高空抛物，引发法律适用的困惑

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今天中午，《今日说法》栏目讲述一个孩子途经住宅小区时被高空抛物击残的事件。
高空抛物引发了很多的思考，但大多限于民事责任方面。很少从行政法角度探讨。
前段时间，上海市首例“高空抛物”行政拘留案却引发了人们从行政法角度的思考：对“高空抛物”行为定性及其法律适用的争论。家住某公寓的王某，先后两次在傍晚从19楼的自家阳台向相邻小区抛掷杂物，被公安机关以“扰乱社会秩序”为由处以10天行政拘留。
事件回放：http://news.cyol.com/content/2007-11/13/content_1953925.htm
近年来高空抛物致伤致残的案件不断增加，由于取证难，这种不道德乃至违法的行为难以得到打击与遏制。面对从天而降的“空袭”，公安机关苦无良策。而日前监视设备在执法中的应用，使公安机关能够拍摄到高空抛物的影像，这些抓录镜头被作为行政处罚的关键证据，成为打击高空抛物的有利武器。这意味着在治理高空抛物等不文明行为的问题上，长期处于被动地位的公安机关终于找到了有效办法。但是，随即而来的是另一个难题：高空抛物行为如何定性，如何制裁高空抛物者。
若高空抛物致人财产或人身损害，应承担民事赔偿责任，这没有疑问。但这种行为如何行政制裁，对高空抛物的行为能否予以行政处罚，如何适用法律，现行法律法规并未明确。这就是本事件所引发的思考。
高空抛物确实给小区或周边的居民带来了安全隐患，面对突如其来的飞物，居民时刻担心吊胆，防不胜防。从社会公德及法理上讲，这种行为应当受到责难。较之《治安管理处罚法》中应受处罚的一些轻微违法行为，高空抛物行为能够导致更为严重的危害后果，甚至构成犯罪应受刑事制裁。但《治安管理处罚法》等并未明确“高空抛物”的违法情形。因而，续取证难之后，又遇到法律适用难的问题。本案公安机关积极应对现代高楼建筑居住环境带来的新类型违法行为，适用《治安管理处罚法》对当事人处以行政拘留，其产生的社会效果应予肯定。但笔者认为，还必须澄清下面几个问题：
1、“高空抛物”并非“随意倾倒、抛洒、堆放城市生活垃圾”
今年7月1日实施的《城市生活垃圾管理办法》第42条明确规定：随意倾倒、抛洒、堆放城市生活垃圾的，由直辖市、市、县人民政府建设(环境卫生)主管部门责令停止违法行为，限期改正，对单位处以5000元以上5万元以下的罚款。个人有以上行为的，处以200元以下的罚款。“随意倾倒、抛洒、堆放城市生活垃圾”与“高空抛物”容易混淆，都有“抛”的行为形态，且高空所抛之物多为生活垃圾，因而就有观点认为对“高空抛物”行为应适用《城市生活垃圾管理办法》处罚，对高空抛物者不宜处以行政拘留，而应处以200元以下罚款，据此认为公安机关适用《治安管理处罚法》是错误的。
笔者认为，高空抛物适用《治安管理处罚法》是正确的。《城市生活垃圾管理办法》意在管理城市环境卫生，保持城市的美化与整洁；而《治安管理处罚法》意在制止惩处扰乱公共或社会安全的违法行为，维持公共秩序。“高空抛物”与“随意倾倒、抛洒、堆放城市生活垃圾”虽然相似，甚至存在交叉，但《城市生活垃圾管理办法》所称的“抛洒垃圾”仅指影响环境环境卫生的抛物行为，至于影响到公共或社会秩序安全的抛物行为就属治安管理的范畴了。本事件中，从19层楼上高空抛物，已经具备很高的危险性，其危害的不仅是小区内的环境卫生，而是小区内居民的人身与财产安全，因而不应适用《城市生活垃圾管理办法》。
2、高空抛物是否扰乱“公共秩序”
本案中，公安机关适用《治安管理处罚法》，以“扰乱公共秩序”为由对王某处以行政拘留。《治安管理处罚法》专章列举了各种违反治安管理的行为，其中“扰乱公共秩序的行为”位居第一节，而公安机关认定“扰乱公共场所秩序”所依据的第23条则属该第一节的第一种违法情形：“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的”。按照立法行文的体例，“扰乱公共场所秩序”必然属于违反治安管理的较为严重的行为，因而对其处罚也较重，除了行政拘留还可并处罚款。
