执 法 标 准 刍 议

lawman2009

执 法 标 准 刍 议


  在谈及标准问题时，我们通常将其与经济领域的产品与服务联系在一起，事实上，“标准”一词的学术定义也正是基于这种认识的衍生品。所谓标准，是指“以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，对重复事物和概念经有关方面协商一致，由主管机关采取特定形式发布的作为人们普遍遵循的统一规定。”显然，在该定义下，探讨或者应用标准概念来框定行政领域的执法规范，无论对理论界还是实务界都将是一个不小的挑战，至少，在笔者看来，分析和研究执法标准将无法回避对行政执法与标准概念、行政执法与标准意识、行政执法与标准体系相互之间关联性的正面回应。
  一、行政执法相隔标准概念的距离有多远
  行政执法的基本特征表明它是一种行为，一种法律行为。它必须满足以下三个基本条件：一是必须受到既定法律的约束，即只有在法律所允许的范围内，按照规定的程序实施，才被视作“正当”的行为；二是必须受到“标准”的约束，即只有受到“规则”之外其他标准(这里主要指产品和服务的质量标准)的考量，才被视作“公允”的行为；三是必须受到“道德”的约束，即只有经得起社会道德的评判，才被视作“适当”的行为。也就是说，行政执法作为一种法律行为，应当具备“正当”、“公允”、“适当”的特性。
  标准则不同，它是一种“规则”，一种被人们普遍认同并加以遵循的“行为规则”。要形成这种统一规则，也必须具备三个客观基础：一是必须以“重复性事物和概念”为界定对象，即只有当某一事物和概念具有重复出现的特性并处于相对稳定时，才有制定标准的必要和可能，并使之成为今后实践的依据，从而最大限度地减少不必要的重复劳动；二是必须利用“科学、技术和实践经验的综合成果”，即将科学理论与实践活动相结合形成的具有普遍认同价值的复合性成果；三是必须经“有关方面协商一致”，即将形成的综合成果通过不同利益群体、多元价值观的反复博弈后，最终确定为共同接受的行为准则。
  从上述两个概念的不同属性中我们似乎可以感觉到二者之间存在相互关联的某种可能性。行政执法既为一种“法律行为”，而法律本身就是一种规则，因此，行政执法即可称作“规则之行为”；标准是规则，而且这种规则是指导人们行为的规则，因此，标准即可称作“行为之规则”。“规则之行为”和“行为之规则”大抵折射出行政执法与标准的相互关系，进一步地，行政执法以标准为依据，标准以行政执法为载体，是对二者依存关系的通俗诠释，沿着这一思路，我们甚至可以演绎出法律与标准存在的某种逻辑关系。
  事实上，我们从法律的本源分析，上述结论也不难得到验证。从本质属性上看，法律与标准一样，也是一种“统一规定”，而且同样以“重复性事物和概念”作为立法的重要内容，也不能缺少对“科学、技术和实践经验的综合成果”的运用，更不可忽视民意的体现。由于二者在属性上的趋同性，它们之间便存在逻辑上的种属关系，即法律为种概念，标准为属概念，换句话说，标准不一定是法律，但法律一定是标准，以此为前提，作为“规则之行为”的行政执法其实也是“标准之行为”。
以上分析不仅直接呈现了行政执法与标准概念的距离远近，还有助于我们从行政执法应当遵循之准则的其他立面对这一问题的进一步阐释。
