怀念耶赛克

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译者按语：德国刑法学家耶塞克是对我国刑法研究产生过重大影响的大学者，其经典教科书第5版（托马斯.魏根特续撰，1996年）已由徐久生先生译为中文（中国法制出版社2001年版），被广泛引用，此外，其刑法总论一些重要思想也经其中国弟子李海东博士在其《刑法原理入门——犯罪论基础》中多有介绍。值其逝世之际，现马普外国刑法和国际刑法研究所所长Ulrich Sieber教授特撰长文以表哀悼。该文不仅对耶塞克先生之人之学做了完整评述，亦涉及许多刑法研究、学科管理的重要思想。特将该文译出，以飨读者。



怀念耶塞克（ Hans-Heinrich Jescheck）
Ulrich Sieber

  2009年9月27日，94岁高龄的教授、博士及被授予多个荣誉博士学位的汉斯-海因里希.耶塞克（Hans-Heinrich Jescheck）先生去世了。耶塞克生前系马克斯-普朗克外国刑法和国际刑法研究所的奠基者和前所长，是退休的弗莱堡大学（全称阿尔伯特-路德维希-弗莱堡大学）的讲席教授，是卡尔斯鲁厄高等法院的前法官及全体刑法学杂志的资深编辑。他在马普所、大学、司法界和全体刑法学杂志的同事，马普外国和国际刑法所的来自全世界的同事（Mitarbeiter）和客座研究人员共同哀悼这位德国刑法和外国刑法的前辈、多个荣誉博士学位的持有人、国内和国际最高荣誉的获得者、将二战后的德国刑法学重新导入国家舞台的大师。

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Ⅰ.

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Ⅱ.
    1 .耶塞克的学术作品表现出卓越的广度和深度。他撰写了约600篇文章，重点包括了刑法总论（特别是制裁法和保安处分法）、各论的犯罪、刑诉法、司法协助、国际刑法和欧洲刑法。但是，耶塞克不单纯是一个德国刑法和国际刑法的卓越的教义学者。他的作品也包含了大量的外国法及其比较和法哲学、法制史、犯罪学和刑事政策的内容。在独特的学术贡献之余，还辅之以广泛的编辑工作，特别是长期担任全体刑法学的编辑和主编，以及继承传统地搜集外国刑法典翻译成德文出版。这项工作最初由全体刑法学杂志的奠基人Fanz von Liszt和Adolf Dochow于1881年作为全体刑法学杂志第1卷的副刊而创立。

   其大量的作品被编入2005年更新的图书目录。重要的论文也可在两卷本的“服务于共同体的刑法”（1980）和“论刑法1980-1998”（1998）找到。在本纪念文章中详细评价上述大量的文献是不可能的。基于必然是主观的选择，将在下文中涉及三个突出的领域：其伟大的刑法总论教科书，其丰富的国际[刑]法重要论述、其将刑法与犯罪学的结合。

  2.耶塞克伟大的刑法总论教科书无论在国内还是国际都是经典之作，该书业已被翻译成西班牙语、日语和中文。第5版于1996年和其学生Thomas Weigend共同撰写，该书相对于其他刑法论著而言，由于通过刑法比较、犯罪学和刑事政策特别地丰富了刑法教义学。重大的基础特别是责任原则（它将行为人当作是有其性格和命运的人的存在，而不仅仅作为归责要素的归宿），人的不法论（必须取决于操纵客观现象的意志和免受主观化的僭越），以及人道的制裁体系（必须看到社会功能和从实证的犯罪学的认识来制定制裁体系）。这本丰富的教科书也因其妥切的方案、使人信服的体系、思想的清晰、语言的准确及精准的概念别有魅力。这些特征贯穿耶塞克的全部著作。它也塑造了了这位伟大的刑法学家的文风，并使相关素材准确地向其学生和外国的对话伙伴传达成为可能，而不会使其方案在模糊的概念背后产生歧义。正因为耶塞克对基础问题的校准，在该书最后一版出版10年来仍不失其意义和魅力，在国外尤其如此。
  3.除了教科书，在耶塞克的研究中特别凸出的是国际法的重点问题，诸如刑法比较、国际刑法教义、国际法和欧洲刑法。这些领域不仅仅是是主题性的关联，而且彼此互为条件：如同耶塞克一样，谁要从事刑法比较，也要对不同方案予以综合评价，弄清关键的评价标准——特别是包含“生活的现实”之基础的法比较——从而提出关于国际刑法和欧洲刑法有说服力的刑事政策方案建议；同时，依据现行法探求者两个法律部门共同的法律原则。

