张千帆:西方宪政体系

daniel_chin

不知为何，原来的读书笔记被删掉了，好在硬盘里还有，和大家一起分享，也鼓励我继续读书。
目录
美国宪法
引言
一、宪法与宪政
二、构成宪法的条件
三、宪法学的意义
引言评论文献
第一章　司法审查的起源
第一节　联邦宪法概述
第二节　司法审查的起源
一、纵向审查：联邦法院对各州的控制
英民地产充公案
二、横向审查：法院对立法与行政的司法控制
　马伯里诉麦迪逊
第三节　司法审查的意义
问题.评论文献
第二章　联邦政府的三权分立　
第一节　司法审查权力的界限　
一、“具体争议”与“政治问题”
二、执法特免权的司法审查
合众国诉尼克松
三、总统豁免权的最近发展
“克林顿豁免起诉案”
第二节　国会与总统的权力界限
一、人事任免权
二、总统否决权的界限－－择项否决问题
三、立法委代和执法权力
第三节　“紧急状态权力”
钢铁公司占领案
问题.评论文献
第三章　联邦权力与州际贸易
第一节　联邦权力的起源　
美国银行案
第二节　州际贸易条款：早期历史航运垄断案
　领港调控案
第三节　放际贸易条款：现代标准
一、新政之前的贸易条款
二、新政这后的州际贸易
三、保守主义的最近发展－－对贸易权力的重新界定
第四节　其他联邦权力
一、联邦的征税和开支权力
二、内战后修正案和重建权
问题.评论文献
第四章　州际贸易与各州权力　
第一节　潜伏贸易条款和内容政治平衡
一、潜伏贸易条款和内部政治平衡
二、现代利益开奖和各州交通调控
第二节　贸易歧视与保护主义
一、流入贸易
二、流出贸易　
三、禁止出口州内资源
四、为州内企业保留生意
五、规则的例外：各州作为“市场参与者”
第三节　歧视性放税和政府之间税务豁免权
一、歧视性州税
二、政府之间税务豁免权
第四节　联邦优占与各州调控豁免权
纽约州诉合众国
问题.评论文献
第五章　法律正当程序
第一节　宪法及其修正案的人权保障　
一、宪法正文的人权条款
二、《权利法案》
码头淤泥案
三、内战后修正案
第二节　“法律正当程序”的程序保障
一、《权利法案》的“选择吸收”
二、财产权利和程序性正当程序
第三节　实体性正当程序与经济自由
一、“经济正当程序”的兴起
洛克勒诉纽约州
二、“经济正当程序”的衰落
第四节　实体性正当程序与个人隐私权
一、实体正当程序的复兴
二、妇女人身自由与堕胎争议
宾州限制堕胎案
三、后现代的困惑？同性恋问题
四、后现代的困惑？“安乐死”和决定死亡的权利
1.拒绝继续的治疗的自决权
2.“安乐死”与帮助自杀
问题.评论文献
第六章　法律平等保护
第七章　言论与新闻自由
第八章　宗教信仰自由
附录　美国宪法选译

下册目录
欧洲宪法
第一章　法国宪法：从《人权宣言》到第五共和
　第一节　法国历史上的宪法和分权
　　一、第五共和以前的法院和宪政审查
　　二、第五共和以前的立法与执法分权
　第二节　第五共和宪法
　　一、执法机构
　　二、立法机构
　　三、宪政院和法院)
　第三节　第五共和下的立法与执法分权
　　一、议会立法权力
　　二、内阁调控权力
　　　　公共合同通告案
　　三、第38章的特殊委代
注解•问题•评论文献
第二章　法国宪政院和人权的宪法保护
　第一节　实体宪政审查的起源
　　一、1958年宪法与实体审查
　　　　海外建筑业调控案)
　　二、1971年的宪政院决定与结社自由结社法决定
　　三、基本权利的源泉与“法律普遍原则”
　　四、对1971年决定的政治与司法反应
　第二节　基本自由
　　一、人身自由
　　二、通讯交流自由
　　三、教育与教学自由
　　四、财产权利
　　五、经济活动自由
　第三节　平等原则
　　一、具体宪法价值
　　二、平等的普遍原则
注解•问题•评论文献
第三章　联邦德国的《基本法》与宪政法院
第四章　德国的联邦国体
第五章　法治国体下的三权分立和议会政府
第六章　政党国体和自卫民主
第七章　社会国体下的经济自由
第八章　德国《基本法》的人格与权利保障
第九章　联邦德国的言论自由及其限制
第十章　欧洲共同体的基本结构)
第十一章　“四大自由“与基本人权
附录一：欧洲宪法选译
附录二：文献汇编

