民法的社会契约论的幻想下的幻想

leechance

下文是自己对民法方法论或进路方面的初步的思考，还请各位大侠不吝赐教


民法的社会契约论的幻想下的幻想——读卢梭的社会契约论、康德法的形而上学原理、黑格尔法哲学原理、罗尔斯正义论及普遍的民法教科书(一)

很大一部分民法学人的学术进路的前见或预设，是将社会契约作为前提的。在社会契约论的基础上。法律通过由社会契约形成的政府（广义的政府）的制定而天然具有了合法性。同时似乎也有了效力。而不管其是否有实效。这与古典的自然法学的思路相一致。

在这个进路下，民法学人优哉游哉。似乎法律的任务就在于公平的界定权利与义务及责任。同时，这种界定一
经作出，似乎也天然的有了实际的效力，能够有实效，而且会产生效果，最终能够有效益。因而实效，效果，效益，在民法学人看来一般是顺理成章的事情。不需要太费脑筋。似乎制定法的是万能的上帝抑或是由康德般的以你的我的为内容的的先验所指导。

由此，民法学人有了这个思想基础（社会契约论及康德），所要思考的问题只是公平的界定问题。公平问题，主要是一种价值论的思考，界定问题，是一种规范的逻辑的推导演绎（就向黑格尔的概念或理念的发展生长）。这似乎涉及到两种法学流派，自然法学和分析法学，在民法这个平台上，这两个流派达到了一个完美的结合，人们说民法是公平的艺术，公平也就是价值，价值法学的研究对象，艺术呢？一种技艺，主要还是逻辑的推衍界分技艺。

对于这两方面，作为法律的民法，在起初，首先在公平方面，主要是源于一种天然的，很主观的而且也是很模糊的公平正义观点，但这种模糊并不是很大问题。其次，在于界定上，也不是很成体系。

不过，随着人类实践的发展及社会关系和情况的复杂，对于这两方面，作为法律的民法，同样是不能自足的。为了寻找公平和价值的来源及答案，伦理学又是他们求助的目标。同时为实现公平进而实现法律的要求寻找解决的办法，逻辑学又受到他们的青睐。因而，我们也可以看到，即使是这样，民法也是不能自足的。

但接下来发生的事，会是民法始料不及的。最初的民法的设计，是一种很简单的情况下，主要还是自然人间的规范，法人类似的组织却是很少的，即使涉及到一些组织，也是家庭家族宗族之类的，这种关系由于长期的存在，关于其的习惯，风俗，惯例及相应的国法也很丰富。因而，对于个人或自然人之间的财产关系包括一些人身关系的调整，所需要的公平正义理念更多的是一种自由，国家较少干预，及亚士所说的分配的正义。近代民法的三大基石也体现了这一点，所有权绝对，契约自由，自己责任（过错责任）。但是，人类是发展的，实践也是不断地向前开拓的，社会关系也变得越来越复杂。社会上的人不仅仅是自然人，还出现了的法人，而且这种出现不仅仅带了量的变化，更带了社会的质变，社会所主要依靠的力量发生了转移，各种商会，行会，在这个社会变得越来越重要，尤其是公司的出现，公司的出现，可以说彻底的改变了社会的结构和单元，甚至，个人，自然人有融化在公司中，或消化，消失在公司中的危险。由此，各种复杂关系也随之产生。既包括了公司内部的公司和自己的员工（经理、职工等）劳动雇佣关系，也包括了公司和社会中的其他人，自然人或法人，例如，各种各样的消费者，的消费关系。这些关系的调整同样需要的公平的指导，但，很显然，我们发现，以前的公平理念已经很难适应目前的社会情况，如果仍然是按照完全自由，及完全不受政府干预的理念下设计公平的民法制度，就会在事实上出现不公平的情况。
在一种绝对的自由的天地里，事实上的强者无疑是这个世界的主宰。强权就是公理也就会成为这个社会的法则和信条。强者可以任意胡为，而不会受到任何惩罚。这显然不是公平的，也不是民法所要追求的。公司可以凭借其强大的实力而无视弱小的员工的正当需求，商场会因为其强大的信息优势而肆意欺诈欺骗消费者。大公司可以用不正当手段吃掉小公司，即使是小公司更有发展潜力。等等等等。他们的借口就是这是自愿的嘛，你情我愿，又不是我强迫你的。
因而，在以前的公平理念下，即使不用博弈分析的工具，我们也可以很明显的看出，所制定的法律是不会产生实质的公平结果的。（也就是公平的法律制度得不到实现）由此，公平理念的更新似乎也是必然。近代民法向现代民法转变中的三大原则的变化，就是例证，所有权限制，契约自由的限制及无过错责任的出现。自由也不是绝对的了，政府的干预也变得需要了，同时也多了对亚士的矫正正义的运用和强调。

公平平等正义的理念由同等情况同等对待和不同情况不同对待及法律规定形式上的平等（注：这当然比公然在法律上规定不平等待遇的要好得多，例如很多奴隶制，封建制中的不平等规定，这些规定在资产阶级革命后由法律面前人人平等，人生而自由，天赋人权的理念所替代）转向了形式上不平等但实质上平等的倾斜性保护及相应的民事惩罚性赔偿制度。但，这种变化绝对不是迪尔凯姆的惩罚性法律向赔偿性法律的反动，走向了原始的同态复仇和血亲复仇。同时也不是梅因的由身份到契约的反动，重新又回到一种所谓的新身份。亦不是现代实践及思想的人性论视界像契约伦理的反动，走向了一种新的人性观。这种变化不过是辩证的否定之否定的结果，形式上看，似乎和以前的制度有很多相似之处，但实质上却是完全不同的。

公平正义理念的变化，使得我们对于公平的把握又增加了难度，对于何时使用形式的公平理念何时适用实质的公平理念，这都是一个问题。但这一变化是否就终结了？答案：还远远没有。

不知所云。
罗马法是民法的天然始基，舍罗马法而言社会契约论，似乎不是民法的手法，而是政治学的故技。

sdwzk

既然民法以社会契约论为基础，那么，在卢梭之前的民法算什么？
社会契约只是一个解释工具，远远没有上升为民法之思想基础的层面上。这个所谓前见和假定是虚假的。
例外是原则基础上的例外，当例外没有成为原则时，就不能否定原则之基础。
所谓“这种变化不是……”这种大词是需要进一步论证的，至少在没有提供证据之前不能否定这些经过论证的、目前成为大家共识的东西。