刑事审判程序存在的主要问题及对策

xincao808

论刑事审判程序存在的主要问题及对策

【摘 要】我国现代化的刑事司法体制改革必须紧紧围绕作为审判程序的主导者法院和法官来进行，我国的刑事诉讼必将走向审判中心主义。为此，应当对三大诉讼职能的不平衡、审判权的虚化、证据调查程序的不规范及具体审判程序的不完善等进行研究，以期在刑事诉讼法的再修正中起到一定的参考作用。
【关键词】刑事审判；制度缺陷；对策


  对于21世纪中国刑事程序的设计，应以“审判中心主义”和“检警一体化”为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题。[1]应从审判中心主义的立场，检讨刑事审判程序中存在的主要问题，思考相应的法律对策。

  一、庭审中三大诉讼职能不平衡与对策

  诉讼中的基本诉讼职能有三大诉讼职能，分别是控诉职能、辩护职能和审判职能，其他非基本职能为基本职能服务的。法院的居中裁判，是实现诉讼正义的本质要求，而控辩双方的平等是实现诉讼正义的前提条件。从立法的规定及实践中出现的问题看，我国的刑事诉讼法在审判程序中实现控、审、辩平衡方面还存在一些不容忽视的问题。
  （一）控审职能不平衡与控审分立原则
  《刑事诉讼法》第7条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、相互配合、相互制约……。”正是由于这样的规定，曾出现过公检法三家联合办案的事情。相互配合什么，相互制约什么，这是我们值得深思的问题，但绝不是指联合办案。因此，该法条严重不合理，明显违背了人民法院、人民检察院独立行使职权原则，即控审分立原则。控审分立是指在主体与职能关系上，应当有不同的诉讼主体承担控诉职能与审判职能。换句话说，控诉职能与审判职能应当分别由不同的诉讼主体来承担。控审分立原则的核心在于审判机关不得行使控诉职能，从而为审判机关在裁判案件时保持中立地位和不偏不倚的心态创造条件。
  《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。” 人民法院组织法第11条规定：“各级人民法院审判委员会由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”由此进一步体现了控审职能根本不平衡，违背控审分立原则。随着控辩式庭审模式的确立，法官是庭审活动的指挥者和裁判员，居于核心地位，甚至居高临下。公诉人与被告人及其辩护人则是控辩双方当事人，都应服从法庭指挥。在这种体制下，出庭检察官所具有的公诉人身份需要他在庭审活动中服从法官的指挥，而监督者身份则要求法官受制于自己，检察官的这种角色反差是非常强烈的，在司法实践中，审、检冲突在所难免[2]。
  我国检察官身兼控诉职能与监督职能的作法违背了诉讼职能区分及控审分立原则，其弊端已显露，改革势在必行。具体办法是将控诉职能与监督职能分设，这样有利于各职能主体各负其责，既增强公诉效果，又加强法律监督。笔者认为，可选择的路径是对检察机关内部的机构进行调整，设立一专门履行法律监督职能的机构，在检察长领导下独立承担法律监督职能，原来的公诉机构只履行控诉职能。另外，取消《刑事诉讼法》第7条的规定，直接表述为“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当独立行使职权。”
   （二）控辩职能不平衡与控辩平等原则
  在现代社会，辩护制度的目的是在控辩之间建立一种平等对话的外部条件。然而，为了实现这一目的，法律必须通过制度的力量，校正控辩之间的事实不平等，从而实现一种制度意义上的控辩平等关系。在我国，控辩不平等主要表现在：
  1．诉讼地位不平等。为了避免刑事诉讼变成单方追诉活动，法律赋予了被告人享有申请回避和获得辩护等权利。同时，法律要求检察机关在诉讼活动中承担排除合理怀疑的任务，要客观、全面地审查证据。其目的，就是防止控辩力量的过分悬殊，维持权利的相对平衡。在法庭上控辩双方应当享有均等的机会提供证据，说服法官，双方应当保持平等对抗的格局。然而，司法的现实告诉我们，公诉人行使审判监督权，再次打破了法律所极力维持的这种权利平衡状态。诸如公诉人提出抗诉的情形下，被告人上诉不加刑原则便合法地出现了例外。而且，公诉人在法庭上凭借拥有监督权的特殊身份参与质证、辩论、发表公诉意见，往往给对方施加压力，造成双方事实上的地位不平等。
  2．诉讼能力不平等。诉讼能力不平等，原因在于控辩双方的诉讼权利不平衡。一方面，法律并没有规定律师的辩护豁免权。没有辩护豁免权的保障，律师在刑事诉讼中，往往自身的合法权益都被侵犯，又如何去维护犯罪嫌疑人、当事人的合法权益呢？另一方面，法律没有规定拒绝作证权。拒绝作证权是指律师对因执行职务而获知的当事人的秘密（职业秘密），有权拒绝作证。而律师在执业活动中知悉的当事人尚未被司法机关所掌握的犯罪事实和证据，是否应当向司法机关检举，在理论和实践中存在争议。结果导致所有律师都害怕《刑法》第306条。笔者认为，揭露与证实犯罪是司法机关的职责，律师显然不能以其特殊职业身份所获知的秘密为与其相反的职责服务。
  3．诉讼资讯不平等。主要体现为律师的“三难”，即“阅卷难”、“会见难”和“取证难”。案卷移送采取的复印件主义，公诉方在法庭上的证据突袭以及律师的另外“两难”，这些都使得律师与公诉方的诉讼资讯严重不平衡。
因此，参考刑事诉讼国际标准，以控辩平等为原则，再修正的刑事诉讼法至少应包括以下律师的执业权利：（1）辩护豁免权；（2）充分了解有关案卷材料和证据的权利，（3）拒绝作证权。
  （三）审辩职能不平衡与客观中立原则
  在西方自然正义观念中，正义与否与裁判者的中立地位密切相关。我国的审辩职能与裁判者的中立地位有些矛盾，其不平衡性表现在：
  1．法官庭前形成预断。案卷无论是采取全部移送主义，还是复印件主义，都不能防止法官形成预断。预断的后果是审判走过场，法庭上不能充分发挥被告人的防御能力，不利于法官更好地发现案件事实真相。
  2．目前法院的再审程序与中立原则相悖。法院启动再审，只需原裁判“确有错误”即可。法院主动启动再审，根据何在？现代诉讼制度要求，裁判者必须遵循中立原则。在不告不理原则的约束下，控诉权与审判权之间形成了一种制衡关系。中立原则首先是一项适格性要求，即充任裁判者的法官必须中立于有待裁判的案件，而不是主动启动再审。
因此，根据客观中立原则的要求，笔者建议：（1）取消案卷移送主义，采取起诉状一本主义，设立预审程序。预审法官独立于审判法官。（2）取消法院的再审程序启动权。

