WTO架构下反补贴与竞争的关联与冲突

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　　贸易自由化与竞争政策目标在本质上的一致性，决定了WTO的政策目标和法律体系中必须包括竞争政策，否则就是不完整的。但WTO反补贴制度与竞争政策之间存在一定程度的差异与冲突，在实践中成为一些国家实现其贸易保护主义政策的工具，必须对其加以改革。
　
　　WTO反补贴制度与竞争政策既关联又冲突。反补贴制度理论上被认为是用来矫正不公平之行为，表面上与竞争政策或竞争法相呼应，但由于反补贴制度的重心为国内产业的救济，与竞争政策的保护竞争为目标者不同，故二者在理念上有相当程度的差异，实施的效果往往会妨碍或者阻止竞争，容易被进口国生产商的利益集团滥用以对国际贸易施加不正当限制，甚至被当作贸易保护主义的工具。为了改善国际经济竞争环境，推动世界贸易往来健康发展，必须加以改革。
　　一、WTO反补贴制度与竞争政策的关联
　　(一)WTO的反补贴法律制度反补贴法在其诞生后，经历了从国内法向国际规则的发展，WTO的《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《sCM协定》)是目前对补贴和反补贴行为最有影响的国际规范，它在各WTO成员方得到了广泛的适用，所以本文关于反补贴法法律制度的论述，主要以《sCM协定》为依据。最早对进口补贴产品采取相应措施的规定产生于19世纪，但真正意义上关于补贴的国际多边规则源于1947年的GATT。在GATT1947的基础上，这些规则经历了大大小小的数次修订，其中最为重大的有两次——东京回合和乌拉圭回合的修改和完善。最初的GATT1947相关规则仅属框架性、原则性规定，其实践有效约束程度——不论是对补贴的约束还是对反补贴的约束——是比较低的。经过多年实践，各国对补贴和反补贴的规制状态都甚为不满。大多数国家希望通过东京回合谈判对补贴与反补贴措施问题予以强有力的国际规制。《79守则》确实在GATT1947的相关条款基础上作了细化和完善，它要求各国政府对补贴的使用采取克制态度，在实体上和程序上对补贴领域的重要因素作了许多补充，但《79守则》仅有20多个国家接受，仅对签字国生效，在法律效力上受到相当限制。乌拉圭回合谈判最终达成的《SCM协定》秉承了GATT1947所确立的规制基础，在补贴与反补贴这两条主线上采用更鲜明细腻的规制方法。它首次在多边贸易协定中对补贴作出定义及其相应的判断规则；首次采用“三灯”分类法将补贴分为三类进行不同程度的规制，它补足了《79守则》一些措辞不明的缺陷——细化了“严重侵害”中的贸易影响标准，对所谓“不利影响”、“严重侵害”等关键词有相当详细的规定。《SCM协定》对全体WTO成员生效，确立了较为完善的约束机制。当然，《SCM协定》还存在相当多的缺陷。在实践中还可能出现保护主义和反保护主义两方面的潜在效果，这在很大程度上取决于争端发生时如何进行解释。总之，国际规则对于补贴的规制和对于反补贴的规制这两方面都经历着一个由粗陋到精细、由宽松到严格、不断科学化的发展历程，也由此经历着向促进和维护“公平”与“自由”的国际贸易这一宗旨贴近的过程。