  “法律之治”是行政执法最本质的属性，也是行政执法应当遵循的首要准则。行政执法作为一种授权性行为，一种依据性行为，其经常被表述为“法无明文不可为，法有明文方可为。”这就意味着，行政执法只有在法律以制度条文明确规定的范围内按规定的范式进行时才会被认定为适格的行为、有效的行为、受保护的行为、被尊重的行为。这实际上也蕴含了行政执法存在一个既定的标准——法律标准的寓意。事实上，在所有行政法律规范里，为了对行政权力进行制度安排，权力以何种标准划分，按何种标准运行，都是立法者要面对的核心课题，只不过在标准的分类上，前者为实体标准，后者为程序标准。《行政处罚法》、《行政复议法》以及《行政许可法》是极具典型意义的程序性法律制度，它们的共同特点都是对行政权力运行流程的程序性安排，即为行政权力的运程设定了普适性标准；而《水土保持法》、《环境保护法》、《野生动物保护法》等法律则更多地安排了主管部门实体管理权，虽然其中也多少赋予了这些部门对实体权力如何行使的程序性规定，但我们更倾向于将这类法律定性为实体性法律。这类法律在对行政主管机关赋予某项管理职权时，一般都对该项职权的基本特征、边界范围、经济价值、社会效能进行明确界定，实际上是为该项职权确定一种依附于其权力形态的实体性标准。严格地讲，在中国目前的法律框架内，对程序标准和实体标准进行划分的学理意义并非很明显，但对执法实践的指导价值却十分重大。我们在从事具体执法时，对程序标准和实体标准的区分，往往可以使得执法者在行为方式上作出重大改变，因为一直以来，大多数执法主体及其工作人员很少具有程序意识，而缺乏程序意识的执法行为肯定会或多或少滥用行政权，这客观上造成了对法律标准完整性的破坏。程序标准的独立存在，可以使行为人的权力行使由始至终受到制约，从而达到行政权的规范运作。
  “制度标准”是行政执法的另一项标准。行政执法除了应当严格遵循法律标准外，它还得将产品和服务的规范标准作为执法依据。产品和服务的规范标准在经济全球化的背景下，已经开始成为企业能否赢得市场、长期生存的保证。ISO国际质量保证体系就是一个典型的例证。产品和服务的提供者，在大多数情况下，都会选择一种对自身产品和服务的质量具有保证作用的体系作为生产和经营的依循规范，但并非所有产品和服务质量标准的选择权都在企业自身。事实上，国家在对关系到消费者生命财产安全的所有产品和服务上都实行了强制性标准。在这一背景下，ISO9000标准体系就成为产品和服务提供者的首选目标。实际上，ISO9000系列标准目前已被90多个国家等同或等效采用，成为了全世界最通用的国际标准，在全球也产生了广泛而深刻的影响。我国在相关产品和服务上强制采用ISO系列标准的事实，已经为该类产品和服务确立了一个“制度标准”，并将其上升到法律层面，作为行政执法的一个依据。需要特别说明的是，在这种情况下，“制度标准”与“法律标准”表面上趋于一致，甚至重合。但问题并非如此简单，因为“制度标准”与“法律标准”事实上并不完全等同。一方面，这种“制度标准”的法律地位需要被法律重新确认，也就是说，它在行政执法中的约束力来源于法律的明文规定；另一方面，一旦其法律效应被确定后，其约束力不仅仅只针对行政执法行为，它还对产品和服务的提供者产生强制效应。正因为它的这一特征，我们有时将其称为“共用标准”，即行政执法者和产品与服务提供者共同遵循的标准。
  “伦理标准”或称“道德标准”或许是一项颇具争议性的行政执法标准，但由于其在行政执法中的极端重要性，我们实在无法忽视它的独特地位。从本质上讲，法律原本就是一种伦理标准。被法律所确立下来的所有规则和原理，实际是人们在广泛的社会交往中通过反复评判和实践被认为是符合公理的伦理道德，这些伦理道德被提升为法律后，就成了法律标准。因为法律不可能将所有符合伦理规范、道德准则的事物和概念都上升到制度条文，于是没有被法律化的伦理道德便继续留在社会，作为规范人们行为的另一个标准。当然，伦理道德没有被演化为法律的原因，可能因为法律本身的容量限制，也可能因为这些伦理道德尚未被社会所广泛接受，还可能出于标准的无弹性特征使得对这些伦理道德进行量化的技术处理存在困难。但不管出于哪种原因，这一事实的客观存在，实际上为行政执法提供了另一项应予尊重的依循准则。由于伦理标准具有一定的社会基础，我们还可以称其为“社会标准”。
