论物权行为不包括物权合意——读德国物权法 （论物权行为中的合意问题）

leechance

论物权行为不包括物权合意——读德国物权法 （论物权行为中的合意问题）

这个命题很可能让人惊讶，但是确实是这样的。不信您听我说：）


一 本问题

物权行为是物权变动的法律事实之一，我们可以将其范围更缩小一点，主要谈涉及到买卖合同中的物权行为问题。那么这种物权行为，通常被人认为包括物权合意和交付或登记两个部分，甚至有人认为仅仅只要有合意就行。这种观点对吗?

首先，我要说的实物权合意其实在买卖合同中就已经存在，无需单独进行（注意我并没有说不存在物权行为，因而我在这里也不是谈什么意思主义），这是因为买卖合同本身的特点决定了的。为什么？因为，买卖合同的定义是什么？买卖合同本身就是以移转标底物所有权为目的的法律行为活动，这本身也是区别于以提供劳务或提供加工产品为目的的合同本质之处。那么从买卖合同本身的定义中其实就可以证明，物权合意已经存在于买卖合同行为之中，因而只要你能够证明是买卖合同，就可以通过法律推定有物权合意。但是即使这样，物权并不能因为这种合意而发生转移，只能说就物权移转达成了一个合意。这其实也就说明了，合意不是物权行为的构成要件，更不是物权行为本身，而是合同行为的成份之一。

近而，物权发生移转或变动，需要有一个行为使之完成，这个行为就是物权行为，但这个行为现实表现形式是什么呢？可以是物权合同吗（物权合意）？答 不是。为什么? 其实物权合同和债权合同有一个共同的特点就是都是合同，那么就要遵守合同本身的规律规则。这个规则就是，无论是物权合同还是债权合同，行为人都只能够必然得到债权，而不能必然得到物权。例如：买卖合同行为其实产生的是对于交付行为的一种债权，而当你对于这个买卖合同中的标底物设定一个物权合同时，其实也只是设定了一个对于移转标底物的行为的债权，这也就是说，你无论如何也无法通过一个契约或合同行为来移转变动物权。因为无论是物权合同还是债权合同都只能设定债权，也就是都只是负担行为。物权是否会移转都还是处于不确定状态下。

其实，物权要发生移转只能是交付和登记，只有这样物权才不会罹于合同行为的误区而发生“不可能任务”之尴尬情形。其实我们说得更明白一点，物权行为是一种对于物权的处分行为，那么这种处分行为是否需要合意呢？，处分行为，我们知道更多的是凭借单方或一方的行为，为什么还需要合意？而交付和登记就是符合这一特征。从物权行为的上位概念处分行为，我们可以知道，处分行为的前提是要有处分权，而在买卖合同中的买受方在标底物移转之前是没有处分权的，也就是，这种处分根本是无法合意的也是不需要合意的。

但是，我们发现德国有一种似乎像合同的像合意的东西又似乎在改变交付登记的地位从而使得合意的地位直线上升。这就是不动产有时也包括动产中的关于物权的“合意”，（德国民法第868条见德国民商法导论193页）例如 所有权保留 让与担保等制度。这个合意似乎承认了仅仅合意就可以发生或决定物权的移转变动。那么这个“合意”是契约或合同吗?答，不是。我用另外一个词，也许大家就比较好理解这个问题了，这就是 合意处分 ，那么这种“合意”不是负担行为，而是处分行为。而这个合意处分与处分合意（即物权合同）有区别吗？这个区别就是一个是一种“共同”的处分行为，一个是“之间”的负担行为。那么，也就是只有合意是一种处分行为时，它才有可能是物权行为，但合意如果是契约或合同或负担行为时，那么就不可能是物权行为。但通过对大多数德国物权法翻译书籍了解到，所谓的合意，在德国人眼里是一种契约或合同行为，而非一种处分行为，因而，在这个意义上，我认为物权行为不包括物权合意。

是这样的吧？：）

大勇

这个问题很深奥