  因此，耶塞克正确地将刑法比较置于其国际法研究重点的中心，对他而言，刑法比较不但是一个重要的研究对象，也是主要的研究方法。他在1954年的开讲词中首先基础地分析了“刑法比较的发展、任务和方法”——包含有开讲词的小书直到今天仍是刑法比较的杰出导论。作为研究对象、特别是作为研究方法，刑法比较成为大量的专著、研究所项目和博士论文的基础。由耶塞克领导的研究所的研究主要涉及保护国家法益的犯罪、未决羁押、刑法文献和法源的整理、再审、罚金、检察机关和自由刑。这位比较法大家的研究跨度也表现在大量的专论中，仅举一篇为例：“伊斯兰刑法和西方刑法——同与异”。

  通过比较法的研究，他同时创立了国际刑法教义的基础。刑法发展出这样的“通用法则”不仅体现在其刑事政策研究项目中，也体现在其比较法理念（Konzept）中，即将比较结论的批判也纳入了比较法之中。通用刑法教义的理念——由其同事Hans Joachim Hirsch正确地表述——随着国际刑法和欧洲刑法的加强在将来会获得更大的意义，因此，如今也已经在弗莱堡马普所中居于比较法研究的中心。

  在耶塞克国际法著作中，他以1952年出版的教授资格论文、其他大量的著作和丰富的法政策活动对现代国际刑法的发展留了烙印。受作为在法国战俘区报道官员观察纽伦堡审判的触动，他建构了国际刑法的概念，国际刑法不应作为武装冲突中胜利者的法，而是与国家行为主义相反，作为一般的和世界范围内直接有效的法。由此，他不依附于国内法，为审判最严重地损害国际社会固有法益的行为奠定一个通常的法律基础，以便将保护个体的任务不再仅仅委诸国家。所以，国际刑法应当既适用于冲突各方，也适用于所有个人，也包括国家机关，并且规定了领导人的特别责任，不能以是国家的主权行为也不能以上级的职务命令为由予以排除。创立一个独立的国际刑事法院作为国际法组织，耶塞克视之为“国际刑法的顶峰”。在冷战时期国际刑法发展受阻时，耶塞克也并未放弃对一般国际刑法的希望，而是在国际刑法协会（AIDP）框架内和当时的总秘书M. Cherif Bassiouni以及其他的组织顽强地继续推进它的发展。在前南斯拉夫和卢旺达的暴行之后，他们的这些想法逐渐现实化了。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭[ICTY 和ICTR]在1993和1994年的发展通过联合国安理会走上了正规，同时奠定常设国际刑事法庭之基础的协议也得到了110个国家的批准。所以，如今的发展也是耶塞克的理念及国际刑法体系的胜利。1982年至2003年间作为耶塞克的继任者，Albin Eser,继续将其前任在国际刑法上的事业向前发展——无论在理念还是在实践上。今天，研究所在2007年和2008年设立的马普国际研究学校（InternationalMax Planck Research Schools）为许多博士关于国际刑法问题的研究授予了博士学位，而此基础却是由耶塞克在50年前奠定的。