daniel_chin

引言首先说明这是一部对中国人介绍美国和西欧宪法的书，因此要从中国人的视野来对西方意义上的宪政进行解读。
引言中首先对宪法的涵义进行考证，并认为法治的最高形式是宪政，也就是以宪法治国的政治体制。
其后作者提出了构成宪法的条件，他认为一部合格的宪法必须符合以下几项要求：宪法是一部成文的法律文件，因此必须对政府和社会具备约束力；宪法所反映的，乃是全体人民在基本原则的重要问题上所达成的一致共识；宪法所规定的权利与责任体现出显著的单向性；经由全体人民或其代表的自由与公开讨论而产生并获得修正。
最后他谈论宪法学的意义，也就是学习和研究西方宪法对我们有什么现实意义？其实个人的命运同国家的命运息息相关。国家安定，个人才有安定的生活；国家繁荣，个人才有富足的生计；国家独立，个人才能有自由的精神。同时宪法还直接影响我们的生活与个性。没有它，我们的人格就不可能完整，我们的行动就缺乏准则，我们的个性就显示出令人遗憾的缺陷。
宪政和宪法并非从天上落下来；它产生于普通人的世界，并在其日常实践中获得巩固与更新。要维持长久，宪政必须得到人民群众的普遍认同。如果宪政在历史上一度被认为是西方国家的专利，且历史已经充分证明了这项专利对社会和人民生活的有益贡献，那么我们就没有理由不引进这项专利。但这项专利不能靠钱买回来，它要求我们在思想观念上付出巨大投资，以促成文化与思维方式的根本转变。这种转变无疑是困难的，因为毕竟现实和理想差得很远。但通向宪政的千里之行，始于学这第一步。这就是我们为什么要学习西方宪法，也是本书的目的所在。

daniel_chin

第一章 司法审查的起源
第一节 联邦宪法概述
作者先介绍了美国立宪的历史背景。正是因为独立战争之后，邦联的松散形式已经不能适应美国的发展，北美大陆必须要有一个更为强大的中央政府。为了形成一个更完善的联邦，建立正义，保障国内安定，提供共同防御，促进普遍福利，并将自由的恩赐被及我们与子孙后代，特制定与创立这部美利坚合众国宪法。
为了达到这个目的，新宪法对美国政体在纵横两个维度进行分权。首先，宪法在各州的原始主权之上建立了全民政府，因而形成联邦与周董双重政策结构；其次在联邦政府内部实行立法、执法与司法的三权分立。
与构成原始主权的州政府不同，新成立的联邦政府被设想为一个有限的政府，它的权力限于宪法授权的范围。在美国联邦与州的相对权限主要由联邦最高法院在实际案例中确定，并且随着时代发展，为了适应社会需要而相应移动。
联邦宪法在纵横两个方向为美洲大陆建立了一个复合政体：在联邦政府内部实行立法、执法与司法的权力分配与合作，而在合众国整体范围内实行联邦和各州的二元政府体制。
由于宪法的缔造者认为理性的政体结构是对个人权利的最佳保障，宪法在通过时只包括了少量的人权条款，且主要是程序性的。
第二节 司法审查的起源
独立的司法系统是对个人权利免收政府侵犯的可靠保障，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权利。如果当地政府行为损害了公民权利，公民个人投诉法院时，法院有权根据宪法或法律独立的审查政府机构的行为，那么这个人就获得了撤销政府决定、恢复合法权利的机会。
司法审查分为两类：纵向和横向审查。纵向审查的目的是统一司法决定的原则，并具体表现为上级法院对下级法院或中央法院对地方法院的决定正确性而进行审查。横向审查则是法院对政府平行机构的行为实行审查。如果法院有权根据法律，独立地审查行政行为的合法性，那就能有效地控制执法机构，防止后者以违法形式侵犯公民权利。
根据案件性质，司法审查又分为程序性与实体性两种。程序性审查保障立法或司法的正当程序获得权力机构的遵守。有争议的是实体性审查，也就是虽然法律得到了议会多数的通过，并根据其条文或精神，则仍可宣布这些机构的决定无效。此时法院是以少数力量对抗代表多数意志的立法机构，并阻止符合民众程序的立法议案成为有效法律。
一、纵向审查：联邦法院对各州法院的控制