  我们试图通过以上平面的、立面的剖析得出这样一个结论：行政执法其实就是“标准之治”。得出这一结论并不困难，困难的是我们根本不愿从理念上接受这一事实。原因很简单，因为“标准”一词过于规范、过于碍板、过于生硬，既不便于变通，也不便于把玩，一句话，它少了那种收放自如的弹性。
  二 、行政执法贯入标准理念的阻力有多大
  对“理念”用贯入一词实在有些搭配上的勉强，因为理念是人们对某一事物或现象的理性认识、理想追求及所形成的观念体系，它是靠人们的自觉意识、主观态度、认知能力以及职业素质的综合作用而自动生成的。以外力方式强行贯入，带有强烈的支配色彩，仅从这个意义上说，把标准理念贯入行政执法领域就存在不小的困难，何况从不同的权利主体出发，站在不同的利益角度，其对标准理念的本能拒绝，更使得标准理念的贯入阻力重重，步履维艰。
  (一)标准理念首先动摇的是行政执法者的权力基础
  行政执法作为一种授权性行为，其在法律制度安排下，使得行为人成为权力的现实执掌者。谁都知道，权力在谁手中，就意味着主动权在谁手中，执法者手中有权，不仅可以满足其掌控一方的权力欲望，更主要的是，“权力”在一定条件下有转化为“权利”的便利。
从执法者是理性经济人的假定出发，其将“权力”转化为“权利”的动机会很强烈，但一旦标准理念形成，或者说执法者下意识中有了行为的标准规范，那么，追逐“权利”的动机就会受阻，而这种结果并非权力执掌者的本真意愿。事实上，作为权力的既得者，他们在大多数情况下都会为了维护可能的利益选择与标准博弈。
  执法实践中，我们会经常碰到上述情形的发生。一个被广电部门认定违法私装卫星电视接口的行政处罚案件，执法部门下达的3万元罚款的《行政处罚告知书》中，它选择性地告知了相对人对处罚不服享有的陈述权、申辩权，却没有告知相对人本该享有的另一项重要权利——听证权。是什么支配执法者作出这种选择性的安排呢？其实原因很简单，相对人对陈述权和申辩权的享有，难以撼动执法者对案件的驾驭地位，在上述权利的行使过程中，相对人作为被管理者，其地位没有丝毫变化，他们能做的，也只是向作为管理主体的执法者乞求一份同情，请求一次谅解，挽回一点损失。是否如愿，完全取决于执法者的态度。听证权则不同。这项权利从制度安排上一开始就将执法者与相对人放到了同一位置，甚至还要低于相对人。此时的执法者，由原来的质询方变为被质询方，主动权也随之易位于相对人。对一项一经告知就可能导致地位更迭的权利，执法者没有理由表现出大度。
可到此为止，我们还只是仅仅看到了问题的表面现象。执法者之所以具有告知内容的选择权，是因为法律到目前为止，对大多数老百姓而言，她还是一个难以企及的奢侈品，并未成为人人共享的公共产品，老百姓对法律授予他们的权利知之甚少，甚至完全无知。这有利于执法者利用其对法律资源的独占地位，为我所用，以此达到巩固其话语权的目的，从而求得解读法律的自由空间。
  标准理念的介入，会改变这种局面，也会影响到最终结果。首先，理念会影响到执法者的思维方式和行为选择，把法律规定的条文内容看作是一种约束执法者的标准，他们会考虑不依标准行事的法律后果，而且由于标准的弹性值趋于零，行为是否符合规范，更易于考量，问责机制也更容易发挥效力。在这种背景下，执法者一般不会轻易偏离标准轨道；其次，将法律制度看作标准，社会群众容易接收，也容易掌握，法律信息的传递量会大幅增加，来自外界的力量会使执法者的自由空间被压缩至最小化；再次，既为标准，法律本身也会作出相应调适。程序标准、实体标准、混合标准作为法律标准的基本形式，在进行制度安排时，会最大程度地使之趋于符合标准要求的规范化，通俗化，既便于理解，也便于操作，改变法律为少数人独占的局面，还法于民。
