法理学要点

zbattery

在去年的司法考试中，第一章的出题份量占了一半：
第一节 法的定义（两道题）
1.法的本质
2.法的规范作用
第三节 法的要素（一道题），法律权力问题
第四节 法的渊源（一道题），法律应该所规定的事项内容
第五节 法律体系（一道题）
第七节 法律关系（一道题）权利和义务的联系问题
第八节 法律责任（一道题）

第一章 法的本体

第一节 法的定义

重点是法的本质，法的特征，法的作用三个问题

法的本质：
法在总体上是统治阶级意志的体现，但也反映被统治阶级的局部要求
并不能说凡是国家意志都是法
只有规范性文件的国家意志才是法

规范性文件：国家机关制定的能够普遍适用的，反复督促适用的行为规则文件。
非规范性文件：国家机关制定的，只适用于个别和个别事件，只能一次适用的行为规则的文件，比如：法院的判决书、检察院的起诉书等。

法的特征：
1.具有规范性
2.具有国家性
3.具有普遍性
4.具有权力义务的一致性
5.具有国家强制性和程序性
着重掌握第一个和第五个特征

法具有规范性：对于这个特征，弄清楚三个基本概念：
1.社会规范：调解人与人之间关系的规范（法、道德、宗教、政策、章程、纪律）
2.技术规范：调解人与自然之间关系的规范（电脑操作规程、驾车规程等）
3.技术法规：把技术规范通过法律的形式公布出来（如交通法规）

法具有强制力
1.国家强制力就是以国家的暴力为后盾
2.国家运用强制力的保障法的实施，必须依法行使
3.并不是说每一个法的实施过程都需要国家强制力
4.国家运用强制力保障法的实施必须符合法定程序
5.国家强制力保证法的实施，但不是唯一的实施手段

法的作用：
调整人与人之间的关系，保护和发展对统治阶级有利的社会关系
1.规范作用
2.社会作用
从考试角度来讲，重点抓法的规范作用

法的规范作用（每年都考）
复习时，把每一个作用的含义和作用的对象弄清楚：
一、指引作用
指引人们行为方向的作用
两种指引：确定的指引和可选择的指引
作用对象是本人的行为。
二、评价作用
指法律法规具有判断和衡量他人行为合法与否的作用
作用对象是他人已经发生的行为
三、预测作用
行为人可以预测自己的行为在法律上的作用
1.预测国家的行为人的行为
2.预测行为人之间会如何行为
作用对象是人们相互之间的行为
四、教育作用
法律规范对人们现在和今后的行为发生影响的作用
作用对象是针对一般人的行为
五、强制作用
法律规范对违法犯罪行为惩罚的作用
作用对象是违法的犯罪行为

法的社会作用：
1.维护阶级统治
2.处理社会分工

第二节 法的价值
从考试角度讲就抓两个问题：
1.法的价值的含义
2.法的价值的种类

法的价值：
法作为客观，对社会主体的作用，能不能满足人们的需要以及满足需要的程度。法的价值反映了主体和法律之间的关系。

1.法的价值的主体是全体社会成员
2.法要满足社会主体的需要是法本身应该具有的
3.法的价值是指人们希望法能够满足需要，是人们的主观愿望

法的基本价值即人们根本的、共同的、基本的需要：
1.自由
2.秩序
3.正义

自由：衡量国家法律进步与落后、民主与专制的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。

秩序：
1.法的根本任务决定
任何国家的法律任务之一就是建立良好的社会秩序
2.秩序意味着社会有序的状态，本身的性质决定了秩序是法的基本价值
3.秩序是法的其他价值的基础

正义
1.正义是法的最基本的标准
2.正义是法的评价标准
3.正义极大的推动着法律的进货，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心。

