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我是将很多书籍按专题归类进行对比阅读的，因为读的书多，现在只进行了一部分，先贴出来吧
证券法专题研究
第一章 总则
第一节 证券法上的证券
第二节 证券法
一、证券法的概念
三、证券法的性质
[观点综述]
1、私法说
传统上一般认为，证券法规范的是证券买卖行为，其标的物为证券商品，各种违法行为的后果是损害赔偿，这些具有私法性质，故主张证券法属于民商法上的特别法；1其理由有三：证券法调整的社会关系主要是证券的发行与交易关系，是证券发行人与投资者之间的关系。虽然，证券法还调整证券的监管关系，但是监管关系并非证券法调整对象的主要内容；监管的目的是保护证券交易安全，维护投资者利益，并非干预证券市场。而且，许多国家的证券监管主要以自律管理为主而不是国家的监管管理。因此，从证券法的调整对象看，证券法主要调整平等主体间的证券投资关系。其二，证券法所保护的利益主要是投资者利益。其三，从法律责任看，证券法律责任偏重于证券发行与交易的民事责任。证券市场越成熟，证券交易的民事责任就越显重要。2
2、行政法说
但也有人主张，证券法是以监管为中心，体现的是国家公共利益，是依靠行政权的实施来维护市场秩序的，具有公法性质，故认为证券法应属于行政法范畴。3
3、社会法说
从宏观上看证券法，证券法并不完全立足于个体本位，而是在重视个体的同时将重心更偏向于社会，更偏向于投资者利益。从宏观角度看，它是证券市场的社会法，属于经济法范畴，理由如下：
⑴从证券法的宗旨来看。“保护投资者利益”、“维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”都是立足于社会本位的法律目的。
⑵从法律的基本原则看。证券法的基本原则虽然有民商法原则，但也有体现社会正义的经济法原则。而在民法和商法中，是没有体现社会本位的经济法原则的。
⑶从对证券行为的规范方面看。证券法虽然大量的从正面规范证券发行和交易的秩序，这是商法规范，但证券法也重点规范了不正当的证券行为。不正当的证券行为属于不正当竞争行为，其侵害的是众多的投资者的利益。对不正当证券行为的法律规制属于反不正当竞争法的内容。
⑷在市场秩序的维护和监管方面，其规范性质完全符合经济法的社会本位。经济法的本位是社会本位，并非一定要政府的力量介入，有一个市场各方相互依赖的团体力量――自律组织也能维护市场秩序，实现社会的共同利益，自律往往在维护市场秩序方面其功效比政府更加优越。4
[读书有感]
个人认为，证券法兼具公私法性质，既可以划入民商法研究，也可以划入经济法研究。但不属于行政法体系。因为，证券法本质上属于市场交易法，属于私法部门，但是由于证券市场的特殊性，导致证券交易需要大量的国家机关的干预，需要国家机关监管和保护，因此其中存在着大量的公法规范（从我国的证券法条文中可以得到证明），即属于经济法部门的内容。因此，证券交易部门应该属于民商法的研究范畴，而证券监管则属于经济法范畴。
但是，证券法的兼具公私法性质，却不属于社会法的体系。
[疑点]
1、为什么证券法不属于行政法体系？行政法的调整对象是什么？
2、为什么不属于社会法体系？社会法的特征是什么？
3、要比较证券法与公司法、票据法有什么不同的性质。
四、证券法的特征
五、证券法的调整对象
[观点综述]
有学者认为应将证券法的调整对象分成两类：5
㈠平等主体之间的证券民事关系
1、发行人与投资者之间的证券发行关系，即在证券发行过程中，发行人与投资者之间因证券发行行为而产生的经济关系。
2、证券承销关系，即作为发行人的股份公司、作为承销商的证券公司和投资者三方当事人之间的法律关系。
3、证券交易关系。
4、证券公司与客户之间的关系，即证券公司作为经纪人与客户之间的法律关系。
5、证券公司与发行人和上市公司之间的保荐关系。
6、因证券交易所而发生的民事关系。
7、证券服务机构与履行 （上市公司）之间的证券委托服务关系。
8、证券交易的结算关系。主要表现为证券结算机构与证券公司之间证券与价款的结算关系。
㈡证券监管关系
1、国家证券监督管理机构对证券业所实施的各项监管行为而形成的具有强制性的社会关系。
