（读书活动No.3）拉伦茨法学方法论——  超越法律的评价标准问题

gjqdzzh

古卷青灯 7月13日

一、思路

Laranz对其目的（为法学重塑根基）虽然十分清楚，但是在具体的方法和手段上仍然是困难重重，借用martinu兄的一句话，仍然有一条险峻漫长的索桥要爬越。


超越法律的评价标准问题——就是拉伦茨要打通的三大要穴之一。在德国的语境下（主要可能是因为是纳粹德国的那段历史）无疑是第一要穴，这个问题简单说来实际上就是法律和道德论理的关系。


其实附带的一个次要问题是，存在法律漏洞时，可能的解决方案。就我们言，拉伦茨在本节附带所提出的次要问题，或许是我们的主要问题。 拉氏借助各家功夫苦苦周旋意图打通这一要穴。

上面是本节的大体思路。

（中国人似不怕法律不讲道德，怕的是道德完全超越和忽视实在法。情理法，情理本在律法之前）

二、招术

拉氏所出的第一招，齐培黎乌斯的“支配性的法伦理”说。


1、为什么是“支配性的法伦理”？

（1） 价值经验作为意识是可以被传达、认识、复制和接受，虽然在取得一致同意上出现困难。
（2）但是，“支配性的法伦理”可以获得最广泛的同意。所谓的客观精神？
（3）齐氏的这种“法伦理”是一些具体化的法律思想，在社会生活中具体化了的论理观念，包含了经验性和规范性的成分。


2、“支配性的法伦理”的来源：

（1）宪法的基本权利条款。
（2）法律原则、交易伦理以及社会生活中的各项制度。
（3） 体现通行价值观的习惯。

3、破绽：

（1）多数人同意的特定行为，并不能使此种价值判断对于少数人发生拘束力。
（2）价值观念处于流变中，何种观念具备支配地位，存有疑问。

第二招  胡布曼“符合人类自然本性”的法

1、  研究认识人类的本质，发现其中可以满足所有人的需求并实现他们的希望的价值。
2、  缺陷：（1）注意这里有个限定语：具有人类本质的！（2）各种价值之间的调和问题。

第三招  科因的评价法学


1、  自然法是一切正义定理的总和
2、  如何得到这些定理？科因认为可以认知，相应的评价行为也可以被理解。
3、  侧重与法律漏洞的填补程序：（1）先搞清相关利益有那些？（2）发现可能的适用规则，比较法是有用的工具。（3）体系内部的合目的性可能包含了解决的方案。（4）援用大家熟知的正义观念。


第四招  彼得林斯基

1、指出根本问题是“从何处获得评价标准，如果实定法没有予以明确提供时?”

2、一般的价值观念和法律理念太过于抽象二而不可琢磨，必须借助“法律原则”。

4、  法律原则是连通“法律理念”和“具体法律规则”的媒介。
向上审查，法律原则是否具体化特定社会的法理念，向下审查，法律原则可否为实定法的规定提供指导思想。

5、  法学思考方法的多样性，各种方法之间具有高低位次的关系。

法官应当通过法律、价值法律解释和续造来寻求答案。

具体步骤：（1）如果依照文义以及体系的脉络所作的法律解释可以得出清晰的结论，并且也经得起附随审查（是否和法理念冲突？），那么就可以结束。（2）如果第一步不能解决问题，法官应当进一步作历史性的考察。（3）还不够时，就应当作客观的目的论的考虑，必要时运用类推适用或目的论限缩的方法，或借助一般法律原则来填补法律漏洞。

一戒：除非有严重的法律不正义的情况，禁止动辄以法律理念修改实证法。


6、  如何获得具有价值意义的法概念，并且以此作为评价法学的基础。
     ————认识价值和转用评价

第五招  德莱尔的“法论理是现行法必要组成部分说”

第六招  米藤次蔚 的“目的性思考说”

他一方面反对利用任何人所谓的人性自然的要素，来对抗实定法秩序，另一方面也反对试图借一种自然的秩序结构来正当化具体实定法秩序。

ereree

从操作性上来说，有什么可取的吗？
不仅应该在学理上讨论也应该同时关注操作性的，我认为：
“把价值命题转为客观评价标准的“路径”还是有的，就是社会学研究方法中最基础的技能：“操作化”，关键是把价值观点的层次（纵向），水平（横向），结构（整体）。搞清楚，写成一套评价体系，通过定量不断的修正（心理测量中常用的研究手段），得到最终的评价流程。这一步还是可以做的。问题是，在这之前，什么价值观点会处于这个体系的评价者的角色，将是一场恶战。”

martinu

引用第1楼ereree于2007-07-14 11:30发表的 :
从操作性上来说，有什么可取的吗？
不仅应该在学理上讨论也应该同时关注操作性的，我认为：
“把价值命题转为客观评价标准的“路径”还是有的，就是社会学研究方法中最基础的技能：“操作化”，关键是把价值观点的层次（纵向），水平（横向），结构（整体）。搞清楚，写成一套评价体系，通过定量不断的修正（心理测量中常用的研究手段），得到最终的评价流程。这一步还是可以做的。问题是，在这之前，什么价值观点会处于这个体系的评价者的角色，将是一场恶战。”

不懂的概念太多，没看懂，不敢贸然置评，您能举个例子详细说明一下您的思路么？

gjqdzzh

引用第1楼ereree于2007-07-14 11:30发表的 :
我认为：
“把价值命题转为客观评价标准的“路径”还是有的，就是社会学研究方法中最基础的技能：“操作化”，关键是把价值观点的层次（纵向），水平（横向），结构（整体）。搞清楚，写成一套评价体系，通过定量不断的修正（心理测量中常用的研究手段），得到最终的评价流程。这一步还是可以做的。问题是，在这之前，什么价值观点会处于这个体系的评价者的角色，将是一场恶战。”

ereree兄的观点更多是社会学家的立场，LARENZ这里要做的就是维护法学的这门学科的正当性，把超越法律的评价标准问题也尽可能的纳入法律学的思考范围，法治的范围。

其次，司法裁判本来就有很高的时效性的要求，法院不可能对于一个案件，法律没有规定，就拒绝裁判，或者无限期的拖延裁判。社会学和经济学的方法可以为法学和司法裁判提供有益的工具，但是司法不可能像搞学术研究那样，为追求一项真理，而无限期的将案件拖延下来，那样的法院就的换个招牌，叫司法裁判研究院。

法律家虽然也讲伦理、自然法、道德和法律的关系，但我们在这一章看到的，所有的那些法学家都试图使伦理理观念增添经验性和规范性的成分，以减少歧义，增加裁判适用过程的可预见性和一致性。因为不确定性就意味着专断和恣意的可能。社会学和经济学的方法的方法或许是有益的，但是难解燃眉之急。LARENZ要探寻法律学为解决这个问题的可能的方法途径，大概在後文具体阐述法律解释方法论时会详及。

不正当我的理解是否妥当，请ereree兄和其他朋友赐正。