　　(二)WTO的竞争政策竞争政策是WTO的新议题，竞争政策比现有、WTO规则更能体现市场经济本质，也可以说，现有WTO规则是竞争的具体表现。通常认为，竞争政策是促进竞争而不是限制竞争，因此竞争政策一般是指市场经济国家为保护和促进市场竞争而实施的一项基本经济政策，其核心目标是通过保护和促进市场竞争，确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产效率和资源配置效率，增进消费者福利。关于竞争政策与竞争法的关系，按照WTO贸易与竞争工作组的观点，竞争“政策”的概念包括竞争法律，也包括旨在促进国内经济竞争的其他各项措施，例如部门规章和私有化政策。因此，这种广义上的竞争政策比竞争法在范围上要广泛。“竞争政策”这一术语，最初也是作为欧洲经济学家们对有关竞争法规提供给政府某些干预与规范竞争性市场活动重要工具的总称，而后为各国学术界所广泛接受的。在国际经济学界，经典的竞争政策也常常被定义为一组针对限制性商业惯例的法律法规。在狭义上，人们还往往将竞争政策等同于竞争法。本文对两者一般也不作严格的区分，视情况分别使用或者并用。
　　贸易自由化与竞争政策目标在本质上的一致性，决定了WTO的政策目标和法律体系必须包括竞争政策，否则就是不完整的。由于WTO是世界上最大的国际贸易组织，它所制定的竞争规则可以得到国际社会最广泛的接受。因此国际上一些组织和学者很自然地期望能在WTO框架下建立国际竞争的规则，而WTO也确实在尝试着为此作出某种努力。1996年在新加坡召开的第一届WTO部长级会议上，设立了研究贸易与竞争政策相互关系的工作组，以研究贸易和竞争政策。2001年11月14日通过的《多哈宣言》决定：在第五次部长级会议(坎昆会议)就谈判模式达成明确一致的基础上，在该届部长级会议后就关于竞争政策的多边框架进行谈判。但是，坎昆会议并未就竞争政策达成任何成果，而且谈判最终也因各成员对竞争政策等“新加坡议题”的分歧太大而破裂。然而，正如《多哈宣言》所指出那样，“我们必须在某些关键领域进行更多的工作”，采取必要行动进一步推动WTO竞争政策的发展。虽然迄今在WTO的框架下有关竞争政策的谈判还未真正开始。但是由于国际上存在着协调竞争政策的要求，而WTO又是协调各国竞争政策的最合适的场合，因而可以预测，在WTO框架下建立国际竞争政策是必然的趋势。相关的谈判只是迟早的事。
　　(三)二者的关联性竞争政策的目的在规范竞争，但在传统上其是被用来规范一个市场内的竞争关系；反补贴制度亦可称是规范竞争，但基本上是在规范不同市场间的竞争。所以此二者在最初制度产生时，是为处理不同的事实，然而，当世界贸易大量成长，跨国性企业亦渐在国际经济活动中扮演重要角色之后，反补贴制度与竞争法传统上互不跨越的界限，早已不复存在。反补贴制度与竞争法在许多领域内，常有重叠规范的关系。
　　第一，两者都针对了价格歧视问题。补贴对竞争的一个不利影响是造成了价格歧视，即补贴使得出口产品的价格保持在一个较低的水平，从而使其在国际市场上的竞争力得到了提高。而这种竞争力的提高在某种意义上讲是不正当的，它们会干扰正常的交易环境，打乱平稳的贸易秩序。因此反补贴法对这类补贴行为规定了反补贴措施，以提高进口产品的价格，抵销其对进口国同类产品的产业造成损害或实质性损害威胁：竞争政策或竞争法对价格歧视的规范之一是对低价销售行为的规制，各国的竞争法一般视低价销售为掠夺性价格歧视，它指拥有市场支配地位的企业为排挤竞争对手，以低于成本的价格出售其产品。由于歧视的目标针对相互有直接竞争关系的企业，故其损害被专家们称为是“对第一线竞争的损害”。掠夺性价格歧视最直接的表现形式就是有选择地削弱销售。相关市场对价格的灵敏反应连锁发生影响，很快就会使价格降到一个很低的水平，市场竞争的公平性由此受到影响。所以各国竞争法几乎毫无例外地对掠夺性价格歧视加以规制。
　　第二，两者都对政府行为有所规范。补贴是一种政府行为，即“公”行为。而非企业、法人和自然人的“私”行为。并且补贴的范围很广，不仅包括中央和地方政府的补贴行为，也包括政府委托或授权的私人机构的补贴行为，但它总的体现了一定的政府意志。与此对应，反补贴法规范的也就是政府行为，规范的主体是一国政府：在计划经济向市场经济转轨的国家中普遍存在“行政垄断”的现象。行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有某些政府管理职能的行政性公司。凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。行政垄断造成市场主体地位的不平等，受到反垄断法的规制，而行政垄断也是与政府意志相关的，行政主体也可以构成垄断行为的主体，所以作为竞争法之一的反垄断法对政府行为也会有所规制。