第三节 法的要素

重点是三个问题：
法律规则
法律原则
权利和义务（去年考了两道题）
重点是法律规则，其次是法律原则

法律规则：重点抓两个问题

一、法律规则的构成要素
（1）假定
（2）行为模式
（3）法律后果

对于法律规则的构成要素，要注意四个问题：
1.任何一个法律规则都必须具备这三个要素
2.三个要素当中，行为模式是法律规则的核心
3.假定和行为模式是法律后果的前提
4.法律规则和法律条文不是等同的概念，但它们又是紧密联系的

法律条文是法律规则的文字表现
法律规则是法律条文的具体内容
一个条文表述不同法律规则或其要素
法律规则的内容可以由不同规范性法律文件的法律条文来表述

法律规则的分类
这是考试重点，去年没考

1.根据行为模式的不同，分为授权性规则和义务性规则
所有的法律规则的分类都是按照这个最基本的分类

2.根据法律规则的确定性程度，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则

重点区分准用性规则和委任性规则

3.按照法律规范对人们行为的强制性程度和效力强弱程度的不同，分为强行性规则和任意性规则

委托性规则也有授权性，授权性规则和委任性规则的不同：
授权性规则主要是授予公民的权力，公民有选择性
委任性规则主要是委托某个国家机关，没有选择性

法律原则

主要是两个问题：
1.法律原则和法律规则的区别
2.法律原则的分类

法律原则和法律规则都是国家规定的指导人们基本的行为准则
它们的不同：
1.规定内容不同：法律原则不具体规定人们的权利义务
2.适用范围不同：
法律原则是宏观指导，适用范围广泛
法律规则是微观调控，它们只适用于某一类型的行为
3.发生的效力方式不同
法律原则发生的效力未必具有具体的针对性
法律规则发生的效力具有具体的针对性

法律原则的分类：
1.公理性原则和政策性原则
2.基本原则和具体原则
3.实体性和程序性原则

权利和义务
1.权利的特点
2.义务的特点
3.权利和义务的分类

去年考题：
权利的概念
权利和义务的联系

第四节 法的渊源与分类

重点是法的渊源，法的分类一般了解

法的渊源重点抓住四个要点：

一、法的渊源是法的效力的来源以及法的效力的等级地位
二、根据法的效力的来源不同，分为正式渊源和非正式渊源

正式渊源：
来源于国家机关，由国家的立法机关或行政机关制定的
法律法规，一般是成文法或制定法用文字表现出来

非正式渊源：
来源于国家机关以外或者来源于国家司法机关，分为五种：
1.判例
2.习惯
3.法学家的著作
4.法理
5.政策

三、我国法的渊源都是正式渊源，是成文法所表现的
8种表现形式（复习重点）：
宪法，法律，行政法规，地方性法规，少数民族地区的单行条例和自治条例，经济特区的规范性文件，特别行政区的法律法规，规章，国际条约国际惯例。

四、为了便于人们了解法的渊源，国家对于一定时期的规范性文件进行系统法和规范化，有两种基本方法：
（1）法律汇编，不改变法律文件的内容，不是国家的立法活动
（2）法典编纂，对法律文件进行加工整理，是国家的立法活动之一。

我国法的渊源的8种表现形式，重点掌握5个要点：

1.关于法律
法律来源于全国人民代表大会和全国人大常委会
基本法律和其他法律的效力地位是一样的
法律不能与宪法相抵触
去年考了法律
2.关于地方性法规
3.关于少数民族自治区制定的自治条例，要报上一级的人大常委会审批
4.法规规章：两部分规章
5.法的效力等级的规定：
（1）上位法的效力高于下位法
（2）同位法
特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定
新规定与旧规定不一致的，适用新规定
（3）法律效力高于法规规章
（4）部门规章与地方政府规章之间的效力是同等的
（5）部门规章与地方政府规章之间不一致的，国务院决定

第五节 法律部门与法律体系

重点是两个问题：
一、对法律体系概念的了解
二、法律部门划分的标准和原则

法律体系：
是指一个国家的法律现行法如何划分法律部门的问题
重点抓住三个要点：
1.法律体系是指一个国家的国内法体系
2.法律体系是指一个国家现行法的部门法
不包括：已经过时的，已经失效的，还没生效的

