的关系，来探寻现代民法的理性精神。法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的，权利、义务的定义，不能抛开法律标准进行定义，否则必然会导致研习范围的虚无化，使权利、义务成为泛社会学的研究。因此自由与民法中权利的考量就是自由与法律自由的考量，是民法目和手段的考量。
大陆法系的权利、义务概念体系发展是在罗马法复兴的过程中确立的，“罗马法本身作为一种法律上的补救办法和程序而发展起来，并且在公元前2世纪的古典时期仍然保持着这种特征；后来主要是通过后注释法学派的工作才变成为确定权利、义务的法律”[22]。大陆法系以成文法，特别是法典化的方式承载法律，法律是由规范组合而成，权利与义务是规范的基本要素，因此权利与义务是民法的核心内容。
权利和义务自身的构成在理论中有不自的体系归纳方法，即不同的权利、义务内容通过归纳别类组成法律意义上的权利、义务体系。理论界也有以权利、义务内部结构的组成为研究视角，探寻权利、义务表征之下的实质要素及其组合之间的关系。前者的研究方法并不追求权利、义务所体现的民法理性精神，后者则必须考虑民法的理性精神和各个要素之间的关系。


权利的逻辑构成理论上不同的要素说[23]，这里仅以权利的五要素构成说例举，即利益、主张、资格、权能(包括权威和能力，权威有道德和法律之分，由道德赋予权威的称作道德权利，而由法律来赋予权威的是法律权利。能力是指享有和实现利益，主张或资格的实际能力和可能性)和自由。“以其中任何一个要素为原点，以其他要素为内容，给权利下一个定义，都不为错[24]”。权利构成的五要素说并非仅在法律的范畴内讨论权利构成，非法律意义的权利构成也同样适用。


义务则建构为权利之界限，具有由该当、行为和对应性。随附于权利以保障和实现权利作为出发点和归宿。权利、义务是由法律抑或道德架构，国家或社会给予权利、义务实施的保障，强力或内心强制。因此，权利、义务是公力或公众对个体行为的评价。民法的权利、义务在考虑公力或公众对个体行为的评价同时，也必须考虑到个体对公力或公众的反评价。这种评价和反评价构成了规范的基本内容。


民法上的人追求的是主体的自由，权利、义务的关系反应了民法中人的自由状态，民法上人的自由与否，也只能通过权利、义务进行观察。


如果以实质自由来考量，民法中权利反映了民法中人在追求自由中的不自由状态。“这种人的权利的‘全面化’实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家法律完全垄断了，人的权利每增加一个，他身上的的枷锁也多了一个，因为这些权利本来就是人固有的，国家确认一个权利，意味着国家对人的控制又加深了一层。权利虽然在法律上增加了，但是，与人的天赋权利相比，人的权利实际上是减少了”[25]。


如果“天赋权利”这种思维结果和前提是既定的，法律对于权利之规定一经法律形式之表述即丧失其天赋性，进入不自由的状态。这是意志自由和行为自由的世俗化形式的表现，也是其实践性的表现形式。自由必须通过其自身的不自由状态表现方得以在人间体现。正如哈耶克所言“如果真的是法律使我们获得了自由，那么这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则，或者是我们所指称的“实质意义上的法律”（law in the material meaning）；……乃是在法律规则的性质上而非在这些规则的渊源上与那种仅具形式意义的法律（law in the merely formal sense）相区别”[26]。


既然“天赋人权”，人人生而平等，人之行为反受法律再给予方得其所在，这反应了前文所述，是为了保护不受世俗政治权利之侵害，这里的人必是世俗社会之须保护的弱者，因此人之民事权利是人不自由状态在民法中的体现。这种不自由的状态甚至由耶林《为权利而斗争》一文充满激情推的推至一种法律人所积极追求目标，这是承继了近代启蒙理性基础上民法上人的必然困境。


自由在内在构成中以意志行为为其体现，意志体现人的内在自由，行为作为外在表现并无限定之形式，即自由无须表现。自由体现了人的行为自在的积极一面。自由体现了人的行为是无外在限制和特定的内容。权利--法律自由则与自由的相反，受权利本身构成要素的制约，权利形式必须考虑到正当性之所在，这种正当性在意志上是有内在限制的，即实质的正当。权利在行为上还要体现形式的正当，权利在其行使之时即确定了其不自由的状态，因此权利与自由相比有其消极的特性，即我拥有某权利，任何人不得侵害我之权利，权利无疑具有保护、防守底线之消极。“基本权利” 或者个人的主体权利被自由主义理解为个人对于‘国家的防御权利’”[27]。自由的积极外张，权利的消极内敛，反映出自由在法律世界的镜像即是权利。权利虽然浑身都折射着自由的光芒，但自身它绝不拥有任何真正自由的因素。

spuer

注释简化掉了。这版块人气也没了


回帖者一律财富+2；但书条款：财富大于200或威望大于10 的不再加了。本人也是穷人

就是不明白

顶新帖。法律版太冷清了！

权利是自由意志的定在——黑格尔

leechance

权利是法律承认的自由

义务是法律确定的不自由

如果我们把法律之前的存在状态全部都称为自由
那么法律产生后
法律一方面开垦自由的地区，即权利，另一方面也在划定不自由的范围，即义务
但，剩下的其实还有广阔的地区等待被开垦和划定，这一剩下地区就是一种原始的“自由”没有法律的自由。这块土地开起来越来越小，其实还很大。

处理这块土地的技术，不是法律技术，使自由技术。

引用第4楼leechance于2012-09-08 19:47发表的 :
权利是法律承认的自由

义务是法律确定的不自由

如果我们把法律之前的存在状态全部都称为自由
.......

用尹田的话说，我根本不相信我的生命权是法律规定的结果。

leechance

引用第5楼zhdwak47于2012-09-09 07:02发表的 :

用尹田的话说，我根本不相信我的生命权是法律规定的结果。

但“生命权”确实是法律规定的结果

但“生命自由”则不能这样说

zmcen

学习了一下

引用第6楼leechance于2012-09-09 17:15发表的 :



但“生命权”确实是法律规定的结果

.......

问题又绕回来了——自由和权利是什么关系？生命权是生命的权利么？这样怎么也解释不通的。如果说生命是一个事实，不是一个权利。那生命权又是什么意思？

inrtchen

恕我直言，楼主的文章太难读，思路太乱。完全沉浸在自己的思维中，很多转带关系给跳过去了。
不止楼上的有几个明白楼主先说啥啦？——如果不看第一小段的话。

leechance

我的理解：
权利的产生有两种路径，一种是在自由的基础上产生权利；另一种是在义务的基础上产生了权利。

在自由的基础上产生权利的理由是：自由发生在两个人以上的环境中，必然会出现对自由的限制问题或者边界问题。权利就是界定自由的边界。

在义务基础上产生的权利的理由是：义务是一种不自由的状态，由于人自由的本性，必然要在义务中开垦自由的土地。权利其实就是界定义务的边界。

前一种情况，经常开出相对权利的花朵，例如债权；后一种情况，经常会接触绝对权的果实，例如物权

一丁

标题？
是自由与民法之间有一个“权利关系”？或是自由与“民法上的权利”之间的关系。
大体看全文，好象是后者。但这个标题似乎可以改进一下。