政府信息公开规则的完善与纠偏——以《上海政府信息公开制度实施的社会评估》为参照

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李瑜青教授主持的调研成果《上海政府信息公开制度实施的社会评估》（原载《政府法制研究》2009年第4期：http://www.chinalaw.gov.cn/artic ... 0091200144436.shtml ），可以说是政府信息公开法研究的绝好的实务资料，不仅深入各阶层有实际的调查，有全面的数据可供研究，而且从此些数据看出了现行规则的不足之处，更难得的是提出了完善建议。当然，这些建议中，有的并不切合行政诉讼的实践以及域外行政信息公开立法的发展趋势。

  一、主动公开不作为的救济
  首先，行政机关的主动公开政府信息，对于满意民众的需求极为有限。正如该报告所说，行政机关会趋利性地公开些不痛不痒的政府信息。民众对于与自己有利益关系的政府信息，很难指望行政机关能够主动公开。“市民反映现在的政府公开的信息几乎是正面的积极的信息，不能反映现实中的问题，信息内容比较泛泛，政府公开信息也许只是源于形式上的需要”。因而，对于《政府信息公开条例》规定的主动公开的范围，很有必要同样赋予民众申请公开的权利。而该条例的规定，虽列举了主动公开的范围，且很详尽，但对于与申请公开的范围是什么关系，并无涉及。我认为，民众认为行政机关未主动公开的，均可申请公开。这样才有保障。
  其次，主动公开不作为的救济条件。依申请公开，而行政机关未公开的，可以直接提起行政诉讼。但民众认为行政机关未主动公开的，是否可以直接提起行政诉讼？《政府信息公开条例》没有规定。最高法院的司法解释征求意见稿则规定可以直接起诉。我认为，这样规定不尽合理，应当先要求民众申请公开，待未公开时再寻求救济。现实中，当事人也都是这样处理。正如报告中所说，“对于规定政府机关需要主动公开的信息，很少有当事人提出相关的诉讼，即使有，也是以依申请要求公开政府信息的名义提出的”。

  二、政府信息公开范围的界定
  首先，豁免公开理由的法定性与限定性。域外行政信息公开法大多采取不公开为例外的原则，行政法规或地方法规不得另行设置不予公开的理由。一般来说，应当限定于国家秘密，商业秘密与个人隐私。但是，《政府信息公开条例》规定了社会稳定与经济安全等考量因素。除此之外，还有很多隐形的不公开因素。这从报告中也可以看出。2004年度，1330件未能提供相关政府信息的答复中，“信息不存在”的380件，占28.6%；“非本部门掌握”的471件，占35.4%；“申请内容不明确”的119件，占9.0%；《规定》第十条免予公开范围的87件，占6.5%；因其它原因未提供信息的273件，占20.5%。可见，“信息不存在”，“非本部门掌握”“申请内容不明确”，同样可以成为不予公开的理由。这些理由，在《政府信息公开条例》中也得到认可。关键的问题在于，如何规制以这些理由不予公开的情形。
  其次，正确理解信息内容的重要性。报告提到了一个案例，魏某要求房地局公开颁发许可证时所审核文件的名称（其不要求公开文件的全部内容）。法院在审查过程中存在两种观点。我也造成文件名称也属于信息。信息不仅限于一份文件的正文，题目或名称同样符合《政府信息公开条例》对政府信息概念的界定，反映行政机关所获取或制作的一定内容的信息。条例并没有规定文件名称属于豁免公开的范围，不公开为例外的原则，同样可以适用。