法律部门划分的两个标准：
一、调整社会关系不同，最主要的标准
二、调整方法不同：
1.民法的调整方法：平等，平权，这是主要的方法
2.行政法的方法：强制命令

第六节 法的效力

重点抓法的效力范围
法的效力范围是指法律法规在什么时间、什么地方对什么人有效力
包括时间效力、空间效力、对人的效力、对事的效力
重点是对人的效力

中国的法律对住在国内的中国人有效
对住在国外的中国人原则上有效，也可能适用国外的法律，冲突法

我国的法律对外国人有两种情况：
1.对住在国内的外国人原则上有效
特殊情况：对享受外交豁免权的外国人
2.对住在国外的外国人原则上无效

世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：
一、属人主义
二、属地主义
三、保护主义
四、以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合

时间效力：重点和难点
重点是：法的溯及力
理解法的溯及力，重点：

一、法的溯及力：
是指法对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。
二、多数国家请求不搞法的溯及力，法律只适用今后的事件和行为
三、目前有不少国家采取分别对待的方法分别归类
四、对于法的溯及力，历史上曾出现过5种原则：
（1）从旧原则
（2）从新原则
（3）从轻原则
（4）从新且从轻
（5）从旧且从轻，我国采用的是第5种原则

第七节 法律关系

和部门法，民法，刑法，行政法结合在一起
主要是民法中的民事法律关系
同考试有关的五个问题：

一、法律关系的特征
1.以法律规范为前提依法建立的人与人之间的关系
2.法律关系是以国家强制力保证实施的人与人之间的关系
3.法律关系是人们之间权利与义务的关系
4.法律关系是一种特殊的意志关系

二、法律关系的分类（考试重点）
1.调整性法律关系和保护性法律关系
2.纵向法律关系和横向法律关系
3.单向法律关系，双向法律关系和多向法律关系
4.第一性法律关系和第二性法律关系

难点：单向法律关系，双向法律关系

单向法律关系：
在一个法律关系中，权利人只享受权利，义务人只承担义务
借贷关系、赠予关系属于单向的法律关系

双向法律关系：互为权利义务关系

三、法律关系的权利和义务即法律关系的内容
法律关系的构成：主体，客体，内容
法律规则和法律关系的权利义务的不同：
1.所属的领域不同
2.针对的主体不同
3.法的效力不同

四、法律关系主体的权利能力和行为能力（考点）
主要是两部分人的权利能力和行为能力

公民的权利能力和行为能力
具有行为能力必须具有权利能力
具有权利能力并不必然具有行为能力
公民的权利能力和行为能力并不是同时存在的

法人的权利能力和行为能力：
同时产生，同时消灭

五、法律事实
分为两种：
（一）法律事件：
不以当事人的意志为转移的法律事实，分为两种：
1.自然事件
2.社会事件
（二）法律行为
以当事人的意志为转移的法律事实，分为两种：
1.合法行为
2.违法行为

法律的事实构成
必须由两个或两个以上的法律事实引起法律关系

第八节 法律责任和法律制裁

重点抓住四点：
一、承担法律责任的原因
（1）违法行为
（2）违约行为
（3）法律规定

法律责任的特点：
（1）承担法律责任的最终依据是法律
（2）法律责任具有国家强制性

二、法律责任的归责原则：
（1）责任法定原则
（2）公正原则
（3）效益原则
（4）合理性原则
重点抓前两个原则

责任法定原则：
1.强调必须由特定或授权的国家机关来认定
2.无法律依据不承担法律责任
3.法律依据必须是法律事实规定的
4.法定责任不否认人民法院的法官行使自由裁量权
5.我国在刑法上的法定责任废除了类推适用

公正原则
1.对任何违法犯罪行为都应依法追究相应的责任
2.责任与违法或损害相均衡，即“罚当其罪”
3.合理地区别对待
4.依据法定程序追究责任
5.法律面前人人平等