在合众国成立之前，各州的司法系统已独立运行，直到今天，仍然在审理绝大部分涉及到本州法律的刑事和民事案件。对于这些案件，各州最高法院对法律的解释是最高的；作为有限政府的一部分，联邦政府无权问津。在制宪会议上，联邦法院的权力范围一度是各地代表的主要争议。联邦党人要求宪法同时建立最高法院与下级法院系统，并赋予名副其实的管辖权；共和党则只愿意建立一个不带下属机构的最高法院，使联邦法院的权力有名无实。最终妥协的结果是由宪法设立最高法院，但授权国会通过立法建立下级联邦法院，并规定其管辖范围。
1875年，国会授予下级法院对起因于联邦宪法、法律或条约的普遍管辖权。联邦法院不再局限于保障平等对待不同周的公民，而成为真正保护宪法授予的所有公民权力的主要审判机构。1891年的法案建立了联邦上诉法院，并取消了对上诉权利的限制，同时给与最高法院决定是否受理上诉的裁量权，从而大大减轻了最高法院的负担。自此以后，联邦法院系统逐渐发展成熟。
在过去的两百年中，国会总的趋势是不断扩充下级法院的初审管辖权，在全国范围内完善上诉法院系统，以过滤在初审和最高法院之间的案件，并给与最高法院越来越多的裁量权来控制案件进程。
联邦与各州的双重法院系统不仅要求按照案件的法律起因，合理分配司法管辖权，而且对于两者同时具有管辖权的案件，要求存在一种统一司法解释的法律机制。按照宪法第六章所规定的最高条款，各州法院有解释联邦宪法的权力。问题在于，当各州法院与联邦法院解释不一致时，谁的解释为上？按理说，最高法院的解释应当效力最高，但在当时颇有争议，并随后被弗吉尼亚最高法院宣布为抵触联邦宪法。
作为美国司法史上的里程碑，地产充公案确立了最高法院是联邦法律的最终阐释着的原则，从而为合众国统一各州对联邦法律的解释奠定了基础。霍尔姆斯大法官把这个案件提到和马伯里案同等甚至更高的地位，说明了联邦统一司法管辖权的重要性。反对者认为州权理论，认为个别州具有独立主权，能够废弃或拒绝执行州法院自行认为违宪的联邦法律。
二、横向审查：法院对立法与行政的司法控制
它的争议性主要体现于民主与法治这对矛盾：一方面，法治国家的政府活动必须受到宪法与法律控制，而控制机构自然是专门从事司法职能的法院；另一方面，现代民主政府的立法与执法机构都是由人民选举产生，至少在理论上代表着人民的多数一致，而主持正义的法官则一般由政府其他分支任命产生，且为了保证司法独立性，在人事与薪金上享有终身制，不受大众民主的直接控制。
由于根据宪法进行司法审查的特殊意义，这个争议在联邦宪法成立之后尤为激烈。关键问题是由何种机构来给宪法条文赋予实际意义，对于这个问题，宪法却保持沉默。相对而言，最有力的证据要算汉密尔顿通过法院特性，在联邦论丛第78篇所提出的建议，认为授予法院审查立法的权力不会破坏三权分立的精神，而且司法审查与大众民主似乎能够并行不悖。
但真正确立是马歇尔以政治天才的手笔对美国的三权分立原则，尤其是法院和执法与立法机构之间的关系作了创造性的发展。
这个判例是美国的精典判例，相关论述太多，可参见王希的《原则与妥协》
这个案件建立了三条原则：首先，宪法是最高法律，但它不仅广义地表达了缔造者的建国哲学，而且和普通法律一样具有确定意义，并可在现实中得到解释与实施。其次，解释和实施这部最高法典的实体是司法机构，在判决有关宪法的实际争议中，宪法有权阐释与运用宪法；最后，法院解释对政府其他机构产生约束力。尽管国会、总统或其他政府机构也可以解释宪法，并按照他们对宪法的理解行使职权，法院的司法解释具有最高效力，必须得到政府所有分支的遵守。
值得注意的是，司法审查的影响并非如想象的那么广泛。严格的说，司法决定的影响仅限于当事人双方，而不是法案的合宪性本身。
第三节 司法审查的意义
考克斯认为司法能动性非常重要，但有些法官、律师和学者认为，非到万不得已的时候，法院不宜干涉民主进程。认为司法应当节制。
简单的支持或反对司法审查都只注意到问题的一个方面。提倡司法节制的论点往往忽略司法审查对于维护联邦整体的必要性，而孤立司法能动的经常忘记任何权力的两面性：在处理社会利益冲突中，法院权力即可保护少数派别的权力，也可使多数派别的压制合法化。问题的最终症结在于法院应如何运用司法审查能力，以在促进多数福利的民主政治和保障少数权益的宪政主义之间，达到与维持理性平衡。

