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去年年底,中国山西省太原市中级人民法院一审判处色情网站“情色六月天”老板陈辉无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人财产10万元;其他八名被告人也分别被判处有期徒刑10年到1年零1个月不等,罪名均为“传播淫秽物品牟利罪”.
判决结果传出后,网上大哗.一位网友这样写道:“在法学界已经开始探讨起卖淫合法化的问题的时候,还有人因为给公众提供意淫空间而获罪,显然是法制的退步.”
万恶之首，意淫为先？
另外一位网友质问说：“目前的中国存在着数以千万计的小姐，数以几十万计的情色场所，每天出入这些情色场所的男人女人也以千万计，避孕套堂而皇之地摆在从招待所到五星级酒店的卫生间里，性商店遍布全国的大街小巷，包二奶事实上已经成为一种生活方式，而且这些情况早在网络进入寻常百姓家之前就已经众所周知，在几乎所有的中国城市都有事实上的红灯区，在这样的情况下，你有什么理由判决一个办黄色网站的人无期徒刑？他的危害难道比满大街的桑拿和发廊要大？他赚的钱难道比那些桑拿和高档夜总会的老板多？”
中国门户网站网易对2363名网民进行了一次网上调查，68%的网民认为此案判得太重了。
北京市律师协会刑事业务委员会副主任张燕生指出，“传播淫秽物品牟利罪” 对于中国的司法现实而言是很新的罪名，自从1996年新的《刑法》加入该罪名以来，很少被使用过，因为这类案件上规模的还非常少。
从律师的角度分析，张燕生认为，太原中院判决对陈辉的处罚“还是有点重了”。虽然此案中的点击量、图片数等都达到了“情节极其严重”的标准，但是毕竟10年以上到无期徒刑之间还有很多选择空间，更何况陈辉的非法牟利所得并没有超过25万元。
但中国著名的女社会学家李银河认为，问题的症结并不在于执法，不在于量刑是否过重，而在于立法。她在自己的博客上撰文说：“中国还没有完全走出性的中世纪。所有的现代社会都没有淫秽品法，而中国仍保留这一法律，并且继续执行。”她呼吁有关部门“认真反省淫秽品法”。
这一判决也使许多海外华人感到震惊，其中一人在海外中文网站撰文说：“如果一项罪名在其他文明国家完全合法根本不成其为罪名，但在中国却获得罕见重判的话，那么这本身就说明中国的社会和司法出了严重问题，反映了中国和国际的严重脱轨。”
食色性也，难以禁绝
不过，李银河说的“所有的现代社会都没有淫秽品法”，并不确切。
英国、美国等西方国家也有各自的淫秽品法，但与中国现行刑法第九节有关“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”的五条笼统规定有很大的不同，西方法律不仅明确区分了一般意义上的成人色情品（pornography）和法律意义上的淫秽品（obscenity），规定前者合法，后者不合法，而且对淫秽品有着非常具体、严格的定义，具体、严格到了琐碎的地步。限于篇幅，我无法详细介绍这些定义，但简而言之，英国法律所规定的非法淫秽品包括儿童色情品和极端暴力的色情品，除此之外，互联网上针对成年人的其它一般色情内容是合法的。
了解过去30年来中国变化的人都承认，中国社会如今越来越自由、越来越开放，中国当局和中国人对待性的态度，也从过去清教徒般的禁欲主义，转变成为相对开明的宽容态度，但遗憾的是，中国的法律却与今天的中国社会现实有着很大的距离，严重脱离了社会进步的步伐。
从这一点上来说，我倒是非常赞成李银河呼吁中国立法部门“认真反省淫秽品法”的要求。我的建议是：中国也应该向其它文明国家学习学习，让成人网站合法化。我的论证倒不是基于什么公民“性知情权”的正面论证，而是一种负面论证：网上禁色，难以禁绝，与其禁不了，不如使其合法化，然后分级，加强管理。具体来说，就是区别对待不同的色情物品：严格禁止儿童色情品和极端暴力色情品，对一般的成人色情品则不妨“网开一面”。