问题是，公寓所在的小区是否“公共场所”？高空抛物是否扰乱了“公共秩序”？笔者认为，小区虽不是“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”等典型的公共场所，但总不是私人生活空间，而且该第23条的法律文条也含有“或者其他公共场所”的兜底条款，因而将公寓所在小区认定为“公共场所”无可非议。但是，在公共场所高空抛物，是否就扰乱了公共秩序呢？笔者认为，高空抛物不致必然扰乱到公共秩序。因为，既然公共秩序被扰以致“乱”了，应当符合两种情形之一：客观上该小区的生产生活秩序被破坏，居民无法正常生活、正常生产；高空抛物虽未在客观上产生秩序“混乱”的结果，但必然或极有可能引发秩序“混乱”的危险。高空抛物虽然会影响邻近居民的生活，但不致于整个公共场所的正常秩序会被破坏。假设高空抛物致使行人死亡构成犯罪的，也只能定以危险方法危害公共安全罪，而非扰乱公共秩序罪。高空抛物虽然可恶，但适用危害程度较高的第23条难免让人觉得“大炮打小鸟”，责罚有失均衡。
3、法律适用的困惑与抉择
高空抛物虽不致“公共秩序”混乱，但对所在地域居民的人身、财产安全构成威胁，应属《治安管理处罚法》的调整范围，公安机关也应积极履行保障公共安全，保护公民、法人和其他组织合法权益的法定职责。笔者认为，高空抛物虽不可能在大范围上影响公共秩序，但对不特定居民的个体利益构成了威胁，符合《治安管理处罚法》中“妨害公共安全的行为”的特征。高空抛物行为侵害的对象具有复合性，既危害不特定的个体利益，也在一定范围上影响所在区域居民的生活秩序，但后者不是主要的。而且，“妨害公共安全行为”较之“扰乱公共秩序行为”，更能适合高空抛物在整个治安管理违法行为体系中的情节与危害程度。例如，“妨害公共安全行为”的法律责任中就没有“可以并处罚款”的条款。
但是，“妨害公共安全”一节中也未明确规定“高空抛物”行为，以“妨害公共安全行为”为由拘留王某仍显勉强。现实生活中新类型的违法行为层出不穷，法律规定应有一定的弹性，如《治安管理处罚法》第23条的“或者其他公共场所”。而《治安管理处罚法》中的“妨害公共安全行为”则明确列举各种妨害公共安全的违法行为，缺乏“以其他方法危害公共安全”的兜底条款，就无法容纳高空抛物行为。较之《刑法》上明确“以其他危险方法危害公共安全”打击严重的犯罪行为，而《治安管理处罚法》却无相应兜底条款，从法无明文规定不为罚的原则出发，立法上存在缺陷，这就是本案公安机关法律适用左右为难的症结所在。为了不纵容违法行为，考虑“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的，执法实践中只好依高空抛物侵害对象的复合性适用“扰乱公共秩序”条款。但是，公共秩序毕竟是高空抛物行为的次要侵害对象，因而执法中应充分考虑其公共场所的特殊性、对秩序扰乱程度的轻微与附带性等，酌情从轻处罚。

在我的思考中，一直存在着困惑：高空抛物是扰乱公共秩序还是危害公共安全？
我的初步观点，所谓扰乱“秩序”应当是较大范围的个体的生活、工作安排同时受到影响或有同时受到影响的可能。高空抛物虽然对不特定的个体有侵害的危险，但此时破坏的只可能是该个别个体的生活或工作安排，不大可能同时引起众多个体生活安排同时受影响，因而不足以构成“秩序”。或文中所说，即使影响了秩序，也不是高空抛物的主要侵害对象。虽然不要求“众多个体受害”，但既然是对“秩序”的破坏，应当具备在较大范围内、对较多的不特定人的生活等安排，在“同一时间”造成影响的可能。而高空抛物只能对极个别的不特定人，造成侵害的可能；抛下一个东西，不大可能同时影响到一大片人的生活。
我想，学习刑法的朋友，对此应该更有发言权。希望能听听学习刑法的朋友们的观点。