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第二章 联邦政府的三权分立
第一节 司法审查的界限
一、  具体争议与政治问题
宪法第三章把联邦法院的司法权力扩展到所有起因于宪法、合众国法律或条约等案件，但联邦法院并不能审理所有进入法院的案件：只有对在宪法与法律意义上具备“可审查性”的案件，法院才能行使司法审查权。法院审查权力的局限主要体现在宪法第三章的“具体争议”要求。也就是法院能够审查的争议必须具有确定原告和被告，原告具备和实诉讼资格并遭受现存的实际与法律损害而且法院决定具有法律约束力。因此法院不能应总统之约，对法律议案的合宪性或合适性给与不具备约束力的“劝告性意见”。再者，如果州法和联邦法律同时适用具体争议，而有效的州法能够为法院决定提供合适与独立理由，那么即使州法院运用了合适的联邦法律，刘邦法院亦不能审查州法院对联邦法律的解释。
诉讼不能太早，也不能太晚，必须恰到时机，才能符合“具体争议”。首先，正义必须成熟，因而如果某一州的法律禁止某类证治竞选活动、或要求解雇宣扬暴力推翻政府的教师、或强令政府职员永不支持共产主义、那么在这类法律得到实施并给个人造成实际伤害或迫切危险之前，公民一般不能以违反宪法个人权力的受到挑战。原告也不能提出已经过时的争议。
联邦法院的管辖权不仅受到宪法的明文限制，而且还受到最高法院处于慎重考虑而自行附加的额外限制。比如政治问题，也就是尽管冲突本身可能符合通常的具体争议要求，法院为了维护分权原则并尊重民主政府的其他分支，自动谢绝审查属于其他政府分支决定的问题，从而把他们归于不可审查争议的行列。法院不能以政治方式，而只能以法律方式处理这些问题。
布伦南法官在1962年选区划分案中，系统了提出判断政治问题的标准。
法院通常也避免介入立法与执法机构之间的争议。
二、  执法特免权的司法审查
当然，法院也并不一味回避审查立法与执法行为。法治政府的特征之一就是相对中立的法院能够审查执法甚至立法机构的决定，从而保障政府在法定轨道内行动。
政府效率与法治之间的矛盾，尖锐地表现在总统的行政特免权这一问题上。一方面，只有保障总统及其高级官员的某些内部决策过程不受公开审查，政府才可能进行有效的统治；另一方面，在一定条件下，法制传统要求政府行为包括总统对下属的直接命令受到司法审查的约束。大家可以注意1974年合众国诉尼克松案中再次讨论了总统特免权问题。
第二节  国会与总统的权力界限
