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[【民商法学】] 执行异议书(下)---正文

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发表于 2007-11-28 16:04:32 | 显示全部楼层 |阅读模式




   异议人福广进,男,1956年5月2日出生,汉族,泉新县人,农民,住泉新县五谷镇竖山村委会石壁生产队;
   异议人福广强,男,1952年10月18日出生,汉族,泉新县人,农民,住泉新县五谷镇竖山村委会石壁生产队;
   异议人福广海 ,男,1965年8月18日出生,汉族,泉新县人,农民,住泉新县五谷镇竖山村委会石壁生产队;
   异议人不服根据海州市中级人民法院(2005)海民再终字第12号民事判决书作出的强制执行,特提出异议。

            请求事项

   一、停止(2005)海民再字第12号民事判决书的强制执行;
   二、人民法院依据“有错必纠”的原则,对该案件重新进行审理,依法进行判决。

            事实和理由

   (2005)海民再字第12号民事判决书认定上,异议人承包了泉新县五谷镇六丰村委会六条树屋背岭的山地。2001年2月份,异议人与王明晴等人约定,每挖出一个树坑种上八角苗的报酬为0.5元。2001年2月20日,王明晴挖树坑时见杂草太多,在放火烧时引起火灾,将相邻的陈甲、陈乙、连传宏及案外人连天的八角树烧毁。,案经泉新县人民法院一审和海州市人民法院二审和再审,最后判决异议人赔偿受害人47373元。现在,异议人提供新的证据,足以推翻再审认定。

    一、价格鉴定机构是否具有鉴定资格值得怀疑

   (一)本案的八角树不是扣押、追缴、没收物品等赃物。本案是刑事附带民事诉讼,本案的刑事被告是根据失火造成47373元的损失被判处刑罚,异议人被判处连带赔偿47373元。
   对八角树进行鉴定先后有多个部门,一个是泉新县价格事务所,一个是泉新县物价局价格认证中心,一个是海州市价格认证中心。这几个机构鉴定的法律依据是国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》和《XXXX自治区赃物管理条例》。事实上,本案中的被烧毁的八角树,不是扣押、追缴和没收的物品。因此,上述鉴定机构是否具有鉴定资格,不得而知。
   (二)鉴定机构的行为违反了高级人民法院《关于规范委托评估、拍卖工作的暂行规定》。根据该规定,只有经过高级人民法院审核同意,并经媒体公示无异议的评估机构,作出的鉴定结论才可能作为定案依据。上述鉴定机构没有经过高级人民法院审核同意,没有经过公示。其作出的鉴定结论不能作为定案的依据。