2、以证券业协会进行自律监管为主要表现形式的证券自律监管关系。
也有学者将调整对象分成三类：6
㈠证券发行关系
㈡证券交易关系：各国证券法均将证券交易行为作为规范的核心。
㈢证券监管关系
[读书有感]
二分法主要从其私法性质和公法性质来划分，将其分成横向和纵向的关系。而三分法的逻辑关系并不清楚。证券发行关系的性质是什么呢？为什么将其独立出来？
六、证券法的立法目的（证券法的宗旨）
[法规检索]
《证券法》第一条：为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。
可见我国证券法的立法目的是：规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。
日本、韩国、台湾的《证券交易法》都有类似规定。可见各国在其证券立法的实践中都强调“保护投资者的合法权益”、“保障证券市场有效运行”以及“发展国民经济”和“维护公共利益”等多重任务。
[理论解析]
在这些宗旨所阐明的目的、任务中，“保障证券市场有效运行”是证券法的直接目的和任务，建设一个完善、健全与有效的证券市场，是保护投资者的前提，也是发展国民经济和维护公共利益的基础。而“保护投资者的合法权益”则是证券法的实质性目的和任务。其理由如下：7
⑴投资者的投资行为是证券市场形成和存续的前提条件。
⑵中小投资者牌一种天然的弱势地位，需要特别加以保护。
⑶从证券法诞生的历史背景来看，维护投资者合法权益的需要是专门的证券法律得以出现的直接原因。
[读书有感]
证券法的目的应当是规范证券发行和交易行为，维护证券市场的稳定，保护投资者的合法权益。如果做到了这三条，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展也就自然能够实现，也就是说后面的目的只是间接的目的，不可与前面的直接目的相并列，并列的结果就是有可能造成冲突，比如保护了投资者的利益有可能不利于促进市场经济的发展。另外，我国的物权法也是为了促进社会主义市场经济的发展。但是，这部法律并没有将其写入目的。
七、证券法与其它法律的关系
第三节 证券法的基本原则
一、基本原则的确定
[观点综述]
㈠什么是证券法基本原则
证券法基本原则是指贯穿于证券法始终的最一般的行为规范和价值判断准则，是证券法基本精神的高度概括和抽象，也是证券法基本特征的集中体现。8证券法基本原则，是贯穿于证券法始终的、对全部证券法律规范起统率作用的基本准则。9证券法的基本原则是证券发行、交易及监管的基本准则，体现了证券交易的基本精神。10
㈡基本原则的内容
1、四原则说：保护投资者利益原则；公开、公正、公平原则11；政府统一管理为主导和证券业自律管理相结合的原则；分业经营、分类管理的原则。12也有学者认为四原则应当包括：三公原则、效率原则、诚实信用原则、统一监管与自律管理原则。13周友苏认为应当包括：保护投资者权益原则；三公原则；风险自负与政府适度干预原则；诚实信用原则。14
2、二原则说：三公原则和效率原则15；
3、
[读书有感]
1、诚实信用原则，不属于证券法的特殊原则，它是民法的基本原则，民法的基本原则自然也是证券法的原则，而且是上位原则。
2、统一监管与自律管理原则，这也不属于证券法的原则，这至多只能算是证券监管的原则，而不是证券法的原则。根据前述的证券法基本原则的概念可看出，证券法的基本原则必须是贯穿证券法始终的。
3、效率原则是证券业的原则还是证券法的原则？
4、个人倾向于认为证券法的基本原则就只有三公原则和保护投资者利益原则。
5、保护投资者利益是证券法的目的，是不是同时又是证券法的基本原则？
二、如何确定证券法的基本原则
这方面周友苏进行了较好的分析。
㈠法律原则与法律条文规定的原则之间的关系
