李庄案法学八论（上）

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李庄案映射了一个问题，法律人的知识谱系不足，缺乏就一个案件的全面而恰当的法学理解。下面我从法学的知识谱系的法律解释论、法律事实论、法律程序论、法律社会论、法律功能论、法律现实论、法律信仰论、法律技术论等角度谈谈该案所映射法律人知识谱系的不足问题。



一 法律解释论

  从法律解释学看李庄案，其实就是一个法律条文的理解问题。即刑法第三百零六条。对于这一条文，如果仅仅从法律解释学角度讨论，它的前提是对于该条文的尊重，我们不能够一方面通过概念分析从这一条文中找到对己有利对他不利的依据，一方面又因为该条文的对己不利对他有利而主张该条文是恶法，应该废除，从而找到自己的立论根基。

  从目前可以观察到的各方言论看，对于该条文的解释都存在一定的偏差。认为李庄构成妨害作证罪的一方的法律解释是，306条主体是刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人，主观方面是故意，客观方面是实施了妨害作证的行为，客体是司法秩序。认为李庄不构成妨害作证罪的法律解释是，306条主体、主观方面没有异议，但对于客体和客观方面有不同的观点，从他们的言论中可以认为，他们觉得客体方面不是司法秩序，而是法庭秩序。客观方面不仅仅是行为，还包括结果。即该条规范的是结果犯，而非行为犯。而且该条中的客观方面中的行为的对象，即证据，是指物证书证等，而不包括犯罪嫌疑人的口供。

  从这两方面的言论看，大家对于主体和主观方面是没有疑问的。对于客体，妨害作证罪的客体是否只是法庭秩序呢？也就是说，庭审之前的妨害作证行为是否不构成此罪？这一问题的答案其实在该条文第一个壮语中就可以解决，即“在刑事诉讼中”，刑事诉讼阶段不仅仅包括庭审阶段，还包括立案、侦查、审查起诉、提起公诉、庭审以及执行各个阶段。对于客观方面，该条文规范是到底是行为犯还是结果犯？这一问题，我们要知道，刑法中的客观方面的要件主要是行为，即使是结果犯也存在引其结果的行为。刑法的结果犯一般都有明文规定，即在规范某一行为时，如果刑法认为有必要以结果是否存在作为有罪无罪的根据，都会在行为后面规定，后果严重，或情节严重则构成。而306条并没有这样的规定，306 后的情节严重的规定是情节加重犯的规定。至于行为对象的证据问题，犯罪嫌疑人的口供是否构成306条中的证据？这一问题刑事诉讼法可以解决。刑事诉讼法第四十二条 证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

   因而可以看到，在法律解释论层面某些法律人的认识是有偏差的。


二法律事实论

  法律解释是法律适用的三段论中的大前提的揭示，但法律的最后的结论需要经过对法律事实论这一小前提格式化过程。需要说明的是，法律的真实与现实的真实并不是一回事。这是法律的特点，也是法律的局限性。法律的真实是需要证据证明的真实。目前对该案的法律上的事实是什么，都不同的观点。从法律事实论角度看，所有对于事实的观点都应该是基于证据，即使是现实中的事实，没有证据也不能从法律角度去论证。但对于该案所表现出的各种关于事实的评论，尤其是法律人的评论都出现了偏差。很多关于事实的评论和论断不仅不是基于法律上的证据，甚至连基本的现实真实都不具备。该案的法律事实是什么？我们不能够仅仅凭借着我们的前见、直觉、感觉、立场、信念甚至想象予以认定或确定，即使证据难以取得。


三 法律程序论

  法律的程序是实现法律实体的一个保障。虽然程序不能保证实体结果一定正确。对于该案的程序也是议论较多的。其中涉及案件主管和管辖、回避、以及证据问题。

  案件主管管辖在实务中经常会受到争议，因为这涉及到主场客场问题，主场有利，客场不利，大家都希望在主场。那么该案重庆是否有管辖权？一方认为有，一方认为没有，但从法律程序本身的规定中应该是有。认为没有管辖权或者管辖不合适的理由是存在利害关系。即李庄与重庆公检法存在利害关系。因为李庄认为刑讯逼供的是重庆方，由此认为重庆方没有管辖权。但这一认识有一个前提性的误解，这就是即使刑讯逼供存在，与李庄有利害关系的不是重庆的公检法机关，而是刑讯逼供的行为人。是具体的司法人员。司法机关不是刑讯逼供的主体。因而这一理由不成立。

   同样关于回避的问题，回避涉及到裁判的问题，无偏见和利害关系的裁判才有可能保证裁决的公正。那么是否可以要求司法机关整体回避？无论是整体回避还是个别人员回避其都有一定的理由。而这些理由无非是被申请回避人员与该案件有一定的利害关系。从该案的回避理由看，其理由是“自己在重庆代理龚刚模案，和江北区甚至重庆市都有利害关系”。那么这一理由是否成立？如前所述，由于本案中重庆公检法机关本身并不与李庄存在法律上的利害关系，与李庄在法律上存在利害关系应该是具体的司法人员，因而，除了直接状告公检法，可能存在司法机关回避的一种“法理”依据外，其他情况下，这一要求无法成立。

   关于证据问题，这里面涉及几个重要问题：1证人证言可否定罪？2 证人是否必须出庭接受质证？3被羁押状态下的人是否可以作证。
   关于第一个问题，刑事诉讼法第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

   由此条我们可以看到，只要不是仅仅凭借被告人的口供，如果有证人的证言，只要不轻信，并且证言充分确实，是可以凭借证人证言定罪的。
   关于第二个问题，刑事诉讼法第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。刑事诉讼法第四十八条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

  刑诉法的这两条规定的是证人作证的义务，以及作为证据的证人证言的认定标准。在认定证人证言的标准，是证人证言应该经过讯问和质证。并不是说证人经过讯问和质证。而且即使是讯问，其主体是司法机关而非辩护人，那么讯问对象是犯罪嫌疑人或被告人而非证人。由此，证言是必须经过质证的，但证人是否出庭？应该但不必须。应该是因为这是一个义务，不必须是没有强制力。

   关于第三个问题，由上刑事诉讼法第四十八条可知，凡知道案件情况人都可以作证，除了不能辨别是非和正确表达的人。那么被羁押状态下的人只要不是不能够辨别是非和正确表达，均可以作证。



（待续）