  二、审判权的“虚置”化及其对策

  （一）审判权的虚化
  审判权应包括审理权和裁判权，根据诉讼职能完整原则，裁判者应该既有审理权，又有裁判权。法官独立审判是审判独立的必然要求，也是我国审判独立原则中的已有之义。独立的审判权的承担者是人民法院，而审判权独立的具体实施者则是法官。然而，司法实践中却存在着审判分离、审判不独立的虚化现象。
  1．法院内部的审判权虚化。我国法院组织法对法院内部的行政机构设置及我国法院现行的行政管理体制和状况决定了在我国法院内部，法官不能完全实现独立审判。另外，立法仅规定审判委员会对重大、疑难的案件有讨论决定权，实践中审判委员会讨论决定的案件却远不止于此。法院公之于众的判决书上签署的虽是合议庭成员的大名，而判决本身所体现的却是审判委员会成员或部分成员的意志。院、庭长审批案件和审判委员会讨论决定案件的双轨制做法，作为法院整体行使审判权而非法官个体行使审判权的一种制度性保障，实际上虚化了具体承办案件的审判组织中法官的作用和权威。同时，人民陪审员“陪而不审，合而不议”的虚化现象也非常普遍。
  2．行政机关对法院独立审判权的虚化。一直以来，司法部门都隶属于同级地方党政机关，直接受制于党政机关。行政机关对法院独立审判权的制约主要是间接的、通过对法院系统的人员编制、经费、设备等方面具有的控制权实施的，而不是对法院的审判内容和方式的直接制约。但是这种间接的制约也会在相当大的程度上影响法院的独立审判权。
  3．人大个案监督导致的审判权虚化。人大对个案的审查往往会带来人大的监督与法院独立审判权的冲突，人大对法院审判的个案监督及其他不正当行使监督权的行为会影响法院的独立审判。值得注意的是，2007年1月1日施行的《监督法》没有规定人大有个案监督权。
  （二）对策与独立审判原则
  为了保证审理权与裁判权的有机统一，必须细化审判行为模式，完善审判职能，实行真正的独立审判原则。
  1．应当取消审判委员会的审判主体资格，废除审判委员会制度，将完整的审判权归还给法定的审判主体合议庭或者独任庭。废除审判委员会制度，确认合议庭和独任庭为合法审判组织，是进行审判制度改革的重要前提 [3]。
  2 ．针对司法实践中人民陪审员总体素质不高，往往陪而不审，仅为“陪衬员”的现状，应设立专家陪审制度。为了真正发挥陪审制度体现诉讼民主和强化审判功能两方面的效用，有必要从各行各业中选出专业人士组成专家备选库。在涉及专业性很强的案件中，法官和辩护人有权从备选库中随机选出陪审员与法官组成合议庭，这样经过遴选的人民陪审员才能充分发挥其积极作用，真正“陪而审，合而议”，使审判权落在实处。
  3．将目前的任职等级制改为任职资格制。任职等级制体现了严重的官本位思想，应予以放弃。应改变目前的院、庭长审批案件和审判委员会讨论决定案件的双轨制做法，设立任职资格制。
  4．强化法官的责任。由于废除审判委员会制度以及审判中心主义的确立，法官的权力会非常大，有必要对其权力进行约束，而目前人大的个案监督又缺乏法理基础。因此，应当设立司法弹劾制度，把人大的监督限于法官滥用职权的范围，有利于避免立法机关指挥或取代司法机关办案这种不合理的做法 [4]。
  5．实施司法预算和编制独立。把法院机构和人员编制的决定权，以及法院的经费和法官的待遇由立法机构通过法律专门加以规定，从而减少行政机关对于法院独立审判权的干预，革除司法权力地方化所带来的弊端，为审判独立的真正到位创制合适的外部环境和条件。建立司法系统“垂直领导体系”，免遭“长官意志”的干扰，省却“内部请示”的多余环节，加快促进实质性的“司法独立”。

