关于买方垄断的一点思考

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在我国目前的大卖场买方垄断条件下，很多霸王条款相当普遍，甚至已经成为了商业惯例。比如，在进入某一个商场，供货商必须提供种类繁多的“进场费”，其巧设名目，不所不用其极，比如，选位费、促销费，节庆费，道具使用费、广告宣传费、折扣分摊，大型庆典赞助费不一而足，在整个合同书中，限制供货商的条款明显占了多数。地方法规对此屡禁不止，比如，《成都市零售商供应商公平交易管理实施办法》出台。该办法明确禁止商场收取进场费、店庆费、合同续签费、装修费、条码费等10项收费。国家商务部、发改委、公安部、税务总局、工商总局等五部委联合发布的《零售商供应商公平交易管理办法》明确规定，零售商不得收取签订或续签合同费，以及不合规定的条码费、装修费、节庆费、开业费等费用。2005年2月1日，北京市商务局出台的《北京市商业零售企业促销行为规范?试行 》和《北京市商业零售企业进货交易行为规范?试行 》正式施行，旨在规范北京商家恶性打折、返券风，叫停商场超市的“进场费”。 2004年10月25日，国家税务总局出台《国家税务总局关于商业企业向货物供应方收取的部分费用征收流转税问题的通知》，规定对商业企业向供货方收取的与商品销售量、销售额无必然联系、且商业企业向供货方提供一定劳务的收入，例如进场费、广告促销费、上架费等，不属于平销返利，不冲减当期增值税进项税金，应按营业税的适用税目税率征收营业税。商务部为此还专门制定了《零售商供应商公平交易管理办法》，但是效果微弱，对于进场费问题，国家商务部部长助理黄海认为，真正解决的办法是靠供求关系，没有必要刻意出台政策法规去限制 。此言下之义是，进场费时进场费是商场和供货商博弈的结果，是现实中不完全竞争市场的必然结果 ，从另一个角度看，由于零售商行业竞争激烈，对于销售较好的品牌，商场不但不收进场费，可能还会有所优惠，但是对于那些成长中的企业，商场不愿承担风险，这是很正常的。进场费可以被看作商场设置的门槛，用来筛选自己需要的品牌。在商场和供应商的博弈中，谁适应市场谁才能有优势。从这个角度看，进场费的出现是商品经济由生产主导市场向消费主导市场演变的产物，具有一定合理性。但是，从法律的角度，这种既收取销售量的比例，由收取所谓“进场费”不过是具有相对议价能力的零售商的两段收费（二级价格歧视）进场费用，显然不利于公平竞争，攫取了大多数厂商的合理利润，通过相当于不同的税收导致新进入者难以公平竞争，毕竟中小企业自建销售渠道的成本和风险太大，对于没有一定市场声誉的小企业其由于成本上升，供给势必减少，无法继续竞争，大多数中小企业在成本上升情况下，只能减少供给，导致市场总体成本推动型价格上升，也可能影响到产品的质量，不利用消费者，目前家电连锁商收费最多的是彩电、冰箱、空调等传统家电制造商，他们恰是对家电连锁渠道依赖性最强的行业，在德国着被称作“经济依赖状态滥用” 。从动态的角度看，如果零售商不买断的情形下，零售商实际上是零售服务的卖方垄断者，攫取了明显高于自己投资设立超市的边际成本的垄断利润，也很容易导致生产和零售领域的寡头联合共同垄断消费者市场，一方面，如果零售商对少数的生产商寡头收取进场费，那么很可能导致单独的停止供货，利用自己的销售系统，甚至联合起来进行价格协定（国美和格力的博弈就是证明），但是另一方面，对于没有长期自己的代理系统，可能销售成本会很高，所以生产商不可能完全抛开零售商，对于需要弹性不高，信息不对称严重的产品，如药品就为更为明显，医院利用其独有的优势，与供给商联合太高价格，我国的医院实际上就充当了这种角色，对于价格低，提成少的产品，医院会盘剥药厂的进场费，处方费，新药试用费，药品的特性又导致其需求弹性小，便于控制价格，这样医院，医生就有动力相同疗效却多开药，开贵药，收取更多地提成，导致药价虚高，疗效不一定好，这样形成了特定医院与特定供应商垄断了这个医院区域的药品服务。另一方面，如果时期买断的情形下，如果生产商领域是完全竞争，而零售商仍然可以一定程度压低价格（跟进场费原理一样），在终端消费者那里滥用卖方 地位，这样达到了买方和卖方垄断，即使生产商也具有寡头地位，那么零售商虽然不能赚取买方垄断利润，但是一般大型零售商仍然可以进行卖方地位滥用，不利于消费者，同时，按照李本斯坦的x不效率概念，像这类具有一定市场力的零售商的管理会很松懈，势必导致平均成本上升，国内的大型零售商往往是出去进场费，利润是负的，当然，随着外资零售上的进入，零售领域的竞争应该比以前激烈，因此，从长远来说，其竞争会导致效率提高，而且，商业企业现金流要求较高，因此，面对（甚至是寡头）竞争，一些超市，商场也会压低价格，便于存货流通，商品价格不一定就很高，比如，国内某些零售商为了与其他卖场竞争，甚至会以低于供货价的价格销售商品来吸引顾客，这让商品的成本暴露给顾客，带来了一系列的连锁反应。但是零供关系中的进场费问题仍然一定程度存在，对此，应该进一步完善零售商（私人医院，药店）的市场准入和土地供应，扩大零售服务的供应，从市场结构看，零售商进场费不是进行垄断行为，但是零售商相对供货商的强势是毋庸置疑的，take it or leave it, 国家应该从格式合同的角度予以规制，通过司法手段遏制进场费，无限期拖欠结算款合同条款等现象。