三、法律责任免责的法定条件
（1）时效免责
（2）不诉免责
（3）协议免责，只在民事方面
（4）自首立功
（5）因履行不能而免责，也叫人道主义免责
（6）补救免责

免责问题的考试为引申考试，注意以下几点：
一、免责只适用于应该承担法律责任的人
二、只能根据法定的条件免责
三、无行为能力的人所造成的损害不承担法律责任
四、如果法律规定不负法律责任的，不属于免责范围

法律制裁应明确的两个问题
一、法律制裁是指特定的国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施
法律制裁是被动承担法律责任的方式

二、违宪制裁的主体是国家机关及其领导人
这是同刑事制裁、民事制裁和行政制裁不同的地方

制裁形式主要有：撤销或改变同宪法相抵触的法律与决定，行政法规、地方性法规，罢免违宪的国家机关领导成员和人大代表等。

第二章 法的运行

这一章去年考了五道题（5分），占了33％
第二节 法的实现的标准（一道题）
第三节 违法的构成要素（一道题）
第四节 法律秩序（一道题）
第五节 法律解释和法律推理（两道题）
除了这五题，还有两个判断题：立法和执法
每一节都出过题

第一节 立法
去年考了一个判断题：立法是社会制约的第一次分配
一、立法的特点（重点了解）
二、立法的体制（一般立解）
三、立法原则（一般了解）
四、立法程序（重点了解）

一、立法的特点
（1）立法是以国家的名义进行的活动
（2）立法是一项国家职能活动
（3）立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响
（4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动
（5）立法是依照法定职权和程序进行的专门活动
（6）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配

二、立法体制（一般了解）
立法权：
世界各国的立法权有四种：
一、国家立法权
二、地方立法权
三、行政立法权
四、授权立法权

世界各国的立法体制：
一元制：一个国家只有一个机关享有立法权
二元制：也叫复合的立法体制

三、我国立法的四种原则
（一）立法应该遵循宪法的基本原则
（二）立法应当依照法定的权限和程序
（三）立法应当体现人民的意志
（四）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务，权力与责任

四、立法程序（重点）
（一）法律议案的提出
（二）法律案的审议
（三）法律的表决和通过
（四）法律的公布

法律议案的提出：必须有立法提案权的机关或人员提出。

只能向全国人大提出法律议案的：
1.全国人大代表3个以上联合提名
2.开会前一个代表团
3.全国人大主席团
4.全国人大常委会

只能向全国人大常委会提出法律议案的：
1.委员长会议
2.全国人大常委会委员10人以上

即可以向全国人大也可以向人大常委会提出法律议案的：
1.人民代表大会下设的各个专门委员会
2.国务院
3.最高人民法院
4.最高人民检察院
5.国家军事委员会

普通公民提出的立法建议和法律议案不是一个涵义
普通公民有权提出立法建议，但不能作为法律议案，立法机关可以不加理睬

法律议案和法律草案不是一个等同的概念
法律议案是一个立法建议
法律草案是提供给立法机关进行审议的一个法律文本

第二节 执法与司法

对执法一般了解，去年考了执法
重点是司法的两个问题
一、司法的特点
二、司法的原则

一、司法的特点
1.只有司法机关才能行使司法权
我国的司法机关是人民法院和人民检察院
2.并不是司法机关所有的活动都是司法活动
只有司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动是司法活动
3.司法是司法机关依照法定程序，运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性和合法性
4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书

二、司法原则（重点抓第二个和第四个原则）
（1）司法公正
（2）公民在法律面前一律平等
（3）以事实为根据，以法律为准绳
（4）司法机关依法独立行使职权

公民在法律面前一律平等
1.所有公民在法律规定的权利义面前都是平等的
2.所有公民的合法利益都受到法律保护
3.所有公民的违法犯罪行为都受到法律制裁
4.公民的诉讼权利和地位是平等的

