自由与法律

luojinshou

自由与法律

从古至今人们对自由有着各种理解对其也做出了不同的诠释。密尔《论自由》中说道：“唯一实称其名的自由乃是按照我们自己的道理去追求我们自己的自由，只要我们不试图剥夺他人的自由，不试图阻碍他们去的这种自由的努力”。[1]孟德斯鸠言：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。”[2]哈耶克在《自由秩序原理》中谈到：“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着它必须承担其行为的后果，接受对其行为的赞扬或谴责。”[3] “自由意味着，也只能意味着我们的所作所为并不依赖于人和人或人和权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。”[4]
在自由与法律的关系上先哲们也做出过不同的论解。“没有自由，法律就名实俱亡，就是压迫的工具；没有法律，自由也同样名实俱亡，就是无法无天”[5]西塞罗说：“为了自由，我们当了法律的奴隶”而洛克在《政府论》中说到：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，那里没有法律，哪里就没有自由。”[6]卢梭在《社会契约论》中也说到：“根本就不存在没有法律的自由，也不存在任何人士高于法律之上的。一个自由的人民，服从但不受奴役；有首领但没有主人；服从法律仅仅是服从法律......”“自由不仅在于是按自己的意志，而尤其在与不屈服于别人的意志。自有还在于不是鳖人的意志去赋予我们的意志；如果屈服了，那就不是服从公约的法律了。做了主人的人，就不可能自由。” 笔者认为法律自由就是在法律限制和维护下的自由。
一、自由
在拉丁语中，“自由”意味着从束缚中解放出来。在罗马法中自由（权）的定义是：“凡得以实现其意志之权利而不为法律所禁止这是为自由。”哈耶克认为：自由是指个人不受 强制、不受他人专断权力控制的状态。
斯宾诺莎认为有两种不同的自由。一种是自然状态下的受本能支配而无所节制的绝对自由。在这种绝对自由境界中，“每人是他自己的裁判人，有绝对之权为它自己立法，对所立的法随意解释。如果他认为废除所立的法方便，他就废除。”另一种自由是“法律的自由”，即受法律约束的自由，在法律所允许的范围内实现的自由。这也是受理智支配的自由。
英国学者伯林在《两种自由概念》一文中作了富有启示的分析。伯林将自由分为两种，一种他称之为消极自由，另一种称之为积极自由。消极自由（negative freedom）指主体不受别人的干涉，是“免于……的自由（liberty from…）”。而在这一意义上，强制则指：某些人故意在我本可以自由行动的范围内，对我横加干涉。自由的意义，存在于排除干涉的消极目的之中。积极自由（positive freedom）与消极自由不同，它是一种以做自己主人为要旨的自由，是“去做……的自由（freedom to…）”。自由一词的积极意义，是源自个人想要成为自己的主人的期望。[7]
而有的学者认为：自由至少有字面、哲学、法学三个层次上的含义。从字面上看，无论英语中的freedom和liberty，还是汉语中的“自由”，它的意义都是“不受拘束”；从哲学层面讲，自由意味着对必然性的把握和对客观规律的认同；就法学意义而言，自由指的是在国家权力允许的范围内活动
尽管各家对自由理解有所不同，但没有绝对的自由已经成为人们的共识。
斯宾诺莎说：“......国家一般的法律不为人所遵守，是不会有和平的。所以一个人越听理智的指使——换言之他越自由，他越始终遵守他的国家的法律，服从他所属的统治权的命令。”这反映斯宾诺莎已认识到没有绝对的自由。正是从对两种自由，即受本能支配的自由和为理智所引导的自由的分析出发，斯宾诺莎论述了法之对于自由的必要性。他指出：“若是人生来只听清醒的理智的指挥，社会显然就用不着法律了，交到真正得到的信条就够了，人就毫不迟疑地循他们的真正利益而行了。无知人类的天性不是这样。每个人都谋其个人利益。其所以如此并非是凭清醒的理智。因为大多数人关于欲求和效用的观念是为肉体的本能和情绪所支配，只顾眼前。
对自由字面、哲学、法学三方面含义的理解上也认为没有绝对的自由。要想获得自由，就必须向客观规律认同，而社会生活的客观规律就是，人必须过有组织的社会生活，必须受社会秩序的制约，所以人不可能彻底摆脱拘束，只能以忍受一些拘束为代价而获取相对不受拘束的生活，因而自由永远是相对的，是和限制联系在一起的，不明白自由的限制在那里，就不能了解什么是自由。
在思想意识自由之外没有绝对的自由，已经成为广泛的共识。那么是什么构成了对于自由的限制呢？人们总是通过建立秩序来确定自由，因而，秩序构成对自由的限制。而在现实中人们常常通过制定规范、颁布法律来建立秩序。故而，法律必然成为对自由的普遍限制。而在法律限制之下的自由就称其为法律自由。
二、法与自由
从上文可以得知法和自由间有着密切的联系。这也是法律自由存在的理论基础。二者的关系具体体现在以下几个方面。
（一）在本体论意义上，自由是法的进化的基础和构成法的基本因素
自由的存在和实现并不总是与法的参与相联系，在没有法律调整的地方，自由仍是广泛地存在的。但从相反的方面来看，法却必须以自由为前提和基础，没有相应的自由的发展，便不会有法的产生和进化。自由是推动法律发展的基本动因。法的发生学研究表明，法总是对事实上的权利和义务关系的国家认可，而权利和义务的内容就是社会的行为自由和责任。人只有在社会中才会享有自由，随着生产范围和交往范围的扩大，社会关系变得复杂，个体意识的自觉性和自由度逐步扩大，个体行为的独立性和自主性也发展起来。只有在一定历史时期的行为自由的基础上，才会产生相应的主体权利。自由和责任的存在是法的产生的前提。没有现实的自由为基础，法律的规定只能是一纸空文。
　　在阶级社会中，自由具有社会共享性和阶级倾向性，这两方面有协调，也有冲突。自由的这种属性，影响到了法的品格和本质。法如何对这二者进行协调，直接影响到法律调整的效率，也影响到社会基本秩序的稳定。
自由是法的本体论基础，它同时也是构成法的基本内容。自由之进入法律领域，必须由法律予以保障，这是由其自身的性质决定的；没有法律的保障，自由在相当程度上就是不完善的、不充分的。自由离开了其必要的法律界限和法律保障，也就不成其为自由。
（二）在认识论意义上，自由是法的合规律性与合目的性相统一的基础
　　法的存在和发展有其内在的规律性，这种规律是通过人的意志行为实现的。法中的意志性、合目的性、客观性和规律性之间的协调和联系是一个重要问题。如果要通过意志行为获得法的规律性，使法的合目的性与合规律性相统一、使法中的主观因素和客观因素相统一，就需要自由这一中介概念。这里的自由既指认识论意义上的自由，也指社会关系中的自由。
　　自由要成为现实，要求人们获得对事物必然性的认识，这种认识只能在实践中获得。认识到法的必然性之后，人们才能自觉地通过相应的法律活动满足人们的法律需要，否则人们的法律调整活动就是盲目的。在法律领域获得认识论意义上的自由就意味着人们的法律活动自觉地符合法的发展的规律性，自觉地利用规律性认识提高法律调整的效果，从而达到自己的目的。目的、意志与规律统一的基础在于获得对必然性的认识即获得自由，也即获得法律自由。
（三）在价值论意义上，自由是法的基本价值目标之一
　　自由是一个制度性事实，也是一种价值理想。这种价值论意义上的应然，来自认识论意义上的必然。对法的价值目标的选择和追求不是随意的，它以深刻的必然性为基础。自由是法必须和必然追求的价值目标，离开了这一基本的价值目标，法律就会成为空洞的外壳。价值对于法是内在的，它是法的灵魂。自由在法的价值序列中处于重要地位，没有适当地保障更多人的更多自由的法律，就是非正义的法律，应当被谴责和抛弃。
追求自由是人类固有的本性。人类历史就是不断实现自由的过程。马克思主义认为：“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”而自由在社会中的实现过程始终离不开规则，无规则无自由。在法是社会的主要规则的时代，自由需要通过法律来表达，并通过法律来实现。“法律按其真正的涵义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当利益...…法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[8] “法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻碍运动的手段一样。”[9]
〔1〕〔英〕密尔(论自由((((许宝骙译，北京：商务印书馆，1987(13(
〔2〕〔法〕孟德斯鸠(论法的精神（上）((((张雁深译，北京：商务印书馆，1982(154(
〔3〕〔美〕哈耶克(自由秩序原理（上）((((邓正来译，北京：商务印书馆，1999(83(
〔4〕同上，193(
〔5〕〔美〕博登海默(法理学：法律哲学与法律方法((((邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999(58(
〔6〕〔英〕洛克(政府论（下）((((叶启芳等译，北京：商务印书馆，1964(36(
〔7〕转引自：公共论丛(A((1995（1），200(201(206(
〔8〕〔英〕洛克(政府论（下）((((北京：商务印书馆，1964(35-36(
〔9〕马克思恩格斯全集（第1卷）((((北京：人民出版社，1956(71(