  三、庭审中证据调查程序不规范与证据裁判原则

  （一）证据调查程序不规范
  我国刑诉法修改后，确立了对抗式庭审方式，这就要求证人出庭作证，接受控辩双方的询间与质证证人证言。只有通过询问与质证，并经查实以后才能作为定案的依据。但司法实践中证人出庭率极低，一般由公诉人宣读书面证词，法官难以通过证人出庭审查证言真伪，特别是控、辩双方提供的证言相互矛盾时，法官认证困难。证人不出庭给刑诉法的实施带来不少弊端与危害。
证据询问也存在很多问题，主要是规则制度不明确。询问有很多方式，在法庭上一般有法官直接询问，控辩双方交叉询问和对质询问等。在法庭上，该如何进行证据调查，很多法官弄不清楚。比如，法庭询问时，检察官提出“我反对”，法官对反对予以支持。此时，需要明确的是检察官提出反对的依据是什么。如果是诱导询问，非实质性的一般问题对本方证人是可以进行的。诱导询问本身是一个技巧。律师最大的能力就是能够引导被询问人按特定路线进行回答，但是又不触犯法律规定。而现在的情况是反询问诱导的，对方也在反对。可见询问的技巧还不成熟。
  （二）对策与证据裁判原则
  证据裁判原则，又称证据裁判主义，其基本含义是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。解决证据调查程序不规范的问题，应以证据裁判主义为原则，确立以下制度：
  1．建立和完善“交叉询问”制度。交叉询问的规则主要包括：对抗性证人分类规则；诱导性询问规则；排除传闻证据规则；当事人异议规则以及关联性规则、可采性规则等证据规则。我国最高人民法院的有关司法解释在一定程度上引进了“交叉询问”制度中的某些做法，但是极不完善。应设计典型的交叉询问方式和相关的询问规则，取消被害人对被告人的询问权，将其纳入控方人证范围，接受控辩双方的询问，完善“交叉询问”制度。“交叉询问”制度的完善，既有利于使“对抗式”庭审方式中控辩双方能够真正对抗起来，提高被告人的防御能力，也有利于法官更好地发现案件事实真相。
  2．健全证人作证制度，保证证人出庭作证。（1）应当改革现有立法，确立强制出庭作证原则。此原则亦为国际社会普遍认可和实行。我国可参照各国立法例，结合我国具体国情，制定出相应的强制证人出庭制度，以确保法庭审理的实质化。（2）确立直接言词原则，制止书面证言在庭审中的通行无忌。现代各国审判制度的通例是，在法庭审判中必须实行直接言词原则，排除任何未经法庭质证的传闻证据，包括庭前证人证言。鉴于司法实践的复杂性，直接言词原则也可有例外，如证人在庭审期间身患重病或者行为极为不便无法出庭的，法庭可以以调查书面陈述的方式进行审查证据。（3）确立证人安全保护制度和证人经济补偿制度。可参照各国的通行做法，对证人安全保护有一系列措施，如重新安置证人工作，帮助改变其姓名、身份和居住地、出资整容等。
  3．应当完善交叉询问的其他配套机制（除证人作证制度外）：（1）预审程序中设立证据开示制度。我国修正的刑事诉讼法基本确立了控辩对抗、法官居中裁判的类当事人主义的庭审结构，因此可以主要借鉴对抗式诉讼中的相关措施，取消审查公诉讼环节，实行起诉状一本主义和证据开示制度。（2）取消庭后移送案卷制度。由于法官不当庭宣判，庭后阅卷是单方面进行的“书面审”，辩护方无法到场也无法申辩，必然导致合议庭在形成裁判结论时受控方材料的影响和左右，使辩护权的行使受到妨害，使辩方受到不公正对待。因此，笔者认为，为了提高当庭宣判率，贯彻起诉讼状一本主义，应取消庭后移送案卷制度。（3）取消法官的庭外调查权。法官庭外调查权的存在形式具有超职权主义特征，有违控辩举证原则、辩论原则和质证原则。鉴于我国庭审改革的当事人主义化，以及法官地位趋于消极中立，可以考虑将庭外调查权予以取消。