司法机关依法独立行使职权
1.司法机关只能由人民法院和人民检察院行使
2.司法机关独立行使职权，不受行政机关和其他社会团体的非法干涉
3.司法机关必须依法行使职权

第三节 守法与违法（一般了解）
（去年考题：违法的构成要素）

第四节 法律监督（去年没考）

重点抓住三点：
一、法律监督的实质
二、法律监督的构成要素
三、法律监督的体系

法律监督的实质
在民主法制的前提下，依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监督

法律监督的构成：
一、主体——谁来监督：国家机关、社会组织和全体公民
二、客体——被监督对象的行为和法律活动
三、内容——被监督对象的行为和法律活动的合法性
四、法律监督的权力与权利，有两点：
（1）国家机关之间的监督
（2）人民群众用享受的权利监督国家权力
五、法律监督的规则

法律监督体系
一、国家权力监督
二、社会监督

第五节 法律解释与法律推理
（去年考题：人大常委会对法律的解释）
法律解释的分类（重点）
一、根据解释的主体和效力不同，分为正式解释与非正式解释
二、根据法律解释的尺度不同，分为限制解释、扩充解释和字面解释

正式解释是国家机关的解释
1.立法解释
立法机关对自己制定的法律法规进行的解释
最主要的是全国人大常委会对宪法或法律的解释，包括国务院对它自己制定的行政法规的解释，也包括地方权力机关对地方性法规的解释
2.司法解释
最高人民法院和高最人民检察院在运用法律过程中对法律所做的解释，如果不一致，报全国人大常委会解释，做出决定。

关于司法解释，着重明确两点：
（1）只限定在两高解释
（2）司法解释不是立法，不是我国法律的正式渊源

3.行政解释
国家行政机关主要是国务院在运用法律过程中对法律所做的解释
国务院本身对自己制定的行政法规的解释叫立法解释

非正式解释也叫学理解释，不具有法律效力，但它在法律适用、法学教育和法制宣传方面有很重要的意义

对于限制解释、扩充解释，记住最重要的一句话：
这种解释主要是为了符合立法原意进行解释

法律推理
（去年考题：在什么情况下运用辩证推理）

方法：
一、演绎推理（重点了解）
二、归纳推理（重点了解）
三、辩证推理（一般了解）

演绎推理：从一般到特殊的推理
一些成文法的国家象我国绝大多数的推理是演绎推理

归纳推理：从特殊到一般的推理
判例法的国家一般是归纳推理
我国有很多司法解释也是归纳推理

辩证推理：
刑法不运用类比推理即类推适用，而是运用罪刑法定

第三章 法的演进

主要是两大问题
一、法的历史发展
二、法制理论的历史发展
这一章去年考试有两道题：法的移植和两大法律

第一节 法的起源

主要理解马克思主义关于法的一些基本原理

法产生的规律（一般了解）
一、法的产生经历了从个别调整到规范性调整，一般规范性调整到法的调整的发展过程
二、法的产生经历了从习惯到习惯法、再到成文法的发展过程
三、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程

第二节 法的历史发展

重点抓住两个问题：
一、法的历史类型
二、法的继承与法的移植

法的历史类型
一、法的历史类型的划分是马克思主义法学的划分
主要划分标准：（1）法的经济基础；（2）法所体现的阶级意志
二、法从产生到现在已经建立了四种类型的法
三、推动法的历史类型更替的原因主要是社会基本矛盾运动的结果
四、法的历史类型的更替不是自发形成的，是通过社会革命、阶级斗争形成的

法的继承与法的移植：（还有考的可能）
着重抓住三个问题：
一、法的继承的内容
（1）法律术语，法律基本概念
（2）有关社会公共事务的法律规定
（3）反映市场经济规律的法律原则和规范
（4）反映法的一般价值的原则

二、法的移植的必然性和必要性：
（1）社会发展和法的发展的不平衡
（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性
（3）法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要
（4）法的移植是对外开放的应有内容