  这个“刑法跨国发展的开路先锋”——该称号来自于耶塞克比较法和国际刑法的研究——也是在德国研究欧洲刑法的一流刑法学者之一。1953年在慕尼黑召开的刑法学者大会上，耶塞克做了他的第一个报告，题为“国际社会的刑罚权”，在这个报告中他立足于欧洲层面，只承认有一个秩序刑法或行政刑法，尽管如此对于实践而言仍属重要。他还预测一般欧洲刑法不会有将来，因为，欧洲理念并没有19世纪民族国家观念的力量。但是，1991年他积极地支持为了保护共同法益应有一个成员国之间共同的欧洲刑法和罚金法。在后来的文章中，他对欧洲的发展持批评态度，但亦有所保留（differenziert）。对于耶塞克这位学识渊博的大师而言，一方面知道“在刑法中始终存在一个欧洲共同的基础确信，该确信自中世纪末期以来就作为意大利和西班牙的欧罗巴法学共同财产扩展到所有的欧洲大学，并因现代比较法学而获得新生”，但是另外一方面，他也看到了丧失民族法律文化所蕴含的危险，因此特别指出，欧洲刑法因谦抑原则（Subsidiaritaetsprinzip）而受到限制，该原则后来通过里斯本条约被特别地确定。作为实用主义者，他同时也清醒地知道刑法不可遏制的欧洲化趋势。由此，他将研究欧洲刑法作为其研究所的重要远期任务，且在当时，马普所已在欧洲刑法领域成为一个重要的研究基地。但是，他再也看不到未来发展的积极塑造了——特别是基于里斯本条约新赋予的作为空间。

  4.所以说，耶塞克的国际研究主题和研究起点（Forschungsansaetze）对于其时代而言是大大超前的。这也同样适用于其研究方法（Forschungsmethoden），特别是刑法和犯罪学结合的方法。籍由上述刑法和犯罪学在一个屋顶之下的理念，弗莱堡马普所在耶塞克和特别是在Kaiser的领导下开始了一系列伟大的比较法和犯罪学的研究，研究涉及企业司法（Betriebsjustiz）、检察机关和警察、自由刑、罚金刑和刑罚执行、经济犯罪和通过访问被害人分析犯罪黑数（Dunkelfeld）。
  耶塞克对于跨界研究的开放和其对于发展趋势的预见也表现在其他方面，例如他在1992年时就从刑法角度描述计算机犯罪问题，2005年研究信息挑战对研究所提出的未来发展问题。耶塞克这位在哲学、史学、文学皆有所长的大师做出跨界研究是自然而言的，von Liszt意义上的“全体刑法学”中的刑法分科，已经被耶塞克纳入到除了犯罪学也包括史学、哲学、社会学和（法）医学及信息科学的大视野中。

  所有这些都表明了，在社会变迁的背景下，耶塞克先驱性地预见和影响了刑法的基础性国际变迁。在其研究主题和研究方法的选取上，他无疑是一个先知。

  5.然而，耶塞克实际上最好地诠释了典型的自由——保守主义立场。他追寻von Liszt意义上的理性刑事政策和Liszt贯穿刑法目的思想的马堡计划。但是其功利主义却因人道和自由以及特别是责任原因而受到了限制。他致力于“调整社会和罪犯在现时的刑事政策危机中不至于走入歧途，而是通过遵守中间路线而予以维持，以及通过实用的防护措施得以固化”。他早期第一个弗莱堡助手Rudolf Leibinger将其立场表述为如下观点：“个体的责任和个人的答责被视为自由保障的刑法之基础。为了能够满足其维护和平的功能，刑罚必须与社会的正义期待相适应。它既不能低于应得的罪责补偿（报应），也不得仅仅作为分配正义的无上命令而不考虑对于罪犯的人道答责而被使用。”在此基础上，耶塞克也成为由其共同完成的1962刑法改革草案和由刑法教授提出的选择草案的调停人。他影响了随后的立法以及许多国内和国外的改革法案，最近一次是在其88岁高龄时对捷克的新刑法典发表意见。