  三、救济规则的设置与完善
  报告提及一些规则的缺失，同时提出相应的完善建议。有的建议符合政府信息公开条例的精神，而有的建议则不符合行政诉讼的作法，有必要区分对待。
  首先，报告建议完善法律规则之间的衔接。这实在太有必要了，我觉得，政府信息公开条例实施中遇到的难以克服的障碍，就是保守国家秘密法的存在，以及商业秘密与个人隐私立法的缺失。建议立法加以明确：应当公开的政府信息应当也向公众公开归档的期限和时间，以便权利人及时行使申请信息公开的权利。另外，由于实践中做法不一，立法亟需明确：已经归档的材料是不再公开、还是由权利人去档案部门查阅、还是由有义务公开的政府机关调取档案后向权利人公开？
  其次，关于民众申请的条件，是否要求与所申请的政府信息具有利害关系的问题。报告建议明确设置利害关系的关卡。“所申请的政府信息公开内容与他本人都没有直接的利害关系，这种情况带来两方面的问题：一是司法机关对于此类案件的原告资格难以确定，容易执法尺度不一；二是有些当事人滥用诉权，对多个与己无关的信息申请公开，或者多个当事人联合申请公开与己无关的信息，使得相关的公共资源和审判资源被占有，使得更多依法要求公开政府信息的权利人的权利被间接侵害。建议在《规定》中明确原告与所申请公开的内容之间应当存在法律上利害关系。同时，对于行政机关主动公开的政府信息由于对象不特定，很多内容涉及抽象行政行为，建议在《规定》中排除其可诉性”。最高人民法院的征求意见稿也是这种观点。国务院对其所规定的《政府信息公开条例》所作的说明持同样观点。但是，几乎所有的学者，都认为不能设置利害关系的前提。域外立法也几乎认为民众的信息公开请求权不受利害关系的限制。我认为，有必要区分一般的政府信息公开请求权与本人信息公开请求权，以及物权法所认为的利害关系人请求权，后两者可以要求提供利害关系的证明材料才予查询或提供，但前者的民众是基于人民当家作主的民主权利而监督行政机关的，不同于为维护自身个体权益的请求权，不宜设置利害关系。
  最后，关于举证责任。我认为报告关于举证责任的转移的建议不符合行政诉讼法原理。报告建议，“在行政诉讼法的相关规定中更细致地明确举证责任的转移。如，对于行政机关否认存在的信息，法院至少要求申请人提供信息的名称、文号、公布时间等进一步细节，提供这些细节之后再由行政机关举证信息是否存在、不公布信息是否合法”。如果将这些内容课予申请人举证责任，政府信息公开请求权将极可能无从谈起。报告曾经谈到，政府信息未予公开的绝大多数理由是“信息不存在”。规则完善的关键在于，如何控制行政机关减少甚至不变相对此为借口不公开政府信息。我认为，关于政府信息的检索是否充分的认定极为重要。从《政府信息公开条例》的规定可以看出，行政机关有编制目录等的义务，应当对其所持有的政府信息文件的目录编制完整的目录等。行政机关以“信息不存在”为由不予公开的，仍然应当承担举证责任，证明其所编制的目录是完整的，其所采取的检索行为是充分的。申请人若要证明检索不充分，就应当提供相应的证明材料或线索。（请勿转载）

fatalkiss

认真拜读了楼主的文章，有一点儿看法和楼主交流：
第一，关于主动公开不作为的救济条件，楼主认为“应当先要求民众申请公开，待未公开时再寻求救济”，理由并未展开，只说“现实中，当事人也都是这样处理”。我还是赞成最高法院的司法解释征求意见稿中的规定，认为在这种情况下公民是可以直接起诉的。理由在于：首先，从理论上讲，行政机关没有履行主动公开信息的义务属于典型的行政不作为，对于行政不作为直接起诉没有任何理论上的障碍；其次，从实践上讲，如果非要公民先向行政机关提出申请，相当于给公民获取政府信息设置了一个障碍，这种制度设计无疑让人联想起旧《国家赔偿法》中的“违法确认”程序，无益于公民权利的保障；第三，公民在法律没有明确规定救济方式下的现实选择并不应当成为立法的标本，相反，法律应当尽可能拓宽救济途径。
第二，保密法的规定确实是政府信息公开的拦路虎。当初那些反对政府信息公开条例的人把很多精力和资源都用在于保密法的修改上，当初曾经提出了一个让许多行政法学者认为“如果通过则政府信息公开条例作废”的保密修改稿，被参与论证的法学家严词否定，后来不了了之，但指望保密法修改地与政府信息公开条例珠联璧合、比翼双飞，恐怕短时间内是不现实了。
第三，关于民众申请的条件，是否要求与所申请的政府信息具有利害关系的问题，同意楼主的观点，李瑜青教授给出的几个论点确实是站不住脚的。楼主提出的区分一般的政府信息公开请求权与本人信息公开请求权，以及物权法所认为的利害关系人请求权，后两者需要利害关系的建议有些道理，但如何界定什么是“基于人民当家作主的民主权利而监督行政机关的”的“一般的政府信息公开请求权”呢？这个概念很难准确界定啊？
第四，政府信息公开的障碍，说到底还是立法博弈的问题，关键还腐败的问题，这个问题不解决，我们费尽心力地解决立法技术问题也是西西弗斯式的奋斗。