   二、 认证中心作出的鉴定结论主观随意性大,与事实不符

   (一)四份鉴定,结论不一
    本案中,对被烧毁的八角树损失先后有三个单位申请鉴定,分别是泉新县公安局刑警大队、泉新县人民检察院和泉新县人民法院;先后有多个鉴定机构作出鉴定结论,分别是泉新县价格事务所、泉新县物价局价格认证中心和海州市价格认证中心;四次作出的鉴定结论不一。其鉴定损失额分别为24845元、19754元、50219元和46125元。其中,第一、第二份、第三份鉴定实际上是同一机构相同的人作出(应当是属于一套人马,两块牌子),但是相差却有几万元之大。
    1、第一份鉴定。落款时间为2001年3月30日,鉴定单位是泉新县价格事务所,申请单位是泉新县公安局刑警大队。该鉴定仅有一页,是在格式化的《泉新县价格认证书》上,手工填写上编号(“泉价事鉴字(2001)34号)和品名、规格(型号)、计量单位、数量、估定单价、总金额、基准日期等。其主要内容是:泉新县价格事务所认定 1995年种植的八角树555 株,估定单价为41元,总金额22755元;2000年种植的八角树190株,估定单价11元,总金额2090元。两项金额合计24845元,即是被烧毁八角树的损失。鉴定人是利好文、杨威。
    2、第二份鉴定。落款时间是2001年5月23日,鉴定是泉新县物价局价格鉴证中心,申请单位是泉新县人民法院,文号为泉价鉴字(2001)73号。该鉴定共有5页,对410株种植6年的八角树和130株种植1年的八角树进行鉴定。其依据是:“预计2001年挂果率为5%”,每株挂果1.5公斤;2002年和2003年的产量则在前一年的基础上递增50%,“以近年来八角市场收购均价为10元/公斤计”。总损失为19754元。监察人与第一份鉴定相同。
    3、第三份鉴定。落款时间为2001年7月20日,鉴定单位是泉新县物价局价格认证中心,申请单位是泉新县人民检察院,文号为“泉价鉴字(2001)111号”,该鉴定有6页,其鉴定人与第一份鉴定同。鉴定依据是:被烧毁的540株八角树6年的种植成本和130株被烧毁的八角树2年的种植成本,加上410株八角树2001——2005年产值损失。产值损失计算办法:按挂果率42.42%、每株初产2公斤,以后每年递增30%,每公斤单价10元计。被烧毁的八角树损失50219元。
    4、第四份鉴定。鉴定单位是海州市价格认证中心,申请单位是泉新县人民法院的,落款时间为2002年6月14日,文号为“海价认鉴字(2002)20号”。该文认定94——95年开荒种植的八角树615株,2000年种的130株,认定94——95年种的八角树平均产量为2,5——5公斤,取平均值3.75公斤;调查一般挂果率为50——70%,现按50%计;价格按基准日时的平均价格每公斤10元计,因为是经济林,按年产值的4倍计算,得出被烧毁的八角树损失46125元。
   (二)鉴定结论主观臆测成份大,且与事实不符
    对四份鉴定结论进行分析,我们可以发现这几份鉴定结论都存在不少问题:
    1、第一份鉴定存在着鉴定人主观制造计算依据等问题。在这份鉴定中,根据什么得出1995年种植的八角树555 株,根据什么作出95年种植的八角树估定单价为41元,总金额22755元;根据什么得出2000年种植的八角树190株,估定单价为11元,总金额2090元,所在这些,都没有得到说明,给人的印象是鉴定人自己闭门造车。
    2、第二、第三份鉴定存在诸多错误
  第二份鉴定结论认定有410株种植6年的八角树和130株种植1年的八角树被烧毁;第三份鉴定结论认定有410株种植6年的八角树和130株种植2年的八角树被烧毁。这个数字如何得来,不得而知。而根据泉新县公安局五谷派出所2001年2月23日的《接警处警记录》记载的受害人陈甲当面报警记录:“陈报:……烧毁了陈祖荣家人……的八角树约1000株,其中有约600株已种4年之久……损失约2万元……”
    3、第四份鉴定的主观臆断成份大。主要有如下几点;
    一是认定94——95年种植的八角,事实上受害的报案时称其种植的八角只有4年时间,可以推算也其真实的种植时间为96——97年;
    二是认定初产其的八角产量为每株平均为2.5——5公斤,作出这个结论仅仅是“据调查和咨询有关专家”;
    三是认定挂果率为50——70%,而泉新县物价局价格认证中心在第二份鉴定中认定“预计2001年挂果率为5%”,第三份鉴定的挂果率为42.42%;
    四是认定基基准日八角的价格为每公斤10元,实际上,异议人提供的证据证明,单价为1.8元——4.4元不等;
  五是以初产的4倍计算损失。其理由仅仅是“由于是经济林,为此在计算基准日时按年平均产值的3——5倍确定其损失价值,在此按4倍计”。
  (三)四份鉴定结论存在如下问题
   ——种植株数问题。第一份鉴定认定95年种植的八角555株,2000年种植的八角190株;第二份鉴定认定种植6年的八角树410株,种植1年的八角树130株;第三份鉴定认定种植6年的八角树410株,种植2年的八角树130株;第四份鉴定认定94——95年种植的八角615株,2000种植的八角130株。
   ——种植成本问题。第二份鉴定按对410株八角树按3年计算种植成本,对130株八角树按1年计算种植成本;而第三份鉴定结论是对410株八角树以种植6年计算种植成本的,对130株八角树按2年计算种植成本。如果以受害人所称只是种植4年计算种植成本,则第三份鉴定多计两年种植成本,多计金额为4920元。
   ——产量计算问题。第二份鉴定按每株1.5公斤,计算3年,每年在上一年的基础上递增50%;第三份则按每株2公斤,共计算5年,每年在上一年的基础上递增30%,第四份鉴定按株产3.75公斤的4倍计。
   ——计算产值问题。第一份以每株损失41元计算;第二份鉴定计算3年的产值损失,第三份鉴定则计算5年的产值损失。但是,如果按照受害人报案时所说,其种植的八角树只有4年,那么,最多应计算4年的产值损失额。第三份鉴定多计一年(最后一年的产值,即2005年的产值)的产值9939.23元.。
   ——单价问题。第二至第四份鉴定的单价为每公斤10元。这个价格与事实不符,异议人提供的证据表明:2001年的八角单价为每公斤4.2元、2002年为4.4元,2003年为2.6元,2004年为1.8元。按照异议人提供的单价计算,2001年——2004年被烧毁八角的价值损失为6357.48元,而鉴定结论为31469.99元,多计25112.5元.
   ——挖坑种植费2.5元/株问题。异议的请人挖坑及种植成本只是0.5元。如果以0.5元计,种植540株八角,种植费用多计1080元。
   ——肥料和管理费用也有问题。
  仅就以上几点,该鉴定结论有3万多元金额存在问题。
  事实上,如果是以受害人所说的,其种植的八角只有4年,则其种植的时间为96——97年,如果以96——97年种植为计算依据,则其挂果率、平均株产量、管理费用、产值损失等都有很大的出入。被烧毁的八角树的损失额绝对没有4万多元。

