简论哈特对分析法学现代发展的贡献

办公室主任

按：读哈特的一点思考，发来大家批评

分析法学在西方法理学界占有重要的位置。它强调法学研究的对象为实在法，即对现行法律规范进行实证研究；通过对法律规则、法律规范或者法律制度的逻辑分析和语言分析，形成法律的一般概念、原理和体系。分析法学把道德排除在法学研究范围之外，也不顾及法律在具体应用中的千差万别，认为恶法和良法都是法。
从历史的维度看，尽管饱受争议，但作为一种法学研究方法，分析法学一直延续至今，对后世产生了很大影响。于此，本文在初步梳理分析法学历史脉络的基础上，着重对哈特在分析法学现代发展上的贡献进行分析，以探求哈特在分析法学谱系上承上启下的特殊关联作用。


一、分析法学的谱系

1．罗马共和国时期。古希腊人擅长于法哲学，他们对于分析实证主义法学 较少贡献。古罗马共和国建立后，成文法开始确立。公元3世纪，格伦卡留斯开始研究成文法，他把《十二表法》以来的立法文件，系统地加以整理，并根据自己的见解进行诠释。这是罗马注释法学的起点，也是分析实证主义法学的源头。
2．罗马帝国时期。盖尤斯的《法学阶梯》和乌尔比安的《法学总论》，不仅是罗马法学的重要文献，而且是罗马法的重要渊源。查士丁尼《国法大全》确立后，五大法学家的法学著作实际上被确立为法律制度的一部分。
3．中世纪后期。中世纪法律学和法哲学都成为神学的一个分支，发达的罗马法在西欧消失。中世纪后期，商品经济的产生导致了罗马法的复兴，罗马法的复兴促使分析实证主义法学的重新振兴，其中最为著名的就是所谓的波伦亚注释法学派。波伦亚法学派经历了从11世纪到15世纪近500年的时间。
4．19世纪，分析法学作为一门独立的科学创立。之前的阶段则被成为前分析法学时代。分析法学的确立是与边沁（《道德和立法原理》）和奥斯丁（《法理学范围》）密不可分的。他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则。他们严格区分立法学（他们称为伦理学）和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的制定法。
5．现代。新分析法学的典型代表凯尔森（《国家和法律的一般理论》）和哈特（《法律的概念》）。哈特之后著名的分析实证主义法学家拉兹（《法律的权威》）充分继承了分析法学的传统，对于边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特的理论进行客观地分析，并在这些基础上提出了自己的新的分析法学框架。麦考密克和魏因贝格尔（《制度法论》）则是从根本上发展了分析实证主义法学，他们提出了制度法学的概念，成为分析实证主义法学的中流砥柱。


二、哈特的贡献

新分析法学指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，新分析法学同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。哈特的贡献，部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。尽管他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性，但他批评了以严格经验性的术语来分析法律的方式。
针对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了法律规则论，他认定法律两种规则的结合，即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键。第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则。第二性规则是授予权利的规则，它又承认规则、改变规则和审判规则构成。针对奥斯丁的道德和法律区分说，他坚持法律和道德没有必然的联系，但是两者有一定的联系，从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”的概念。这被认为是现代分析法学与新自然法学的一种妥协。
哈特法理学引人注目之点，首先是语言哲学方面。在就职演说《法理学中的定义与理论》中，他就已经作了如下阐述：法律语言应当对照文章全体的语脉语流来理解。之所以这样，是因为法律语言只有置于一定的语脉语流中才能实现其独特的作用。而且，法律语言不能如同表述什么实体一样个别地分离开来进行定义。法律语言是在法体系以统一的形式存在且这些体系中一定规则有效的前提下来使用的。法律语言在不同的语脉语流中就具有不同的意义。即使是相同的语言，法官在法庭上使用之时，与在法庭外种种情况下使用之时，其功能就完全不同。实际上，哈特已站在了与奥斯汀等的英国传统分析法理学及凯尔森纯粹法学所依据的旧有认识论结构完全不同的视域上。
哈特所处时代的认识论结构特点在于：１．自然事实世界与人的意志事实世界相分离；２．摹写事实世界和意志世界的媒体是语言，表现这些事实与意志关联的映像或表象的是知识（真理对应说）；３．科学或学问等工作的终极目的在于实现事实与表象的一致性。但是，哈特的主张与此大不相同。法律语言，既不表达自然事实也不规定介入人的意志的规范，而是在法体系内部构成法律事实，在社会性语境中承担意义。因而，法律的概念不适合以“什么是什么”的形式来“定义”，而应当问，它在法体系整体及具体语境中“实现了怎样的作用”。《法律的概念》及哈特晚年的《法理学与哲学论文集》的序言中反复强调的上述基本立场，有意识地从旧有哲学基础中摆脱出来。
维特根斯坦的后期哲学着眼于语言的使用，把语言看作一种活动，并把语言和游戏加以对比，产生了语言游戏理论。语言游戏理论的基本观点是首先把语言看作活动。一方面，它认为语言游戏本身意味着语言的活动，好比棋戏意味着棋子的走动；另一方面，则把语言看作是人的活动的一部分。他认为，象一种普通游戏是一种社会活动形式那样，语言游戏也属于社会活动。维特根斯坦还把语言与“生活形式”概念联系起来，并藉助于生活形式概念重新解释语言。他看到了语言的社会性、私人语言的困难，并强调采用日常语言。
哈特将维特根斯坦的哲学移植到自己的法理学中，从而带来了20世纪法理学的“语言学转向”。这大概是哈特法理学的最大功绩。哈特所强调的语言实现的作用、与社会性语境的关系等这些日常语言学派特有的思考方法本身，也可以说是维特根斯坦的“语言也是行为”、“生活方式规定了语言游戏的多样性”等思想的变种。但哈特法理学中最明确地体现了维特根斯坦影响的地方，是“作为社会规则的法”以及著名的“内在观点和外在观点”。


