论组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观行为

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鉴于一些不法分子组织未成年人从事扒窃、抢夺等违反治安管理活动的情况屡禁不止，严重危害了社会治安秩序，损害了未成年人的身心健康，2009年2月全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下称修正案（七）），新增了组织未成年人进行违反治安管理活动罪。修正案七对该罪客观方面的规定为：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动”，笔者试对这一规定进行分析。

一、对“组织”行为的认定

　《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）在多处对组织行为进行了规定，但一般和其行为并列规定，如在总则第26条关于主犯的规定中和“领导”行为并列，在第97条首要分子的规定中与“策划、指挥”行为并列；又如在分则中第294条第1款中和“领导、参加”行为并列。而本罪中只是规定了“组织”一种行为方式。那么，“领导”或者“策划、指挥”未成年人进行违反治安管理活动的，是否构成本罪，便成为问题。一般认为，主犯中的“领导”行为和首要分子中的“策划、指挥”行为是等同关系。对共同犯罪或者聚众犯罪中的“组织”行为，是指将原来没有固定联系的分散的个人组合起来。而“策划”行为主要是为犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪活动计划。“指挥”主要是指根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。而对第294条第1款中的组织、领导行为，一般与上述总则中的规定做同等理解。可以看出，我国刑法通说认为“组织”行为的重点在于组织“人”，即将多数人组合起来；“策划、指挥”行为的重点在于“策划、指挥”行为，即让被组织的人去实施犯罪。

结合本罪的客观行为来看，就可以发现两者的差异。本罪是“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动”。如果将本罪的组织行为仅仅理解成是未成年人组合起来，就会使“进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动”成为主观要素，该罪的规定就应该是“为了实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动而组织未成年人”，这显然不合适。所以本罪的组织行为体现在两个方面，一是要将未成年人组织起来，二是让组织起来的未成年人实施违反治安管理活动。也就是说，本罪“组织”的内容既包括未成年人，又包括治安管理活动。申言之，本罪的“组织”行为同时包括了“策划、指挥”行为。所以，本罪“组织”行为可以表述为，采用暴力、胁迫、欺骗、利诱等方式将未成年人组合起来，并使之实施相应的违反治安管理活动的行为。

二、“违反治安管理活动”的范围

对于违反治安管理活动的范围，修正案七采取了不完全列举的方式，即“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动”的犯罪。从规定来看，列举的四种行为都是属于侵犯财产的违反治安管理活动，可以认为，组织其他违反治安管理活动的行为要构成犯罪，也应该具有类似的特征。首先，因实施不同的违反治安管理活动的社会危害性存在差异，所以相应的组织行为的社会危害性也有所不同。如果认为组织所有违反治安管理活动的行为都可以构成本罪，就会造成罪刑失衡。其次，刑法所规定的犯罪考虑到了案件的常发性，从公安部提出的增设本罪的理由来看，是因为一些不法分子组织未成年人从事扒窃、抢夺等违反治安管理活动的情况屡禁不止。而除了这些针对财产的违反治安管理活动以外，组织未成年人实施其他违反治安管理活动的情况并不普遍，甚至极少发生乃至不可能发生。对于极其罕见的行为，刑法也没有必要干预。再次，从修正案七列举的违反治安管理活动的行为来看，都具有共同的侵犯财产的特征，这样的列举对确定“违反治安管理活动”的范围具有指导意义，如果认为针对非财产的违反治安管理活动的行为也可以构成本罪，这样的列举就失去了意义。

  《治安管理处罚法》第49条将盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的行为并列规定。可以认为，本罪中的违反“违反治安管理活动”包括哄抢和故意损毁公私财物的行为。此外，因为本罪并不要求非法占有为目的，所以《治安管理处罚法》第21条关于寻衅滋事行为中的强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的行为也应该属于本罪所规定的范围。

