【带头大哥】形式理性与经济法

pzhlihongjun

第一部分 文献综述

  一、法律的形式理性
近代科学的开创、贸易商业的发展、新大陆的发现、殖民地的扩展，使“人们有信心地断言，他们可以通过理性认识一切事物并解决一切问题” ，这种自信蔓延到法学领域，理性法学应运而生，理性法学以人为原点，以形式逻辑为方法，从少数不证自明的公理出发，凭借超验的人类理性推导出一个庞大的规则体系，进而成功创造了若干伟大的法典，如普鲁士一般邦法、法国民法典、奥地利一般民法典等。尽管此种观念在19世纪遭到历史法学派的批判，近代法典化运动并未停止，德国民法典的创作使这一运动达到了它所能达到的最高成就。
伴随这诸多法典的陆续诞生的是一种不同既往解决纠纷的方式，Max Weber将之称为形式理性，并与实质非理性、形式非理性、实质理性相对照。但由于Max Weber并未对形式理性的法律及其发展做有系统的论述，且他对“形式”“理性”的定义，常在不同场合有不同意涵，因而有时颇为费解，以至后世研究者在对形式理性这一概念进行解读的过程中，形成多种观点，第一种观点认为形式理性仅指法律的逻辑的形式合理性，也即则认为法的形式理性主要是指由智识控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与实用过程的形式化 ；第二种观点则认为法律的形式合理性或形式理性可以分为两个部分，法律的外部形式化，和法律内部逻辑的形式合理性。 第三种观点认为“形式理性最基本的意义是手段符合目的的需要，是指手段的合理性。手段存在于技术与程序中，因此，形式理性便演变为技术与程序的合理性。” 第四种观点认为法律的形式理性就是法律的形式化，因此，包括英国法律在内的两大法系中，传统的民法、行政法均属于形式化的法律。
由于对形式理性这个范畴理解上的重大差异，对于形式理性的应然要求，学者间自然众说纷纭。公丕祥认为，法律形式化或形式主义法律的基本表征在于:要求国家权力的运作纳入法律设定的轨道，要求行政与司法的分离;要求法律规范的严格性和法律体系的完整和谐性;要求司法过程的法治主义或形式主义，包括司法的国家统一性、适用法律的合法性、司法解释严格性、司法过程的程序性。
葛洪义则将韦伯所称的法的形式合理性概括为:具有普遍性内容的法律是社会秩序的基础，法律与道德相分离，行使国家权力的行为受法律控制;法律的高度体系化;法律分析的逻辑形式;立法与司法、程序法与实体法、法律现象与一般事实分离。
孙笑侠认为法律形式化的基本标志是:
（1）把法律自身标准与伦常、功利等事实标准区别开来.伦理、经济等事实需要不再成为变通甚至扭曲法律的借口。（2）司法活动讲究专门化的技术与逻辑，更多的听凭职业的技术理性，而不是生活的自然理性.（3）在考虑内容、结果与目的之时，首先考虑形式，即规则与程序，这也是对过程与手段的职业偏爱；（4）决定者(法官、政府官员等)都受过专门的法律训练，法官是职业化的，进而形成了法律家职业共同体，它存在着共同体的职业技术规范、职业思维规范和职业伦理规范。”
黄金荣认为法律形式理性的特征包括：（1）任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用; (2) 在每一个案件中都必须 能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决; (3) 法律必须是“完美无缺” 的法律命题体系,或者假设如此; (4) 不能从法律上构建的问题 ,没有法律意义 ,即法律只处理法律规定的事实; 5 人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”或“执行”或“侵权”。
二、经济法的形式理性与实质化
国内研究经济法形式理性和实质理性的文献屈指可数，主要包括：
岳彩申的博士论文《论经济法的形式理性》以及单独发表的《论经济法形式理性的优先性》一文，张文豪的硕士论文《论经济法的实质理性》，叶明的博士论文《经济法实质化研究》等文章。
岳彩申博士认为形式理性的基本内容是“手段的合理性”。又由于手段存在于技术与程序中，进而认为“形式理性便演变为技术与程序的合理性。” ，在此基础上，岳彩申博士从制度角度、语言与符号的角度，以及思维方式与技术的角度分析了经济法的形式理性，认为经济法的形式理性是经济法作为统一的、普遍的、实在的规则所赖以存在的载体，因此，包含规则优先和程序优先在内的经济法形式理性优先具有重要的意义。经济法形式理性优先在的正当性来源于经济法律事实与目标的不可预测性、实质理性目标的可证伪性、实质理性的不可操作性三方面。
张文豪在《论经济法的实质理性》一文中，鉴于国家干预在我国市场经济中同时承担推动市场经济形成和防止市场失灵的双重作用的特殊历史背景，认为“对规则、手段、方法、程序、技术、过程的追求而非对个案公平、正义的追求，对集体理性而非个人理性的追求，对稳定性、普适性、公平性的追求而非对随机性、偶然性、地方性的追求就必然而且必须被提到了核心的位置上”，因此，“形式理性的要求而非实质理性必然而且必须成为核心”。
叶明博士的《经济法实质化研究》一文，从法律类型学的研究视角出发，将经济法放置在世界法制发展的大背景中来进行考察。以现代法律发展的反形式主义趋势为主线，在反思民法、行政法等传统法律模式的基础上，从法律内容、法律推理、法律职业、法律机构几方面展现了经济法不同于传统法律模式的新的法律特质。认为经济法对法律形式主义的激烈反叛，即经济法的实质化特点，表明了经济法是一种马克斯•韦伯所称的实质理性法或者如诺内特和塞尔兹尼克所说的回应型法，而非传统法律模式所体现的形式理性法或自治型法。
在前述文献的整理中，可以发现学者间对于形式理性的认识是有差异的，这种差异进而影响到对法律形式理性的认定标准，也进一步影响到对经济法形式理性的判断。比如岳彩申博士将形式理性界定为“技术与程序的合理性”，这就决定了他可以技术与程序两个维度来讨论经济法的形式理性问题，并认为包含规则和程序在内的经济法形式理性具有有限性。
相反，叶明博士则将法律的形式理性与法律的形式化等同，并将民法、行政法等传统法律部门划归形式化的法律类型，并在法律内容、法律推理、法律职业、法律机构几方面，将经济法与该些法律进行比较，得认为经济法系与传统形式化法律不同的新型法律类型，经济法是实质化的法律。
由此可见，岳彩申、叶明两位博士其实并未完全站在同一个概念的基础上来讨论经济法的实质化和形式理性，所以，两人的结论均各自成立。