立法宣示虽然是确定法律原则的重要方式，但这不意味着法律基本原则只能以法条明示的形式存在，在更多的时候，法律原则的确定并不以立法者的自始认识和预见为必要，它完全可能通过司法实践或由学者嗣后整理出来。因为如果法律能够规定得很具体，相关原则往往就具有了规则的性质而不再属于原则；法律如果不能对问题作出具体规定，那么说明立法者对这个问题很可能缺乏认识，按照法治的一般原则，立法者当然不应将连自己都没有认识到的东西规定下来要求别人认识。还需注意的是，即便是立法明文规定的“原则”，也并不完全等同于真正的“法律原则”。盖适法者解释法律之目标，不与历史上之立法者的意思同一，而应探求一个内在于法律的意旨，即“满足人类生活上的需要”的客观目的。此外，一些学者将证券法总则的若干规定一概笼统归于“基本原则”，如“守法原则”、“分业经营管理原则”、“依法监督管理原则”等等。我们认为该做法并不可取。这些规定有的只是确定本法的某一具体制度。如证券管理体制，并不统领整个法域；有的缺乏价值储存功能，不能作为法律规则的本源性原理；有的则过于具体化，所以更像法律规则，如《证券法》第5条的规定。
㈡确立证券法基本原则的具体标准
1、由于法律原则往往隐藏在具体的法律规则之中，整理和发现具有一般意义的法律原则，首先需要对法律原则与法律规则作出一定的区分。
2、在阐释和发现部门法律原则的过程中，必须遵守“普遍性原则”，即不能依赖处于历史孤立状态下的法律文本，而必须在广泛尊重传统正义原则的基础上，通过“整体类推”的方式确立与上位法律体系相适应的部门法原则。有的观点认为16，确定证券法的基本原则应将法律的基本原则与证券法的基本原则相区分，（个人认为，这种观点有道理）不应将前者作为部门法的基本原则，否则就降低了该原则的作用。这种观点显然割裂了一般与特殊的有机联系，违背了“普遍性原则”。
3、确立证券法基本原则须结合本部门法的内在因素。证券法既包含有国家干预的经济行政法属性，也表现出调整平等主体间商事行为的民商法属性。于前者而言，证券法原则中难免具有一些公法因素；对后者来说，意思自治、风险自负是最基本的价值取向，同时还要考虑到，证券市场作为一种资本市场，其交易对象地、运行规律与其他商事领域相比又有独特性。
4、证券法基本原则还需针对特定的历史情况。
[读书有感]
我觉得要确立证券法基本原则，须界定证券法原则的四个层次。最基本层面是所有法律的基本原则，如法律应当公开。第二个层面是民商法原则与经济法原则。因为证券法同时具有民商法性质与经济法性质。民商法原则在证券法上必然得到体现，经济法上的原则也一样。第三个层次是证券法本身特有的原则。其他法律所没有而证券法独特的，或者证券法集中体现的。第四个层次是证券法某一部分的原则，如监管方面的原则、发行方面的原则。我们要讨论证券法的基本原则应当从第三个层次上讨论，即讨论证券法本身特有或者主要体现的原则。
二、基本原则的内容
㈠公开、公正、公平原则
1、公开原则
[观点综述]
⑴含义：
包括两个方面：一是证券发行人向公众披露有关信息资料；二是规则公开，证券发行、交易活动中的基本交易制度要公开，管理者的监视标准要公开，处罚结果向社会公布，证券司法行为及结果向社会公开。17
[读书有感]
1、公开原则不应该包括规则公开，证券法规则的公开是法律具有公开性的应有之义，处罚公开、司法公开这是司法公开性的应有之义，因此，规则公开没有必要特别强调指出。
2、公开的主体应不限于证券发行人。
⑵公开原则的内容
发行人信息公开分为三个环节：发行信息公开；上市信息公开；持续信息披露。
2、公正原则
一般观点认为公正原则是“对立法者、司法者、管理者权利的赋予与约束”，或“针对证券管理层行为而言的”。根据《证券法》规定，我国证券市场的管理者和执法者主要有两个机构：一是证券监督管理机构，包括国务院证券监管管理机构和根据需要在地方设立的派出机构；一是作为组织和监督证券交易的自律管理组织，也就是证券交易所。18
⑴表现
证券法的公正原则主要表现在：其一是法律所确认的标准和规则公正，同—规则适用于所有的当事人进行证券的发行和交易，在同一次证券发行和交易中，对所有的投资者的条件、机会都是相同的。其二是管理行为公正，证券管理监督人员对任何证券发行、交易当事人都要一视同仁，执行同一规则，禁止一切操纵市场、内幕交易等不公正交易行为的发生。19
⑵公正与公平的区别20
也有学者对公平原则与公正原则作了严格的区分。