三、《法律的概念》观点的提炼

哈特1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。这本简练的小册子也集中体现了哈特在1957年前后对法律实证主义的表述——1．法律是一种命令（与边沁和奥斯丁有关）；2．对法律概念的分析首先是值得研究的，其次，它不同于社会学和历史的研究，再次，它不同于批判性的价值评价（与奥斯丁有关）；3．判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、政策或道德；4．道德判断不能通过理性论辩或证明来建立或捍卫；5．实然的法律与应然的法律保持分离（奥斯丁）。
  （一）法律与命令
命令理论勾画了这样一副法律图景，在其中，法律乃是主权者向公民发布的命令（即以威胁为后盾的命令）。哈特几乎在每一个方面都发现了缺陷。首先，在许多现代政府当中，很难说存在着一个主权者，即某个只习惯地得到遵守，却没有遵从任何其他人或其他实体之习惯的个人或者实体。对这些政府来说，即便是最高的统治者或者机构，也受制于法律设定的限制。其次，在解释法律的连续性问题的时候，主权者的概念造成了困难：当某位新人继任的时候，该人尚且不具有得到习惯性服从的历史。再次，假如人们只是关注到以威胁为后盾的命令，那么法律制度中许多意义重大的方面就会得不到注意。最后，命令理论也无法解释原始法和国际法的问题。
  绝大多数的公民并不仅仅是处在遵守当局权威的“习惯之中”；他们是将规则内在化了，以作为特定行为方式的理由。法律制度是一种与暴徒用来支配受强迫威胁之平民的规则不同的事物。哈特对感到被迫（feeling obliged）与具有义务（having an obligation）之间的差别所进行讨论，把握住了这一区分的核心内涵。根据某些有效的规范性体系而具有一项义务，这种情形在心理上要复杂得多。某人如此行为，是因为他确信他应当这样做，而不是因为（或者不仅仅是因为）他害怕相反的行为所带来的后果。
一个社会规则被说成可以产生一项\"义务\"，还需要其他的三个条件：规则后面的社会压力是足够的严厉而持久；该社会规则被认为是具有重要价值的；社会规则所要求的行为常常是违背人们利益的。但是，接受一个课以义务的社会规则，并不需要是因为人们认为该社会规则是具有道德约束力的。接受同样可以基于\"对长远利益的计算、对他人利益的漠视、不加反思地传统的态度、或者仅仅是希望象别人一样行事\"。所以，哈特对于法律规范性的回答的本质就在于指出\"接受\"这一现象，而且其中的接受不必基于道德理由。某一群体中的大多数成员从内在观点出发，认为某一行为模式是全体成员的共同的行为标准，从而具有约束力。利用\"内在观点\"，哈特试图解释社会规则具有的规范性。规范性源自人们对行为的态度。
（二）法律的规则
哈特关于法律的替代性见解是以他对于规则的看法为基础的。哈特强调了法律的多样性。他对比了施加义务的规则与授予权力的规则，他也对比了直接适用于公民的规则（第一性规则）与调整规则体系自我运作的规则（第二性规则，包括改变规则、裁判规则和承认规则）。哈特把法体系看作是由“第一性规则”与“第二性规则”构成的两重化的反思体系。第一性规则是对一定行为的禁止规定、对违法行为的刑罚规定、纳税义务等关于各种个人行为的规则群。与此相对，第二性规则是有关第一性规则的变更、裁定或承认的规则群。其中“最终的承认规则”是识别某规则是否是法律规则、确认其有无效力的最重要的规则群。
在第五章，哈特给出了\"法律\"本身的一个解释。这个解释的要点在于，每一个法律体系中都包括第二性规则，尤其是承认规则。哈特认为，承认规则居于法律概念的核心。所以，虽然法律是第一性规则和第二性规则的结合，但是，仅仅有第一性规则的社会仍然是前法律社会，唯有产生了第二性规则，才开始进去真正的法律社会。为了证明这个命题，哈特给出了一个论据，可以称之为功能性论据。法律的功能在于指引人们的行为。但是，在没有第二性规则的社会，法律的这种功能无法很好的完成，从而具有静止性、不确定性、制裁的无效率性这三个问题。为了弥补这些缺陷，就需要引入第二性规则。第二性规则使得法律得以实现其指引行为的任务，从而使之成为法律。但是，哈特并不试图展示如何从法律具有指引行为的功能中得出法律能够给予人们行为以理由，所以，这个功能性论据并没有解释法律的规范性问题。法律的规范性依然要从承认规则中得出。
（三）承认规则
对于权威的解释，集中在《法律的概念》第六章。立法者、法院何以具有权威？哈特论证说，必须诉诸第二性规则。基本的观念就是，官员接受，并且因此认为他们自己根据承认规则和其他的第二性规则（改变规则和审判规则）而负有义务。改变规则授予立法机关（可能还包括法院）以权威，使得它们有权利创制新的第一性规则、修改或者废除旧规则。审判规则授予法院以权威，使得它们有权决定第一性规则是否被违反。承认规则为识别有效力的第一性规则提供权威性标准，并且对官员课以义务去适用这些规则。哈特认为，在第二性规则中，承认规则具有最根本的重要性，它是法律制度的基础。承认规则从本质上看是一个确认（validation）规则，它是直接指向法律官员的，而不是直接指向市民。因此，承认规则不能被视为与主要规则同一；它不能被用来确定什么时候市民应当行动或者不做出一些行动。承认规则使得其它的法律官员的行为有效。
哈特将承认规则描述为一种“最终的”规则；它“为评估其它的规则有效性提供了标准；它与其他的规则也存在不同，因为不存在一个为自身的有效性提供评估标准的规则。”哈特非常小心地坚持这一点：承认规则是作为法律有效性的衡量手段而起作用的，因此，不能通过法律的标准来判断。这是因为我们仅仅需要“有效性”这一术语来回答在一个规则系统内引起的问题。哈特注意到一些批判者认为承认规则一定是不一致的，因为它是一个不能通过法律分析来加以确定有效性的规则。次要规则起作用的方式非常像一种语法。一个系统的基本的规则是不易确证的。这类似于维特根斯坦论证的“规则的应用是由生活方式所固定的，而不是被进一步的规则所确定”观点。
承认规则就像维特根斯坦所说的规则一样起作用。尽管一些法律官员会对主要规则的应用产生分歧，但是他们不能在承认规则认识上不一致。那等于说，一般情况下，法律官员之间不会对是否应用承认规则于一个特定的案件产生争论。进一步说，由于承认规则具有复杂性，审判规则与改变规则并不是经常处于争论之中，尽管关于先例和议会的至高无上的权力方面的规则随着时间的改变而变化，它们以与语言游戏规则一样的变化方式而变化：这种变化是逐渐的、难以察觉的、以及很少通过法律规则的应用而实现的。哈特辩护说，承认规则在法律的语言游戏中有着特殊的作用。它不像法律系统的其他的规则，其存在依赖于满足法律系统的有效性标准，承认规则“仅仅是作为一种复合体而存在，通常是与法院的实践相协调的……它的存在是一种社会事实”。