第二部分 形式理性与经济法的讨论

一、形式理性的界定
讨论经济法与形式理性的基础在于形式理性这个概念的界定。从法律形式理性的诞生历史看，形式理性是建立在人类认识能力和理性的高度信赖，相信人能够通过自己的认识能力和理性创造一个相对独立于现实世界的抽象制度王国的基础上，这一概念不能脱离其产生背景做多样化的解释。因此，本文将形式理性界定为规则的形式理性，而不包括英国法那样的司法程序的形式理性。在这种界定下，种形式理性主要是指法律被视为相对独立于社会实体性价值和权力的自治系统。法律规则本身的逻辑成为法律的生命，人们将自己的命运交给法律的客观逻辑而不是权力者的主观意志 ,法律决定主要通过规则体系本身的逻辑内部证立而不求诸外部价值支援。
与此相对应的是实体理性的法律类型，这种法律类型在立法上往往对法律、实体的道德和政治规范不加区分，在司法上法律的适用倾向于屈从基于实体的道德和政治原则的评价，法律因此缺乏独立性和确定性。
二、形式理性特征、功能及其技术要求
根据对形式理性的前述界定，形式理性具有两个特征：即情境剥离和价值剥离两个特征。形式理性体现为：1、法律应当以有形的、可以感觉到的具有外在性的方式作为载体表现出来；2、组成法律可能远离具体生活事物和行为的抽象的法律概念和命题，法律的适用有赖于对抽象法律概念和规则的逻辑分析以及从规则到具体判决的形式逻辑推理。
形式理性的功能在于实现规范适用结果的可预测性、适用对象的普遍性。规则的可预测性确保了自由，而适用对象的普遍性保证了公平，适用过程的可检讨性保证了。规则的可预测性和普遍性，正式资本主义市场经济得以正常运行基本条件。Max Weber正式在这个意义上探讨了西欧法律的制度的理性特征对资本主义经济的兴起之间的关系。
从规则的技术构成上讲，欲实现适用结果的可预测性，规范本身须排除价值、伦理等因素，而诉诸理性的逻辑运算，Max Weber认为“现代社会与法律的合理性之所以是形式上的理性，是因为它指引的行动与行动的后果有更高程度的可计算性，而行动本身所追求与达到的目标却是不确定的” 。因为价值、伦理等因素，是不知的，并禁止类推。此外，为进行逻辑运算，规范必须形成逻辑连贯的系统，作为规范和规范系统之最小单元的概念必须具备唯一性和统一性的特征，从而保证在一个规范系统内一个规范对象只能且全部用同一个概念予以表达。
欲实现适用对象的普遍性，不能一事一决，因此形成规范须用排除个别性的、把握对象本质的、抽象的概念予以表达。这些概念必须满足准确性、明确性从而确保概念能够准确表达其指称客观的事物且社会大众尤其是立法者、司法者能够清楚知道它的含义。
三、经济法形式理性化的必要性
对于经济法而言，是否应该形式理性化、在多大程度上可实现形式理性化是两个重要的问题，前者是经济法形式理性是否可欲的问题，后者是经济法形式理性是否可能的问题。
如果将经济法定义为国家干预市场的法律形式，则鉴于国家干预结果的正确性难以预计、难以验证，故而在特定情境下国家干预的正确性不能通过干预结果是否正确来证成，而只能借助形式性的规范获得正当性，否则，特定情势下的国家干预将面临事后诸葛亮似的指责。因此，形式理性所具备的可预测性和普遍性，对经济法而言，至少是可欲的。具体而言：