公正原则既是实现公开原则的保障，也是公平原则得以实现的前提。证券市场不仅需要完善的法律体系，更重要的是这些法律规范能够得到公正的执行。（个人注：依此我理解为该观点主要强调公正执法。）因此，公正原则要求证券市场的监管者和执法者正确的行使法律赋予的职责，通过自身执行职务的行为使法律的公平正义价值得以实现。有学者不同意公正只指公正执法。杨志华认为，在证券市场乃至整个市场经济中，公正之精神表现为对立法者、司法者、管理者权利的赋予与约束，表现为社会对市场行为的评价，即市场行为的公正性。21
3、公平原则
[观点综述]
公平原则是指证券关系中双方当事人的地位是平等的，证券发行和交易按平等、自愿、有偿的原则进行，无论是机构投资者，还是个人投资者都要公平对待给付，不得利用其优势压制对方，损害对方利益，公平原则是商品交易价值规律的基本要求。22
有学者认为，公平原则除了以上所说的当事人地位平等之外，还表现在，在证券发行和交易中坚持时间优先和价格优先。还必须排除证券从业人员在证券市场上借职务之便为自己买卖证券以获取利益。23
还有学者认为公平原则主要表现为：⑴每一个合法的投资者有同行机会进入市场，参与证券交易活动。⑵投资者应按相同的规则进行交易。⑶证券市场应当为各类投资者提供获取信息的同等机会。24
[读书有感]
个人觉得第三种观点比较合理，较为具体。
㈡保护投资者利益原则
1、保护投资者利益的必要性
保护投资者合法权益是各国证券法的立法目的和任务之一。因为，证券发行和交易的对象是投资者，投资者因而成为证券市场的基础和源泉，也是实现证券社会经济功能的直接推动者。一旦投资者的合法权益得不到保障，就会极大打击其投资信心；离开投资，证券市场就不能健康发展甚至会跨台。因此，保护投资者的合法权益理所当然地成为证券立法的基本宗旨和核心内容。这一要求的核心其实在于保护中小投资者。25
参考书目：
1 证券法.原理.制度.案例 作者官欣荣 出版社 华南理工大学出版社 1999 第5页
2 张民安 证券法 中山大学出版社 2007 第9页
3 杨志华 中国政法大学出版社，证券法律制度研究 1999
4 张宇润等著. 中国证券法 原理·制度·机制. 中国经济出版社, 2002. 第40－41页
5 5李东方主编. 证券法学. 中国政法大学出版社, 2007. 第19页
6杨峰, 左传卫主编 证券法 中山大学出版社 2007 第8页
7李东方主编. 证券法学. 中国政法大学出版社, 2007. 第22页
8周友苏主编. 新证券法论. 法律出版社, 2007 第110页
9李东方主编. 证券法学. 中国政法大学出版社, 2007. 第22页
10张民安 证券法 中山大学出版社 2007 第11页
11 以下简称三公原则，并且有的著作此三者是分开的，有的是合在一起的。凡是分开的，本文都将其合并为一个原则。
12 张宇润等著. 中国证券法 原理·制度·机制. 中国经济出版社, 2002. 第50页
13杨峰, 左传卫主编 证券法 中山大学出版社 2007 第12页
14周友苏主编. 新证券法论. 法律出版社, 2007 第113页
15李东方主编. 证券法学. 中国政法大学出版社, 2007. 第24页
16 郭俊秀，蒋进编著. 证券法. 厦门大学出版社, 2004 第15、16页
17张宇润等著. 中国证券法 原理·制度·机制. 中国经济出版社, 2002. 第50页；李东方主编. 证券法学. 中国政法大学出版社, 2007. 第24页；
18周友苏主编. 新证券法论. 法律出版社, 2007 第112－113页
19张宇润等著. 中国证券法 原理·制度·机制. 中国经济出版社, 2002. 第52页
20李东方主编. 证券法学. 中国政法大学出版社, 2007. 第25页
21杨志华著：证券法律制度研究 中国政法大学出版社1995年，第32页
22张宇润等著. 中国证券法 原理·制度·机制. 中国经济出版社, 2002. 第52页
23李东方主编. 证券法学. 中国政法大学出版社, 2007. 第25页
24杨峰, 左传卫主编 证券法 中山大学出版社 2007 第13页
25周友苏主编. 新证券法论. 法律出版社, 2007 第112页
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发表于 2009-4-1 11:59:37
发表于 2011-12-5 13:18:07
