合伙企业法律地位再探

一丁

关于合伙企业法律地位，目前主要有三种学说：一种认为合伙企业是独立的民事主体，与法人和自然人并立；一种认为合伙企业不是民事主体，认为目前我国民事主体只有自然人和法人两种；还有一种观点认为合伙企业民事主体，但并不与法人和自然人相并立，而是本身就属于法人。 然而这种种学说彼此争论不休，至今仍未有个让众人接受的理论。并且因为这些争论的存在，在2002年提交的民法典草案中，仍然采取了民事主体的二元结构理论。笔者认为，有必要对合伙企业法律地位问题作进一步的梳理。

一、引起争论的缘由

  1、民法与商法关系的争论。几乎所有的教材都把合伙企业列入商事主体，但我国又无一部商事通则（仅管现在制定一部商事通则是商法学者的梦想）乃至商法典对学者的这些理论提供一个立法上的支持。然而由于商法学科发展的迅猛，这种呼声越来越高，在当下民商合一的理论大背景下，民法尤其是《民法通则》（以及2002年民法典草案）并未对这种呼声作出相应的回应。
  
  2、变法模式的影响。作为走向现代化的后发晚生型国家，我国的立法模式总体上不属于自下而上的内生自发模式，而是属于政府主导的自上而下的外生变法模式。在变法模式下，免不了对其他国家的法律进行移植和借鉴。在法律移植过程中，便难免会因为自身先期理论的准备不足而致所植入的大陆法系和英美法系的相关制度因其传统不同而产生冲突和矛盾。我国的民法制度在总体上移植大陆法系为多，但在合伙企业法上，则更多的借鉴了英美法系的相关制度。然而在英美法系并没有如同大陆法系的那一套“民事主体”制度和理论。因此便在立法上产生了大量的逻辑冲突。比如《民法通则》第二条规定的主体只有自然人和法人，而在合同法、担保法、合伙企业法等相关法律中，多处采取了“其他组织”的词语。而且根据其规定，这些“其他组织”有权订立合同，有权为他人提供担保，有权以自己的名义从事各种相应的民事活动等等，这就与《民法通则》关于民事主体的一般性规定相冲突。

  3、我国对民事主体的相关理论准备不足。其体现如目前多数学者对权利能力、人格、主体资格等等与民事主体有关的概念争执不休。多数学者对具备什么样的条件才可被认为是民事主体也即民事主体的判断标准问题争执不休。这种争论导致了对合伙企业是不是民事主体的问题始终没有统一的答案。

二、主体？民事主体？商事主体

  所谓主体，在哲学是指有认识和实践能力的人。在法律上则指享受权利，承担义务的人。法律上的主体也就是法律上的人。与主体相对应的是客体，客体是那些受主体所支配的对象。在法学上主体与客体的划分多少受了“人类中心主义”的影响。
法律上的主体不仅仅包括自然人，也包括社会组织。这些社会组织中，最无可争议的可被称为主体的就是法人。因为这些社会组织作为一些人或财产的组合群体，往往会以这个群体为单位形成自身的特性。中国有自己的文化，有自己的特性，而且还有自己的国家行为。一个民族有自己的特性。这些社会组织的独立性被拟人化，并被法律所承认和肯定，于是这些社会组织就成了法律上的主体，也就是法律上的“人”。
  被民法所肯定的社会组织，属于民事主体，也即民法上的人。民法上的人最初只有自然人，后来发展为自然人、法人的二元并立。由于合伙企业等社会组织目前不具有法人资格，但法律又赋予其相当强的独立性，因此便又出现了民事主体三元论，即认为民事主体包括自然人、法人、以合伙企业为代表的其他组织，但三元论的观点并不能在现行法律中得到充分的证明。
这个问题实际上还涉及到民法与商法之间的关系的问题。关于民法与商法的关系，历来存在民商合一、民商分立两种截然对立的观点。现在在我国较占优势地位的观点是民商合一，即认为民法与商法均属于私法，民法是私法的普通法，商法是私法的特别法。但即使按照这种观点来考察，也会发现矛盾的所在。因为商法中也存在商事主体的概念，而且根据目前我国多数商法教材的论述，商事主体的范围比民事主体的范围更宽。这就给民法与商法的关系更加增添了复杂性，同时这也对民商合一的观点提出了挑战——既然商法是民法的特别法，那么商事主体的范围自然应在民事主体范围之内，而不应超出这个范围。但现在看来，民法似乎并不能很好的解释这种矛盾。