  (二)标准理念其次打破的是执法者与相对人的利益平衡
  我们可能无法回避这样一个事实，行政执法在很多情况下其实就是执法者与相对人在反复博弈中求得一种双方都能接受的利益平衡，这一推论可以从执法者和相对人对待“制度标准”的态度上得到生动验证。
  我们已经知道，“制度标准”根据其特性又可称作“共用标准”，它对执法者和相对人都有制约力。我们仍然从执法者和相对人都是理性经济人的假定出发。为了获得对各自有利的结果，无论是执法者，还是相对人都有摆脱制度标准制约的强烈激励。当然，为了达到这一目的，双方必须经过一场博弈。实际上，这个博弈过程一直在持续，且十分有趣。博弈中，局中人为执法者和相对人；双方都有可供选择的策略，即选择遵循制度标准或不遵循制度标准；在这些不同策略下，对应着对双方一目了然的利益结果。从博弈矩阵中不难发现，当双方都选择不遵循制度标准时，各自都能获得更高的利益，因此，不遵循制度标准便成为双方的占优策略，并形成博弈均衡，双方再无激励去改变这种结果。这种博弈结果从另一经济学原理──科斯定律也可得到验证。科斯定律认为，对于那些会产生外部性的行为，不管行为的执行权归属于谁，如果人们可以无成本进行协商谈判，那么他们总能有效地解决问题。
  “五小企业”如此难以根绝的例证，很好地阐释了这一原理。关闭“五小企业”除了国家产业政策的调控需要外，其产生的负外部性是一个很主要的原因。对于这样一个具有较强外部性的经济行为，执法者有两种可供选择的执法方式：一是严格按“产业政策”要求，取缔“五小企业”；一是采取罚款方式使“五小企业”不堪重负而自行停产。但执法者知道，无论采取哪种方式，最终会导致经济利益归零，这种结果无论是执法者还是相对人都不愿接受。由于双方之间存在无需支付成本的协商条件，他们往往能够达成对双方来说都更为有利的默契，即执法者不采取取缔，也不采取相对人无法接受的重罚方式，而是采取双方都可接受的轻罚的方式来解决彼此的冲突。如此一来，执法者既不会因不作为而担责，也不会因企业关闭而折财；企业主也乐于执法者对执法方式的这种选择，因为他的利益比关闭停产要好得多，从经济学上讲，他们之间实现了帕雷托最优。
但制度标准的存在，使标准理念对双方的利益影响有了支撑。当执法者与相对人进行沟通时，已不再是无成本的协商了，不仅执法者必须面对制度标准的问责，企业主同样会受到制度标准的严厉制裁──因产品的质量不达标而失去市场。当双方都从成本与收益角度考虑行为方式时，上述的利益平衡就会被打破。
   （三）标准理念另外灸烤的是执法者的执业良知
  一个可以想见的困难是，当伦理标准的构建存在客观局限，而这种伦理标准又确实存在时，要使得执法者受到一种似乎虚无的伦理、道德标准约束，很大程度上取决于执法者的个体素质。通常情况下，一种公认的社会道德准则虽然可以决定行为者的价值追求和行为取向，但这是一种来自于社会的外部力量，外部力量作用于行为者的力量大小，最终取决于行为人对待这一力量的主观态度即行为者的个人偏好。
  能够证明这一观点的是现行制度安排中巨大的自由裁量空间。《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的处罚幅度作了5万元以上20万元以下的规定，《广播电视条例》、《税收征管法》等诸多法律法规也作了类似大幅度处罚额差的规定，这是法律规范留给执法者的自由裁量空间。虽然，对自由裁量权的行使，法律并非完全不加限制，但“视情节轻重”的限制词，对不同专业素质、道德水准、认知能力、个人偏好的执法者个体而言，可以有完全不同的限制作用，他们在5万元至20万之间任意选择一个处罚额度，总可以找到一个自圆其说的理由。所以，限制词的作用其实并不大，甚至可以基本忽略。处于如此状态下的自由裁量权，受到制约的主要因素就取决于社会标准的功能大小了。