三、法的继承和法的移植的主要区别（比较重要）
（1）法的继承有时间上的先后关系，都是指后法对前法的继承
法的移植表现为同时代的国家之间法律的吸收和移植
（2）法的继承表现为不同历史类型之间法律的继承
法的移植既可以表现为不同历史类型，也可以是相同历史类型
（3）法的继承既可以是本国法，也可以是外国法
法的移植只能是移植外国法

第三节 法的传统（一般了解）

一、法律意识对法的作用
（1）在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用
（2）在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用
（3）在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用

二、西方国家两大法系的历史传统和区别
去年考题：大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面？

重点复习两大法系的概况和历史传统

第四节 法的现代化（一般了解）

重点抓住两个问题：
一、法的现代化的两种类型
二、中国法制现代化的进程和特点

第五节 法治理论（一般了解）
重点抓住两个问题：
一、法治同法制相比较有什么鲜明的特点：
（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威
（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性
（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性

二、实现法治国家的基本标志：
（一）制度方面：
1.有完备的法律体系
2.必须具有相互制约的权力运行的法律机制
3.具有最大的司法系统
4.必须有健全的律师制度
（二）思想方面：
法律至上，权利平等，权力制约，权利本位

第四章 法与社会

法与其他社会规范的关系，同时法与其他社会因素的关系

重点抓五个方面：
一、法与经济的一般关系
二、法与政策的关系
三、法与国家的一般关系
四、法与道德的关系（去年考了法与道德的联系）
五、法与人权的关系

一、法与经济的一般关系
1.经济基础决定法
2.法对经济基础有反作用

经济基础决定法的要点：
1.有什么性质的经济基础就有什么性质的法
2.不否认生产力的最终决定作用
生产力不能直接决定法，必须通过对经济基础，生产关系起作用
3.不否认其它社会因素对法的影响作用

法对经济基础有反作用：
（1）确认经济关系
（2）规范经济行为
（3）维护经济秩序
（4）服务经济活动

法对经济基础的反作用有两种可能性：
一种有积极的推动作用，另一种有阻碍的作用
衡量的标志：法律是否适合生产力的发展

对于法与经济的关系，明确以下几个观点：
1.法没有自己的历史，但法有历史发展
2.法有相对独立性
3.经济基础决定法，但经济要求不能自动地生产法律
4.法对经济基础的反作用不是自发实现的

二、法与政策的关系
重点：法与政策的联系和区别
法与政策在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等根本方面具有共同点

法与政策的不同点：
1.意识属性不同
2.规范形式不同
3.实施方式不同
4.调整范围不尽相同
5.稳定性，程序化程度不同

三、法与国家
法与国家的一般关系

四、法与道德
法与道德的区别
1.生产方式上的建构性与非建构性
2.行为标准上的确定性与模糊性
3.存在形态上的一元性与多元性
4.调整方式上的外在侧重与内在关注
5.动作机制上的程序性与非程序性
6.强制方式上的外在强制与内在约束
7.解决方式上的可诉性与不可诉性
8.法律的内容强调权利义务的一致性
道德只强调人们履行义务，不强调同时享受权利
9.发展前途不一样
法随国家消亡而消亡，道德在国家消亡之后继续存在

法与人权

重点抓住两个问题
一、人权的概念
二、法与人权的一般关系

应理解人权的三个层次
第一：人权是义务或者道德意义上的权利，是应有的权利
第二：人权是法律权利，但不等于所有的人权都是法律权
没有法律化的人权是一般人权
凡是法律规定的人权是公民权
第三：法律人权是实有权利

人权是指在一定时代，作为人所应该具有的做人的权利

法与人权的一般关系：两方面
人权对法的作用体现在：
1.指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求
2.可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径
3.有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善

法对人权的作用：
1.法律确认人权
2.法律保护人权
3.法律发展人权

实现人权法律化的因素（一般了解）
1.人权的法律化受到一国的经济和文化的发展制约
2.人权法律化取决于某个国家的民族传统和基本国情