luojinshou

感谢lawman7261！

haoxi10

人类社会里一切自由都是在一定限制（法律、道德）之下才能说起的
不然就乱套了
除非咱中国的共产主义统一了全球

jassenwww

法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。

应该是积极的自由，而不是 消极的自由。
另外自由的意义不仅仅限于法律和社会意义，更多的应该是经济和科技方面的积极作用。

luojinshou

引用第2楼haoxi10于2009-10-03 08:25发表的 :
人类社会里一切自由都是在一定限制（法律、道德）之下才能说起的
不然就乱套了
除非咱中国的共产主义统一了全球

问题是那个框定我们的法律不代表我们的意愿怎么办？

luojinshou

引用第3楼jassenwww于2009-10-03 14:49发表的 :
法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。

应该是积极的自由，而不是 消极的自由。
另外自由的意义不仅仅限于法律和社会意义，更多的应该是经济和科技方面的积极作用。

回仁兄，
对于伯克的两种自由，个人更看重的是消极的自由。
不被打扰和强迫去做什么的自由。

avolo

呵呵，我们不懂法律，
更不知道什么是自由，
权力才是真谛：)
今天饭局上各级公安、司法机关的代表们大多这么认为。

luojinshou

引用第6楼avolo于2009-10-07 23:48发表的 :
呵呵，我们不懂法律，
更不知道什么是自由，
权力才是真谛：)
今天饭局上各级公安、司法机关的代表们大多这么认为。

就是。权力有多大，自由有多大。