  四、对不同具体情况缺乏多种完善的审判程序设计

  （一）改造简易程序
  简易程序的设立，无疑对缓解我国司法机关的办案压力起到了一定的积极作用。简易程序可以节约司法资源，加快轻微刑事案件的审结，从而提高审判效率。但是，我国刑事审判简易程序的不足之处表现在：（1）简易程序没有赋予被告人选择权；（2）简易程序的规定缺乏可操作性；（3）简易程序为控审不分留下隐患。
  因此，刑事诉讼简易程序的制度完善应着手于以下几个方面：（1）扩大适用简易程序审理公诉案件的范围。囿于现行法的制约，两高一部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》也将适用简易程序审理的公诉案件范围限于三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。如此规定，简易程序的适用范围失之过窄。事实上，不少案件虽然对被告人的最终处刑较高，但是案情简单，证据充分，控辩双方争议甚小或者无争议，对此类案件适用简易程序并无不可。因此，立法上应当扩大适用简易程序审理公诉案件的范围，如可规定“依法可能判处七年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”，符合其他法定条件的，可以适用简易程序进行审理。[5]（2）是否适用简易程序要由被告人自愿、自主地选择；在审判中，如简易程序不利于被告人，他有权放弃适用简易程序而选择普通程序。（3）设立审前简易程序即建立中国式的“辩诉交易”制度。为鼓励被告人选择简易程序，应规定适用简易程序相对于普通程序的优待条件。（4）关于简易程序中的法官中立与控审分离。刑事简易程序的适用也应有监督机制作保障。检察官应参与简易程序的审判，行使控诉权，法官要保证不偏不倚地审判。
  （二）建立“简易公审程序”
  “简易公审程序”是日本刑事诉讼法第291条规定的一种相对于普通程序更为简便的审判程序。根据日本学者的解释，“简易公审程序是指被告人在审理开始程序时可以承认被指控的罪状，陈述起诉状记载的有罪部分的事实，法院在此基础上听取检察官、被告人、辩护人的意见并作出判决。”[6]
目前，两高一部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》已经将中国式的“简易公审程序”从实践层面上升到司法解释层面，且该《意见》的相关规定基本合理可行，因此，所欠缺的只是在时机成熟时，将中国式的“简易公审程序”规定到刑事诉讼法中，作为一项基本的诉讼制度予以确立。这对于提高诉讼效率，加快审判进程，及时终结诉讼具有重要意义。公正与效率之间，不可避免地会存在冲突。改造简易程序，建立简易公审程序，实际上都是在一定程度上牺牲了公正的情况下，追求审判效率的提高。一个提高了审判效率而在一定程度上牺牲了公正的审判程序也未必就不是理性的程序。
  （三）改革上诉审程序
  1．二审审判方式的改革。我国司法实践中二审法院对被追诉方上诉的案件很少开庭审理，这对于实现刑事诉讼的实体正义和程序公正都极其不利。而二审开庭审理是许多国家和地区的通行做法。要解决我国二审在审判方式上存在的问题，笔者认为根本思路是要彻底改变目前二审以书面审理为主，以言词审理为辅的做法，规定无论是对控诉方抗诉的案件还是对辩护方上诉的案件，都必须采用开庭审理的方式进行。