要决定下级机构所行使的职权是否符合分权原则，一般基于两个问题的探讨：首先，权力机构的性质，它主要由控制其人事任免的宪法机构的相应性质决定；其次，所行使权力的性质。
一、人事任免权
1926年的邮电局长撤换案中，国会立法要求总统对某类邮政局长得撤换必须经过参议院同意。法院认为，总统的任命权力即包括着免职权力。为了履行其宪法职责，总统必须具有随意免职的绝对裁量权，因而该法律被判决违宪。但十年之后的贸委会成员罢免案把这一原则限于纯粹执法官员的罢免，对于独立行政机构的官员，总统无权随意撤换。
二、立法委代和执法权力
  权力委代理论处理最高宪法机构和其宪法意义上的从属机构之间的纵向权力关系。例如通过委代法律，国会即可授权总统直接领导的执法机构，也可侵权独立于总统领导的行政机构，以制定详细规章来达到普遍的立法目标。
在理论上，委代问题的关键在于其限度：法律对委代权力的性质、内容和范围都必须“合适标准”。但新政之后，最高法院在权力委代问题上给与国会极大尊重，此后没有一项联邦法律因委代权力过于广泛被宣布违宪。虽然在理论上仍要求“合适标准”，只要法律对委代权力提供合适保障，法院往往在实际上既认为委代合法。
限制委代权力的最终考虑仍然是三权分立原则。委代理论允许把部分立法权下放到总统领导的执法机构或三权合一的独立行政机构，事实上是三权分立原则对现代行政需要的妥协。因此有效的委代必须具备合适标准，以恰当定义委代权力的性质和范围，从而防止执法机构在实际上行使专属于立法机构的决策权力。
具体争议和政治问题等法律理论使法院回避平行宪法机构之间的政治传统，从而在一定程度上限制了法院的司法能动性，但在他认为是可审查的争议中，最高法院根据自身理解来解释宪法和法律的文字意义，从而在事实上成为解决国会与总统争端的仲裁者。

xiaolu

宪法保障人民的自由与权力
公正的法律是一个法制国家必须的要素
在构建和谐社会的过程中更应完善法制
我觉得我们可以学习并借鉴西方宪政
将西方社会中有益的体制引进过来
不要在姓社姓资的问题上纠缠不清
小平爷爷早就发表过那个经典理论
这里就不说了相信大家都很清楚
权力是人民授权人民赋予了官员的权力
然而没有约束的权力是会造成危害的
我们现在的权力监督体系做得还远不够
之所以腐败难治理就是因为权力无约束
三权分立具体是什么我不是很知道
但我知道只要是对权力约束有用的东西
就应该积极借鉴并完善到自己的体制中
研究西方宪政体系真的有利于和谐社会
因为宪法和法律才是和谐的根本保证
没有优秀宪政法制体系的社会难以稳定
希望国家能从大局出发看西方宪政体系
将民主权力和自由法制交还给人民
只有如此国家才能富强人民才能安康