  事实上，社会标准的存在可以最大限度地减少个人凭主观偏好进行的任意取舍，但问题是，社会标准的确存在，而且触手可摸的前提条件必须满足，否则那就只能寄望于行为人的执业良知了。在上述自由裁量权的行使过程中，我们无法使得法律设置这种自由裁量空间是为了最终追求公平、合理的价值观念得以实现的原因来自于两个方面：一是社会标准尚未建立，缺乏硬性制约力量；一是执法者排斥标准理念的支配，缺少观念体系的支撑。社会标准的建立存在技术上的障碍，标准理念的形成则有赖于社会主流文化的催生，更有赖于执法者对社会伦理价值的接纳与认同。也就是说，标准理念贯入行政执法领域会促成执法者社会良知的觉醒，这当然不会是一件很容易、很简单的事。
  既然标准理念的贯入，会造成执法者权力基础的动摇，执法者与相对人利益关系的失衡，同时还会使执法者的执业良知受到拷问，那么，从执法者的角度，排斥、拒绝甚至阻碍标准理念的形成、贯入也就不足为奇。事实上，因理念问题向来与现实利益紧密相联，如果不想办法切断这种利益来源，或者不致力于新的利益关系的建立，行政执法贯入标准理念可能会误入歧途。
  以强力的控权机制的构建作为切断行政执法的原有利益来源，或者建立新的利益关系，或许是一条值得探究的有效路径。而这种控权机制把标准体系的建立作为首选目标具有较强的针对性。
  三、行政执法构建标准体系的诉求有多强
  我们或许不应当把执法主体总设想成获利欲望很强的理性经济人。其实，很多时候，他们也在反思：作为一个公共管理者，我拿什么来表明“公共卫士”的公正立场，拿什么来拯救自己快要堕落的灵魂，又拿什么来重树公众对执法者的信心。执法者主观上存在的哪怕是稍纵即逝的这种心愿，其实是对他的冥冥中感觉到，又不太说得清楚的一种控权机制的期盼，这种期盼，随着形势的发展，已开始变得愈来愈明显。
  不仅如此，这种期盼更多地是来自于社会、来自于被管理者，还来自于统治阶层。其中，民众的呼声尤为强烈。让他们感到百思不得其解的是：为什么作为纳税人的他们，在社会中，尤其在行政管理领域中，总是处于弱势地位；为什么执法者想怎么做就能怎么做，而他们只能服从；为什么一种大众都认可的道理，执法者却可以置之不理；为什么法律的解释权只授予执法者，他们却什么也没有。当民众无法找到对这些问题的合理答案时，他们便有了一种颠覆这种状况的冲动，事实上这种冲动已愈来愈明显地表现在行动上。
  面对日益频繁的社会矛盾冲突，统治者把越来越多的关注目光投向了行政管理领域，无论是依法治国方略的提出，还是《依法行政实施纲要》的全面实施，甚或是在全国范围内风起云涌的行政执法责任制的试点，主题只有一个，那就是加强对行政执法的权力制约。
来自于方方面面的诉求虽然强烈，措施也可谓具体，可效果却不尽人意，一个可能的原因是行政执法尚未构建统一的标准体系。
  行政执法的标准体系的构建必须满足元素能够具备、系统可以生成的前提条件。关于这一点，正如前述，行政执法已经实际依循的有两大标准，一是法律标准，一是制度标准。但仅有这两大标准，尚难完备体系构建的充要条件。如果能够将伦理标准融入进来，则行政执法就可能形成一个满足各种诉求的标准体系。问题既然从这里开始，以下几方面的措施或许会为解决这一问题提供一些思路：
  (一)整合行政资源，搭建技术平台
  标准化管理的重心一直放在对市场的监管方面，这是我国在机构设置上的主要特点。质量技术监督部门充当了主要角色。它的职能，主要集中在对产品和服务的标准制定，及根据这些标准实施监管方面，除此之外，建设、规划、环保、文体等相关部门也充当了为各自所分管领域制定标准、实施监管的角色。总体而言，这些标准要么针对市场产品，要么针对公共服务，都未涉猎行政管理，而且在行政资源的安排上是分散的、零碎的。如果仅仅是出于不同行业的标准应由不同的主管部门制定，从而便于行政管理专业化的考虑，笔者认为这是对行政管理专业化的误解，甚至是背离。事实上，由于标准所具有的特性，由一个部门统一制定恰恰能够最好体现标准的一致性、普适性。从这个认识出发，将分散的行政资源进行聚合，把标准的制定与监管分开，统一标准制定机构，分散标准监管职能，正是我们突显标准权威的终极目标。