  2．严格禁止“疑案内请”做法,杜绝“程序虚无”现象。我国司法实践中普遍存在着“疑案内请”的做法，即下级法院在审理刑事案件过程中，出现定罪量刑上的疑难问题时，在判决前向上级法院进行内部请示，然后按照上级法院的指示作出裁判。在“内请”制度下，一审裁判实际上是上级法院的意见，案件既使上诉到上级法院，上级法院也会维持原判，两审终审实际上变成了一审终审，二审程序形同虚设，被告人的上诉权事实上被剥夺、
  3．应当取消第二审法院“可以”“撤销原判，发回重审”的规定，代之以第二审法院直接改判。刑事诉讼法规定，第二审法院对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判,发回重审；对于第一审法院违反法定程序的，应当撤销原判,发回重审。为了真正发挥二审的纠错功能，利于加快案件审结速度，提高审判效率，立法应当取消第二审法院“可以撤销原判,发回重审”的规定，对于原判决事实不清楚、证据不足的,可规定第二审法院应当在查清事实后直接改判。如果经审理无法查清案件事实的，根据“无罪推定原则”，直接改判无罪。这样，有利于第二审法院审理的实质化，防止第二审程序的形式化。
  （四）改革与构建刑事再审制度
  1.从“有错必纠”走向“有错慎纠”。刑事再审程序的改革首要解决的应是再审指导思想的变革，“有错必纠”只能作为一种非常理想化的司法原则，但作为再审程序的理念，它无法契合与满足司法程序的需求，必须加以改变。因此，应当以“有错慎纠”来取代“有错必纠”。所谓“有错慎纠”就是指按照法律规定的再审程序及再审改判标准来规范再审案件的提起和再审案件的改判。基于国家政策、社会影响、风俗习惯、特殊形势、诉讼成本等因素的考虑，我们没有必要也不可能对所有发生法律效力的错误裁判全部予以纠正。因此，我们在重构再审程序时，不能一味强调“纠错”，而应“慎重”、“适度”行事。
  2.取消法院主动提起刑事再审程序的资格。法院可以自行启动刑事再审，是我国再审制度的最大特点，使得法院在再审中自诉自审，造成角色冲突，严重违背司法的被动性和“不告不理”的诉讼原则。法院在诉讼中是中立的裁判者，与案件本身没有直接的利益关系。在当事人服判的情况下，法院依职权主动再审，不仅侵犯了当事人的处分权，而且还会给当事人增加不必要的诉讼负担，特别是法院这种“出尔反尔”式的举动，极大地削弱自身的权威。 根据“无利益即无诉讼”的原则，法院不应该成为诉讼的发起者。有关法院院长和上级人民法院启动再审程序，其依据之一是当事人的申诉，而这种仅凭“一面之词”轻率做出的“确有错误”判断并据此否定原审效力的做法，对于刑事裁判的确定力来说是不严肃的，甚至成为对法官进行“内行干预”的手段之一，严重阻碍司法及法官的独立化发展。有鉴于此，应当取消人民法院依职权发动的再审。
  3.严格限制了申诉主体的范围，确立了检察机关“特别申诉”制度。申诉主体过宽不利于生效判决的相对稳定，造成了有限司法资源的浪费，因此应严格控制申诉主体的范围，应规定除被判决有罪的人及其法定代理人、近亲属外，其他人不再作为申诉的主体；并且规定“人民检察院对于本院起诉的案件，发现人民法院的生效裁判确有错误的，为了被判有罪的人的利益，应当提起特别申诉。[7]
4.需重新界定刑事再审程序的理由。我国刑事诉讼法对再审理由的规定不够明确，显得混乱而模糊，存在不确定性和非理性化特点，对当事人的申诉，刑事诉讼法规定了四项理由，而对法院、检察院启动的再审，只需原裁判“确有错误”即可。而且“确有错误”的再审理由过于笼统，与现代司法理念不相符合，所以需要重新构建。在再审制度改革中，应将提起再审的理由区分为有利于被判刑人和不利于被判刑人，规定检察机关原则上只能为了被判决有罪者的利益，提起再审，只有在发现新的证据证明原判决、裁定认定事实确有错误的，才可以提出不利于原审被告人的再审。