三、主体资格、权利能力、人格、法律规定享有具体权利

  符合什么样的标准才可被认为是法律主体，这是个非常重要的问题，因为它涉及到如何判断一个社会组织是不是民事主体。依我国现在民事法律规定，对自然人而言，自无争议，但对自然人之外的社会组织而言，现行民事法律的规定则是引起理论纷争的罪恶之源（当然也可以反过来说，理论纷争悬而未决，是造成民事法律现行规定的不足的罪恶之源）。多数学者将主体资格与权利能力二词等同（史尚宽）。也有人将权利能力、主体资格、人格这三个词划等号。
  关于社会组织，现行法律法规的规定可有如下规定方式：
  （一）明定其有民事权利能力
  如《民法通则》第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
  相对来说，这一条是争议最少的一个关于社会组织是否是民事主体的条文。因为这个条文非常明确的规定了法人具有民事权利能力和民事行为能力。法人因此是民事主体。
  （二）规定其可以以自己名义从事诉讼活动
  如民事诉讼法第49条，以及民事诉讼法解释第40条，详细列举了不具备法人资格的其他组织的范围。
  然而诉讼权利的承认，能够说明什么问题？是否就能因诉讼权利的承认而可以反推有诉讼权利者即有诉讼权利能力。
  （三）规定其可以以自己名义从事民事活动，享有权利，承担义务，甚至规定用自己的财产承担民事责任
  如《担保法》、《合同法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等均属此类。
  有很多人便根据上面的一点或数点的结合来判断一个组织是否属于民事主体。
  民事主体的判断不仅仅是个理论问题，它对实践也具有重要的作用。如果可以认一个社会组织是一个民事主体，那就意味着它可以享有各种各样的民事权利。如物权、债权、知识产权，乃至人格权等等。然而可否根据有限列举而认为这些组织属于民事主体，而只享有部分权利能力呢？这就又需要解决另外一个问题：如果权利能力的有无是判断一个组织是否属于民事主体的唯一标准的话，这个“部分权利能力”或“权利能力受限制”的说法是否成立。如果这个说法成立的话，那就意味着我们可以说一个合伙企业是个“部分民事主体”。但这种说法是否确当呢？笔者认为并不确当。因为民事权利能力具有统一性，抽象性，平等性，它本身无所谓大小多少，只有有无之别。我国的尹田教授，德国的拉伦茨教授均持这种看法。
  
四、 民事主体判断标准

  关于这个标准主要有两大类不同的观点。一个是认为必须有法律明确规定的“民事权利能力”，如果法律没有表明某个组织或某类自然人或其他生物具有“民事权利能力”，那么它就不是民事主体。依据这个观点，在我国当下，民事主体只有两类：自然人、法人。因为法律明确规定有“民事权利能力”的只有这两类。另一个观点是把主体判断标准分成四项条件，凡符合这四个条件的就是民事主体，不符合的就不是，这四项条件分别是：1、独立的名义；2、独立的意志；3、独立的财产；4、独立的承担责任。中国社会科学院的冉昊博士在《民事主体传统含义的逻辑辨析》一文中将上面的第四个条件改变为“以自己的全部财产对外承担无限责任”。
  采纳的标准不同，得出的结论也肯定不同。我国在立法上采取了第一个判断标准。这从民法通则第二条可以看出。第二种判断标准仅仅是学理上的看法，或者说它所讲的仅仅是一种应然的判断标准。这就意味着，严格依我国现行法的规定，合伙企业并不是民事主体。

五、合伙企业的地位归属——“其他组织”

  如果要给合伙企业的法律地位作一个最没有争论的判断，那么这种判断可以表达为：合伙企业属于“其他组织”。这里的“其他组织”是立法用语，学理上可理解为“非法人组织”。德国、我国台湾地区民法中尚有“无权利能力社团”的表述，与此有近似之处。
  这里的其他组织是指法人之外的社会组织。但这些组织在法律上究处何种地位？笔者的总结是“妾身未明”。中国古代有“一妻多妾”制。“妻”有正式的名分，有相应的法律地位，而“妾”虽与妻起着很多同样的功能，但既无妻之名分，因此在家庭中的地位和享受的尊敬也大打折扣。

六、一点结论

  根据上面的分析，关于合伙企业的法律地位，可以总结出如下结论：
  （一）从现实的角度看，合伙企业仍然不是民事主体。又由于商事主体的判断标准也并不统一，而且民法与商法之间的关系尚未理清，因此称合伙企业是商事主体也欠缺充足的依据。
  （二）从应然的角度看，应当明确赋予合伙企业民事主体地位。其理论基础在于：法律规范应当服务于实体功能，而不应仅服务于形式逻辑。其例证是从1804年的《法国民法典》的一元结构到1896年《德国民法典》的二元结构，再到修订后的法国民法典承认合伙的主体地位，这种发展趋势正是法律规范不断的修正自身以服务于实体功能的表现。赋予的方式可有两种：一种是在法人和自然人之外另定“第三类主体”，改二元主体结构为三元主体结构乃至多元主体结构。另外一种是不改变现行的“二元主体结构”，而是把合伙企业纳入到法人领域，赋予其法人资格，使合伙企业成为一种法人。

maobu

martinu

一丁本就是扬大的呀！哈哈，这下子，一丁真实身份被揭

一丁

呵呵，这下真的被揭穿了，发表在民商法律网上的那是原稿，这里的是修改稿。

maobu

对不住一丁兄，暴露兄隐私了。。。
不过，检索一下就都知道了。

一丁

感谢Maobu兄的加威，更感动Maobu兄的严肃认真。本人在这里无所谓隐私，我曾经在中国民商法律网BBS上公布了所有个人信息，无意隐蔽自己。只可惜这个BBS现在关闭了，到现在还没弄好。