四、结语

需要指出的是，哈特的理论虽然是在奥斯丁分析法学的基础上进一步延续的，但却是在二战后与美国新自然法学者富勒的论战中丰富起来的。事实上，任何一种法律理论的产生都是在激烈的学术争论中发展和壮大的，对于分析法学而言，这种特点更显突出。
哈特对于分析法学的贡献很大程度上在于同富勒的自然法学争论，他死后又遭到其学生德沃金的抨击。而当代分析法学两大大流派（拉兹的法制理论和麦考密克和魏因贝格尔的制度法学）虽然声称自己仍然是坚定的实证主义者，坚持传统的分析法学立场，认定唯有实证主义才是科学，但在另外一个方面，他们不断修正前人，包括哈特的分析法学思想（虽然哈特被称之为二战后分析法学的旗帜），使分析法学可以解释新的法律现象，逐步拓展分析法学研究的对象范围。
从这个意义上讲，哈特在分析法学谱系上的角色，可谓既承上，又启下，是前人智慧延伸的桥梁，更是联系后人发展的纽带。



参考文献：
1、  哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年版。
2、  沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，2004年版。
3、  徐爱国：《分析法学》，法律出版社，2005年版。
4、  吕世伦：《西方法律思潮源流论》，中国人民大学出版社，2008年版。
5、  黄文艺、强昌文、段书军：《分析法学三论》，《法律科学》，1995年03期。
6、  韦芳芳：《从哈特的分析法学看“恶法亦法”》，《金卡工程(经济与法)》，2009年 06期。
7、  支振锋：《百年哈特——哈特法律思想及研究的主要文献》，豆瓣阅读小组，
http://www.douban.com/group/topic/3681873/