  五、结语

  上述审判程序存在的主要问题及对策都围绕着一个主体——中国的刑事程序应当体现审判中心主义的理念，即法院为最终解决社会冲突的救济手段，应具有最高的司法权威，同时这种权威必须建立在公正和效率的基础上而得到社会的广泛认可。

——————————————
参考文献：
[1]徐静村.21世纪中国刑事程序改革展望.载樊崇义主编.诉讼法学研究(第二卷)[C].北京:中国检察出版社，2002.15.
[2]谢佑平等.刑事诉讼法原则:程序正义的基石[M].北京:法律出版社,2002.435.
[3][5]徐静村,潘金贵.我国刑事审判制度改革前瞻[J].中国刑事法杂志,2003,(3):3-12.
[4][7]徐静村.论我国刑事诉讼法的再修正[J].现代法学,2003,(3).
[6][日]田宫裕.刑事程序的简易化.载[日]西原春夫.日本刑事法的形成与特色[C].法律出版社.本国成文堂联合出版,1997.418.


On the Main Questions and Countermeasures Existing in Criminal Trial Procedures
( Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031)
Abstract: The reform of the criminal judicial system in our country must closely be revolved around the courts and judges who play dominant parts in trial procedures and will certainly move towards the doctrine of trial center. Therefore, we must research the three litigious functions which are not balanced, the nothingness of judicial authority, the procedures of evidence investigation which are not standard and the concrete trial procedures which are imperfect, seeking reference value in the revision of Law of Criminal Procedure.
Key words: Criminal trial; System flaws; Countermeasures


这是我一年前写的文章，欢迎大家批评指正！