　　二、WT0反补贴制度与竞争政策的冲突
　　(一)补贴定义的冲突《SCM协定》是有史以来第一个对于“补贴”作出比较完整定义的国际协议，具有深远意义。该定义涵盖性强，涉及面宽，几乎包含了政府及具有政府职能的公共机构的所有通常意义上的与补贴行为有关的所有政府行为，包括“明的、暗的乃至转弯抹角的财政资助或投资。税收债务减免、价格控制……”，只要是“财政资助”且“授予一项利益”，都可视为“补贴”。这样的补贴定义实际上是要把所有这类政府行为全部纳入法制的轨道，比过去因缺乏补贴定义而造成各国任意无限扩张补贴与反补贴的措施，无疑是重大的进步。但是笔者认为，《SCM协定》中补贴定义的“补贴提供者”并非是对“补贴”强有力的约束条件。相反，该定义明确了“补贴”提供者是没有限制的，并不一定是“政府”或“公共机构”，即使是任意一种“筹资机构”或“私营机构”，只要是替代政府履行了一定的属于政府职能的行为，也可能被视为“补贴”的提供者。美国和EC的反补贴税法都参照《SCM协定》的规定进行修订。美国法规定补贴提供者为“一国政府或一国境内的公共实体”(即“管理当局”)以及代替管理当局行使相关补贴职能的“筹资机构”和“私人实体”。EC反补贴税法将补贴提供者确定为“原产国或出口国境内的政府或任何公共机构”，以及由政府委托履行某些可被归为“提供财政资助”职能的私营机构。对于何谓“筹资机构”、“私营机构”、“公共机构”等等，《SCM协定》都没有具体的定义，这也使得WTO成员在自身反补贴实践中有了充分的解释自由；《SCM协定》没有将所有政府行为都纳入“补贴”范畴，而是要求构成“财政资助”的政府行为才能进入补贴范畴。因此，《SCM协定》的这种约束是必要的。但是即使有这种约束。也不减少其涵盖面的广泛性。它将“财政资助”划为四大类，每一类中又有多种情况，而这些情况完全有赖于实践的具体解释。WTO成员虽然在法律措辞上可以使其国内法保持一致，但在具体实施过程中由主管机构进行解释，就可能存在许多变数：此外就利益标准而言，《SCM协定》没有对“利益”下定义，实践中“利益”的具体确定，完全有赖于一国主管机构的分析判断。这些补贴定义中的模糊之处，在实际执行中极易产生反竞争效果，从而与竞争政策或竞争法产生冲突。
　　(二)“同类产品”范围确定的冲突 “损害”是对于生产“同类产品”的“国内产业”所造成的损害，分析损害问题，就必然涉及到“同类产品”、“国内产业”这些关键性概念。而“国内产业”又是在“同类产品”的基础上定义的，因此，确定哪些国内产品构成进口产品的“同类产品”，是整个反补贴调查的第一步和最关键的一步。“同类产品”的范围确定得越准确，就越能准确判定“国内产业”及其所受损害，也就越能公正地实施反补贴措施而不致于含糊地大范围实施反补贴措施，使得某些没有补贴或补贴幅度很低的产品受到不当惩罚，由此维护和促进国际贸易的公平与自由。《SCM协定》规定：“同类产品是指相同(identical)的产品，即与考虑中的产品在各方面都相同(alike in au respects)的产品，或如果无此种产品，则为尽管并非在各方面都相同(althoughnot alike in all respects)。但具有与考虑中的产品极为相似特点(has characteristics closely resembling)的另一种产品。”