  由此，耶塞克特别追求一个Gustav Radbruch意义上的更好的刑法 。这特别由他追求遏制自由刑而得到证明。“一些别的可能比刑法更好的东西”，但是，他也坚持——一如他在其90岁生日研讨会上所讲的——最后手段原则（ultima ratio）作为底线是正确的。在这个问题上，他在2006年——时年92岁——给三名年轻的西班牙和南美客座研究员所作的回答是有说服力的，三位学者在一个例行的谈话中向他请教对一个年轻学人的建议（Botschaft）。其中他提到了其刑事政策的两个指导原则：“刑法少至必要，社会救助多至可能 ”和“对自由刑而言，只可作为最后手段而适用，并且只是针对法典规定中的犯罪事实作为最后手段而得以威吓”。耶塞克以这一基础和其作品中丰沛的刑法教义从而在德国刑法教义学和德国刑事政策学的基础上有了稳固的立足点，搭建起了“通向世界的桥梁”。藉由该桥梁，这位伟大的刑法教义学家、刑法比较学家、特别是刑事政策学家对于“在世界上公正、人道地运行刑法”做出了实质贡献。举例言之，在其90岁生日上，他指出，在很多其他多国家，自由刑通过罚金和其他的替代措施被重大地遏制了；特别在德国所有被判决的成年罪犯只有18%被处以自由刑。在他最后十年中，他能够满意地回顾由他参与塑造的发展，即由占领法和纽伦堡战争罪犯审判的国家法导出国际刑事法院的规程，从而对国际法做出贡献，以抗制不可罚的文化，和针对严重侵害基本人权的行为对人类和平和安全提供保护。他确实也以其研究、学说、大量讲演及特别是其教科书深深影响了二战后国内外一整代的法学家。这一切都表明，作为研究者和老师，耶塞克对于人类和公共事务做出了巨大的贡献。

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Ⅲ.
  耶塞克伟大的成就不仅建立于其广博的知识、分析能力和明晰的语言，而且也特别得益于他独特的人格和超凡的魅力。他突出的特征是责任意识、勤奋、精力充沛、值得信赖和坦诚（Geradlinigkeit）。对于国内外的对话伙伴而言，耶塞克令人印象深刻的是他复合的教育背景、宏富的学识和经验。他赢取尊重主要也表现在他的热心、时刻保持对对方的理性关注（wachen Interesse）上。留在其研究所同事和客座研究员以及其学生脑海中的是，和登山者和狂热的滑雪者共同在黑森林长长地远足。在使用幻灯片做讲演（幻灯片报告会）时，耶塞克也让研究所同事、客座研究员共享自己的旅游点滴。国际刑法协会（AIDP）现任主席José Luis de la Cuesta如是回溯他1981年在耶塞克研究所作学术逗留时的情景：“所长的风格是，在研究所每一个角落都可感到他的存在。在与国外博士的每一次交谈，每一个讨论班，每一次学术活动上，以至于他做的幻灯片报告会都可一再感受他的诚恳。”对于笔者本人、弗莱堡马普所耶塞克的继任者而言，在研究所第一年与他的交谈和热情的联系，都已成为最美的回忆。2009年9月召开的第18届（XVIII.）国际刑法协会世界大会上公布和初次颁发所设立的汉斯-海因里希-耶塞克奖（也即在他逝世前几天），以及随后在三所著名的土耳其大学举行的耶塞克学术讨论会上，均以令人印象深刻的方式表明，来自全世界的诸多刑法学家和他是如此紧密和贴心地联系在一起。毫无疑问，这位“世纪大师”不仅是德国刑法学和全世界刑法学家的前辈，对很多人来说也是私人朋友。

  在马普所的学术研究、在弗莱堡大学的教学和在国际刑法协会的共事以及国际交流和友谊对耶塞克而言具有基础性意义。投入所有这些追求所需要的力量特别要归功于其家庭，这个家庭已是四代同堂。若没有其夫人Lieselotte Jescheck的巨大付出和无条件的支持，耶塞克的伟大事业也将不可能实现。2008年夫人的去世对耶塞克打击甚大，嗣后他希望只在家庭的小范围内对自己举行一个葬礼，如同对他夫人所作的那样。弗莱堡马普所遵从这一愿望，并考虑了其家庭的请求，在葬礼完结之后才发布耶塞克逝世的讣告。为了纪念这位奠基者，马普所将在明年与弗莱堡大学法学院共同举行一个学术座谈会。

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原文载于德国全体刑法学杂志2009年第4期第813-828页[ZStW 121（2009），S.813～828.]

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刚看到德文原本的一个节译本，参见刑法论丛(2010 年第2 卷 总第22 卷)p400-402，【
德】 乌尔里希 .齐白(s i e b e r ) , 周遵友 译，《悼念汉斯 一 海因里希 耶赛克教授》。有兴趣的朋友可以对照参阅。

节译本将很重要的关于耶赛克教授著作的评价和研究方法和思路省略了，这对我们而言却是最为值得借鉴的。

作品是死的，但思想、方法和品格长存。