  一旦标准制定机构被分离出来，它便具有了职能清晰、地位超脱的特点。它不再需要为本该由社会中介机构完成的标准鉴定工作投入精力，也不必为标准的监督管理而实施具体的行政执法，它只需专心于标准的制定和标准体系的构建工作。在此框架下，行政执法标准体系的构建就有了一个专门的技术平台。
  这种技术平台，为构建行政执法标准体系提供了三大功能：一是对法律设定的法律标准作技术性规范，完全按标准技术要求进行分类规范，操作指导，从而适应程序标准、实体标准以及制度标准的不同范式和流程要求；二是为伦理标准的规范化畅通渠道；三是为构建完备的行政执法标准体系提供技术保障。
  (二)实施阳光政务，采集标准分值
  行政执法标准体系的构建，最难把握的系统元素就是伦理标准的合理分值。既为标准，就不能仅仅是一种意识，一种观念，它必须具备标准的确定性，而国务院《政府信息公开条例》为公民检视行政道德、行政伦理，将社会的共同价值观导入行政执法提供了制度依据。当政务信息必须向社会公开成为行政执法单位的一项法定义务时，在具体的执法个案中，执法者自由裁量权的行使就会被充分地暴露在社会公众面前，这对任何违背社会伦理道德和共同价值观的行为都将是一个巨大的挑战。在这个过程中，标准制定机构可以通过对社会公众相关信息的收集、提炼、归纳，拟定一个有关社会标准的分值，再反馈社会征询意见。经过多次反复后，形成社会标准的规范样本，发布实施。
  (三)规范制度建设，明晰职权流程
  现行法律制度由于缺乏标准理念的支配，少有以标准化方式安排职权的典范。虽然程序性法律已经开始在行政法律体系中占比增多，但依程序标准的统一范式的制度安排仍不多见，或许因为程序对每一个职权的行使而言，并不可能完全一致的缘故，截止目前，我们仍未看到立法者长期致力于程序标准立法的规范结果的有效努力，然而这却是一件值得特别追求的目标。让人欣慰的是，地方权力机关和政府已开始了这方面的尝试，湖南省人大以地方法规的形式，开全国之先河，率先制定了第一部《行政程序规定》，将行政程序上升到法律规范的层面。无论从哪个角度讲，这都具有重要意义。事实上，就标准的要求而言，不仅程序标准应引起高度关注，实体标准同样急需规范，这不仅仅只针对法律中大量的自由裁量空间有必要尽可能缩小，而且也包括部门与部门之间的职责不清、职权划分不尽科学、上下层级之间的权限范围缺乏合理界定的，同时还包括制度标准的体系不够完备等等。这些极易产生随意执法、多头执法、多层执法的问题，是制度规范中应重点厘清的问题。
  除此之外，对每一项行政职权在清晰划定边界的前提下，对其运行流程实施再造也是行政执法标准体系构建的核心问题。我们在谈论一个地方的经济发展环境时，一般情况下都是指审批部门多、程序繁、时间长、效率低，这其实是指职权的设定以及其运行流程不合理。试想一下，一个建设工程从立项到竣工投产，即便按法律规定的最低期限运行，完成该工程所有审批程序，最少也得花费180天时间。如果审批部门不能减少，那么，至少在每项职权的运行方式、运行时间上有必要重新设计，实施再造。这是标准体系构建不可或缺的重要内容。事实上，全国各地已不同程度地正在开展这项工作，笔者建议的是，不要将这项工作仅仅当成一项清理性工作，而应当当成一项创造性工作来对待。
我们重视标准的意义绝不仅仅局限于对行政执法的控权追求，最为重要的，是标准的建立，它将标志着真正意义上的还权于民，还法于民。