《SCM协定》定义中虽有“相同的”和“各方面”等严格措辞，但又被“极为相似”软化了，这就存在很宽的解释余地。上述法律定义还存在一个需解释的问题：如果案件中已经存在完全相同的产品，是否就只应以此完全相同的产品作为“同类产品”，还是可以另将其他所谓“相似”产品纳入“同类产品”的范畴?上述定义措辞并没有明确禁止后一种情况，而且在实践中似乎也没有明确的界限。但是，依笔者理解，如果采取极端严格的解释，即存在“完全相同”产品时就将“相似”产品排除于同类产品范畴，虽然可能限制主管机构以寻找所谓“相似”产品为由任意扩大同类产品范畴而实施保护主义做法，但是也可能导致与此产品在各方面极为相似的产品的生产商受到补贴损害却无法得到保护而形成的不公平。同类产品范畴确定的严谨度直接影响到案件的公正性与合理性，要在防止保护主义倾向的同时又不失公正，不应采取极端严格的解释，而是应当允许主管机构在发现存在完全相同产品的同时，还考虑是否仍存在各方面都极为相似的产品，因为后者也可能是补贴导致的损害的承受者，也应当予以适当的救济。只是在允许主管机构如此行为的同时。应当对于极为相似产品的确定有更明确、合理的判断标准。用法律的标准来限制主管机构任意扩大“同类产品”的空间，阻止可能出现的任意扩大同类产品范畴的保护主义倾向，只有这样才能更好地维护公平性。“同类产品”的确定是依据对大量证据进行评估衡量的个案分析的事实性问题，必须在个案基础上确定，主管机构对此拥有高度自由裁量权。
　　(三)损害要件的冲突《SCM协定》规定，征收反补贴税须符合存在补贴、对国内产业造成损害以及补贴与损害之间存在因果关系这三个要件。但《SCM协定》对上述要件并没有做具体解释。导致各国在损害要件的认定上存在较大差异，这将影响到反补贴措施的公平合理性。《SCM协定》规定WTO成员要采取反补贴措施应当遵守GATT1994第6条的规定，在调查时应有证据证明该条范围内的损害。该条所规定的一国补贴对他国造成的损害，包括三种情况：第一，对一缔约方领土内一已建立的产业造成实质损害；第二，缔约方领土内一已建立的产业造成实质损害威胁；第三，实质阻碍一国内产业的新建。但何谓“实质损害”，《SCM协定》没有做进一步的解释。EC则将其完全留给主管机构自由裁量。美国反补贴税法则将“实质损害”定义为“非无关紧要的、非实质性的或不重要的损害”，具有循环定义之嫌，而且也给予主管机构很大的自由裁量权。实质损害威胁一般是指，尽管没有实际的实质损害，但补贴进口产品在进口国急剧增加，如果不采取保护性措施将导致实质损害的情况。“实质损害威胁”与“实质损害”相比更难以判断，因为后者已是既成事实，而前者是一种尚未成为现实的情势，调查主管机构的分析带有更大程度的主观性。关于“实质阻碍同类产品产业的新建”的损害情形，GATT11994第6条规定，即使补贴进口产品未造成进口国有关产业的实质损害或实质损害威胁。但若阻碍了进口国生产同类产品的新兴产业的建立，进口国仍可对其征收反补贴税。EC反补贴税法中也有规定“实质阻碍共同体产业建立”这种损害形式。尽管美国和EC都规定了“实质阻碍产业建立”标准，但它们在实践中都极少用到。但《SCM协定》并没有就“实质阻碍产业建立”专门规定所应考虑的因素。《SCM协定》对因果关系的审查包括两项要求：一是必须证明通过补贴的影响。补贴进口产品对国内产业造成损害，二是主管机关还应审查除补贴进口产品外的，同时正在损害国内产业的任何已知因素，且这些其他因素造成的损害不得归因于补贴进口产品，即补贴和损害之间的因果关系应当是排他的。但《SCM协定》对补贴的影响是造成损害的主要原因，还是原因之一这一问题没有明确规定。正是因《SCM协定》条文本身存在这些不明确的地方，所以各国对其保有相当程度的解释空间，从而可能与竞争政策或竞争法产生冲突。