三、与教唆行为、间接正犯行为的关系

利用未成年人实施盗窃行为的，完全可能构成相应犯罪的教唆犯和间接正犯。而本罪和相应犯罪的法定刑存在较大的差异，为了避免罪刑失衡的情况，需要对两者详加区分。以盗窃罪为例，如果针对16周岁以下的未成年人，需要区分的是本罪的组织行为和和盗窃罪的间接正犯行为，如果针对16周岁以上的未成年人，需要区分的是本罪和盗窃罪的教唆行为。

本罪的组织行为和盗窃罪的间接正犯行为的区分，主要体现在以下三点。第一，在行为方式上存在差别。组织行为包括将未成年人组合起来和利用未成年人实施相应的违反治安管理活动的行为，而盗窃罪的间接正犯则往往不包括将未成年人组合的行为。与此同时，某些间接正犯行为不能被组织行为涵盖。行为可能利用未成年人的错误，如佯称他人的财物是间接正犯本人的，而让未成年人实施取得行为。这种行为很难说侵犯到了未成年人的身心健康，不能作为组织行为看待。第二，在行为对象上存在不同。本罪实施的是组织行为，若未成年人只有一人，往往无法成立组织行为，所以本罪行为针对的是多数人，而间接正犯行为针对的往往是单个未成年人。第三，是否获取财物对犯罪成立的作用各异。根据本罪在刑法中所处的位置，组织行为所侵犯的是未成年人的身心健康，而并非他人的财物，所以是否取得财物，取得财物的多少并不影响到犯罪的成立乃至既遂，只要组织了未成年人实施盗窃行为就足够。而一般认为，盗窃罪的间接正犯行为必须达到数额较大的标准，才可能构成犯罪。

如果行为人所实施的行为同时符合本罪的组织行为和盗窃罪的间接正犯行为时，构成想象竞合犯，应该从一重论处。值得注意的是，如果利用单个未成年人实施盗窃行为的数额均达不到盗窃罪的标准，而数个未成年人盗窃的总额达到了该标准时，则可以认为行为人的行为构成盗窃罪的连续犯，同样可以依照想象竞合犯的原则处理。

本罪的组织行为和盗窃罪的教唆行为的区分，与上述组织行为和间接正犯的行为类似，但因为教唆犯和间接正犯存在差异，也并不完全一致。第一，在行为方式上，组织行为包括将未成年人组合起来和利用未成年人实施相应的违反治安管理活动的行为，盗窃罪的教唆犯则往往不包括将未成年人组合的行为。而教唆犯不存在间接正犯中的利用对方错误的问题。第二，在行为对象上，与上述盗窃罪的间接正犯的区分完全相同。第三，在未成年人是否有犯意上。教唆犯是引起没有犯意的人的犯意，而组织已经有了故意的人实施违反治安管理活动的行为的，仍然符合本罪的组织行为。第四，在未成年人是否构成犯罪上，本罪持否定态度，而教唆犯则一般要求未成年实施犯罪行为。第五，在是否获取财物对犯罪成立的作用上，如前所述，是否取得财物，取得财物的多少并不影响到犯罪的成立乃至既遂。而根据刑法第29条规定，对被教唆人没有实施被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚，如果按照通说的观点，这时教唆犯仍然成立。所以，是否获取财物并不影响教唆犯的存在，但影响教唆既遂的成立。

当实施组织行为的组织者同时和已满16周岁的未成年人构成共同犯罪时，仍然符合组织未成年人进行违反治安管理活动罪的成立条件。因为未成年人实施违反治安管理活动的行为时都可以构成本罪，如果未成年人实施的是犯罪行为，可以认为犯罪行为包括违反治安管理活动的行为，故同样符合该罪成立的条件。此时同样构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪和盗窃罪的想象竞合犯，应当从一重处断。如果单个人的盗窃数额没有达到盗窃罪的数额标准，而合起来满足了数额较大的标准，与上述对间接正犯的处理方式相同，按照想象竞合犯从一重论处。