  零售商虽然只是具有市场优势， 但是如果进一步的合并和淘汰，不排除出现少数零售巨头的可能性，因此，所谓进场费不过是买方垄断的一种温和表现形式而已 。这也是市场发展到一定程度的必然产物，也就是缔约优势转变为市场优势，绝对的垄断就像完全竞争一样只存在与理论中，但是不容置疑的是，制度性的和地域性的买方滥用其优势不同程度的存在，大型零售商的垄断就是典型的例子，尤其是非营利机构中 ，因此其也更具有隐蔽性，比如，校际棒球联合会(NCAA)合谋封杀自由转会球员，这样他们很难以合理的市场价格转会，而每一个棒球俱乐部则不必担心互相之间的挖墙脚行为，由此节省一笔费用，但是判决对此类行为却难以干预，很难直接强制性要求各个俱乐部竞价，所以，除了起诉的球员能获得一些惩罚性的赔偿外，对整体合谋行为却无能为力。还有诸如学校运动联盟不仅通过组成其所控制的校际运动会举办权来限制利润丰厚的播放运动会的合作电视台数量, 而且还限制其运动员学生签订商业体育合同, 剥夺了（尤其是成绩好，收视率高的学校比赛）加盟学校和运动员的竞争，这样这个组织实际上成为了商业运动会转播的买方和卖方垄断者，还有比如常春藤学校对申请其一个以上学校的学生在奖学金和补助和学费上达成定价默契 , 这类行为往往有一个很好的道德注脚, 比如, 当美国司法部对常春藤孟晓进行调查时，它们不认为自己进行了价格协定，并指出，其高于竞争的学费和低于竞争的奖学金（两者本质上没有区别）并不是为了剥夺学费的竞争，而是为了让更多的学生能否享受到奖学金（即所谓富人补助穷人），而且每年的录取人数并没有向企业垄断一样下降， 一味的无限制的参加比赛会影响学生的学业, 比赛本事上是业余性质的 ，（这种观点后来被一些法院所接受），学校以奖学金争夺共同感兴趣的学生将导致学生在择校时不考虑学术 , 并且影响到学校的教学质量 , 但是另一个角度的确限制了公平竞争. NCAA v. Board of Regents, 就体现了这种矛盾, 如果严格按照判定合同限制交易的per se rule 标准，大学的上述行为显然是买方价格协定，法院认为已非经济理由要求豁免不能接受，因为大学（尤其是私立大学）与以利润导向的企业并无二致, (profit-seeking firms competing in economic markets), The court brushed aside considerations of the noncommercial goals of the television regulations on the premise that colleges are \"big business\"' because they \"are in competition for students, for faculty, for government grants, and for philanthropic support.）因此, 应该适用反垄断法, 而采纳 proper rule of reason标准的法院则认为考虑到学校的人性化的另一面而使不同情况区别对待. 美国Sherman法案对非营利和教育机构的这类行为具有一定的豁免 ,
比如, 对于卡拉OK一般由统一的数据库版权授予商授予各个娱乐场所, 以节约交易成本和监督，执行知识产权的成本, 但是一般商业机构和学校并没有这种市场营销或者节约成本的需要. 当然, 在实践中, 也有可能存在同一版权机构收费过高以及一刀切收费现象, 2007年, 中国音像协会和中国音乐著作权协会受众多国内外权利人之托，决定建设适合卡拉ＯＫ行业使用的正版曲库, 但是遭致各方的诟病, 由于这种合法的垄断, 许多部门也觊觎已久, 广州文化娱乐业协会和中国音像集体管理协会筹备组发生了正面冲突，实际上，在谁是收费主体，谁来制定收费标准上，还存在另外一对竞争对手，就是文化部和国家版权, 这两个部门都各自拿出了收费依据，各自制定了收费标准，各自开始了收费试点，见美国案例Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.在这里，该协会相当于证券交易所的结算作用。另外，对一次性支付方式或者按照营业额比例的方式虽然具有某种价格协定的表征，但是这可能目前技术上不能精确计算的选择。当然这并不代表法律对可能的垄断行为置之不理，但是对于价格协定不适用, Eastern R.R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127, 141 (1961), 最高法院明确了Sherman Act 主要为了商业世界，只要在极少数情况下才适用于组织和非营利机构，在美国的法律实践中，最终的判决结果更多是在权衡商业利益和非经济考虑（即rule of the reason test）, 总的原则是在社会福利大于应垄断这实际上成为个案的正义, 法院部分豁免了后者的行为 , 对于常春藤盟校卡特尔学费和奖学金，则一般认为符合反竞争的特征，对此，也不需要证明几个学校具有市场优势 ，当然对于无法直接证明学校具有主观故意进行价格 （这里降低奖学金等于是提高学费）或者产量的限制 ，那么, 如果其具有市场力, 则可以认定卡特尔行为成立, 一个总的思想是法律不相信任何垄断或者卡特尔能够从社会利益出发 ，即学校的所谓基于需要的差别学费能否真正扩大教育的覆盖面，能够保证一个最低水平的教育，在此基础上的利用其信息优势进行价格歧视, 如果可以做到可以从公共产品角度理解自然可以提高社会福利和教育供给量.