   综上所述,(2005)钦民再字第12号民事判决书存在事实和法律上的错误,为此,根据民事诉讼法的有关规定,对提出异议,请人民法院纠正错误,维护法律尊严和异议人的合法权益。
   附:证据9份共17页,详见证据目录。
                   异议人:
                二OO七年十一月 日


    附:
               证据目录

编号

名称

证据来源

内容

证明对象

页码

备注

1

0001727号八角销售发票

传来证据间接证据

2001923,天堂林场销售八角1039.55公斤,每公斤4.2元,总额4366.11元。

证明2001年附近八角的销售价格为每公斤4.2元。

1



2

0004942号八角销售发票

传来证据间接证据

2002831,天堂林场销售八角1147.2公斤,每公斤4.4元,总额5047.28元。

证明2002年附近八角的销售价格为每公斤4.4元。

2



3

0006408号八角销售发票

传来证据间接证据

2003919,天堂林场销售八角1699.5公斤,每公斤2.6元,总额4418.7元。

证明2003年附近八角的销售价格为每公斤2.6元。

3



4

0012865号八角销售发票

传来证据间接证据

20041231,天堂林场销售八角19430.7公斤,每公斤1.8,总额34975.26元。

证明2004年附近八角的销售价格为每公斤1.8元。

4



5

村支书良好民问话笔录

传来证据直接证据

2001220,五谷派出所到烧毁八角现场时,我不在现场。

派出所现场勘察笔录说其当日在声见证不属实.

5-6



6

村主任黄业绩问话笔录

传来证据直接证据

在现场见证。关于烧毁八角树的种植年限,主要是根据受害人的陈述和树的大小以及附近未烧毁树等情况估算确定.

被烧毁的八角树种植时间,主要根据受害人自己认定的时间估定。

7-9



7

林业站干部黄河问话笔录

传来证据直接证据

在现场见证。关于烧毁八角树的种植年限,主要是根据受害人的陈述和附近未烧毁树等情况估算确定。

被烧毁的八角树种植时间,主要根据受害人自己认定的时间估定。

10-12



8

林业站干部利明问话笔录

传来证据直接证据

在现场见证。关于烧毁八角树的种植年限,主要是根据受害人的陈述和附近未烧毁树等情况估算确定。

被烧毁的八角树种植时间,主要根据受害人自己认定的时间估定。

13-15



9

林业站工人伍佰洋问话笔录

传来证据直接证据

在现场见证。关于烧毁八角树的种植年限,主要是根据受害人的陈述和附近未烧毁树等情况估算确定。

被烧毁的八角树种植时间,主要根据受害人自己认定的时间估定。

16-17



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