市场局限性只能证成国家干预在总体上的必要性，而不能证成在特定情境下国家干预的正当性和正确性，也即国家干预在结果意义上不见比市场更有效率或更公平。这是因为国家干预的对象是带有内生性质的市场经济系统，且经济运行本身具有不可实验性。人类理性的有限性决定了国家不可能准确判断何时、何地应当进行经济干预，也不可能准确判断应当制定何种干预目标和采取何种干预手段。因此，国家干预在结果上经常会陷入按住葫芦浮起瓢的尴尬境地。例子：08年金融危机，风声鹤唳，我国当机立断，推出4万亿经济刺激计划并大量发行货币，各地政府同时对房地产行业采取干预措施。从今天的结果来看，这场史无前例的干预，其选择的时机、采取的手段、制定的目标是否正确，结果是否与预定目标想吻合，08年的干预是否应当为当下汹涌澎湃的通货膨胀负责，这些问题，从结果意义上看，在利益多元化背景下，是不可能达成共识的。从结果意义上的正确性判断国家干预的正当性，将动摇国家干预的合法性。
有此可见，尽管需要国家干预已经是一个通说，但这并不能确保国家干预结果意义上的正确性，因此，在特定情形下国家干预的正当性无法从结果意义上进行判断，而只能从干预行为之外去获得。而形式理性的规则所具有的特质，恰好能为国家干预提供正当化的依据。
四、经济法形式理性化的限度
尽管形式理性对经济法而言，具有相当的可欲性，可以为国家干预经济提供正当化的依据，但是，国家干预本身的特性，决定了经济法不可能达到传统民商法、刑法那样的形式化程度。这是因为国家干预的对象是变动不居的市场经济，每次需要干预的情势都大不相同，这同时也决定了干预方式具有非重复性特征。因此，指望用预先确定的规则，对国家干预行为进行明确规定是不切实际的，是人的理性所不能企及的。因此，经济法规则很难在干预行为的实体方面实现形式理性化，而只能在干预程序方面进行预先规定，通过程序的形式理性控制干预行为的实质理性。
经济法是集程序与实体于一体的特殊法律形式，这为经济法实现形式理性化提供了起码的基础和可能。经济法立法应当在国家干预权的配置、最低限度启动的条件、干预决策程序、干预效果反馈机制、干预停止的评估程序等方面，制定完全形式化的规则，从而为国家干预指引一个大致的方向，并为各种社会利益群体提供一个对话机制，使国家干预不至演变成为符合特定利益群体的政策工具。我们看到，在2008年的金融危机中，国家干预体现出前所未有的力度的同时，也体现出前所未有的乱象，表现为干预主体、干预措施、干预全配置、干预程度检讨、干预后果反馈等机制均属缺失，从而为庞大的地方政府融资敞开了大门。在2009年启动的高速铁路大建设中，各地政府投入了庞大的资源，而这种涉及国计民生的重大、长期投资行为，几乎没有任何可资运用的社会利益商谈机制。
五、结论
总体而言，经济法的形式理性化有助于及极大地强化国家干预的正当性，但由于国家干预的情景化特征，经济法形式理性化又受到相当的限制。