古人云，食色性也。凡是与人类基本欲望“较劲”的严刑峻法，都难以奏效，都难以充分贯彻立法者的初衷。即使在中国文革的严格禁欲时代，都难以杜绝扒看女厕所、爬窥新婚夫妇窗口的“反革命流氓”行为，就更别说今天的市场经济时代了。从经济学角度来看，“灭人欲”的禁律只能使被禁止的行为转入地下，从而加强这类行为的诱惑力，同时提升政府控制的成本。
美国经济学家马克·桑顿曾经写过一本书，书名就叫《禁律经济学》，他说：禁律提升了被禁物的价格，因而导致犯罪增加和政治腐败，并刺激人们发明更为危险的替代物。“我认为，对于‘不当使用'某种物品所引致的社会弊病，唯一长期的解决办法就是：让这种物品合法化。”
也许有人担心成人网站一旦在中国合法化之后可能带来的社会后果。但丹麦的经验说明，合法化带来的不良后果，远远轻于禁律所产生的副作用，如果管理得当，甚至还会带来意想不到的积极结果。
丹麦在1967年和1969年分两步放开了成人色情品市场。丹麦试验的两个主要结果是：第一，合法化以后，色情品的制售经过一个短暂的高潮之后急剧下降，大多数公民对色情品产生了厌恶感。一项针对大量观看色情品的后果的研究表明：被试者的性行为并未发生变化，虽然最初他们对性想得多些，但不久他们的性幻想又降到了观看前的水平。试验表明，观看色情品反而产生了一种稳定地降低对色情品兴趣的效果，不断接触此类材料的结果使人感到餍足和无聊。第二，犯罪率下降。1967年丹麦的犯罪率比前一年下降了 25%，1968年又下降了10%，到1969年色情品彻底解禁后，犯罪率下降了31%，其中猥亵儿童罪下降了80%，观淫癖、露阴癖、强奸、猥亵等性犯罪也大幅度下降。在色情品合法化后的10年中，任何种类的性犯罪均无增长。
美国社会学家约翰·盖格农在他的名著《性社会学》中讲了丹麦的例子后，这样写道：“人有多种兴趣，性只是其中的一种，色情品又只是其中一个小小的侧面。几乎没有人会把性当做自己的主要生活兴趣，把色情品当作自己的主要生活兴趣的人就更少见。”
据统计，西方的性犯罪率到60年代一直保持相对稳定，但到了60年代下降得相当快，而这正是许多西方国家对色情品放宽政策的年代。
美国曾是一个严格审查色情品的国家。但1970年，美国国会任命了一个全国专门委员会调查色情品问题，他们提出的报告令议员们大吃一惊。该报告发现，接触色情品无论对个人还是对社会大体上都没有什么明显的损害，色情出版物与性犯罪没有必然联系。所以，该委员会建议：取消各种对成年人接触使用色情品的限制和禁令；废除所有适用于成年人的反色情法律。
道德法律，两者有别
尽管中国“情色六月天”案的判决结果被网民们批评为“法制的退步”，但稍微令人宽慰的是，与上个世纪八十年代“严打”期间某些“形势犯”因多交几个异性朋友或者跳跳黑灯舞就被入罪、媒体和舆论也一面倒地抨击他们的情况不同，这一次，不仅网民们质疑判决的公正性，一些媒体和学者更进一步呼吁“反省”淫秽品法。
《中国新闻周刊》最近的一篇相关报道，除了质疑此案判决结果之外，还进而探讨了中国传统的“万恶淫为首”的道德观念在今天的种种演变，认为在道德标准不断变化的中国，有关的立法也要做相应的调整。
但更为重要的是，立法不仅应该反映道德观念的变化，立法更应该与道德拉开一定的距离：不道德的行为不一定就是违法的行为，违法行为也不一定就是犯罪行为。
近来，一直与道德观念和法律制度中的“中世纪式”性蒙昧作斗争的女社会学家李银河，自己也在中国成了争议风波的焦点人物。但综观那些批评她的言论，我却发现，她的观点和著述在很大程度遭到了误读。例如，有人指责李银河鼓吹一夜情、换妻、群交等行为，便是曲解了李银河观点的本意。我所看到的李银河的所有言论，说的都是：你完全可以对一夜情、换妻、群交等行为作道德评判，但你不应该把你的道德评判作为司法定罪的标准；李银河认为，所有的性行为，只要满足三个条件：一、双方是成年人，二、没有强迫，三、不在公共场合，就不构成犯罪。
在《淫秽品法批判》一文中，李银河也说得很清楚：“厌恶不可以成为法律的依据。趣味和道德不关法律的事。”
网上一篇题为《法律不能滑入道德批判》的帖子说得更为直截了当：“道德的领地，风能进，雨能进，司法权却不能进。”
当然，道德和法律的剥离，如果有一天不仅能够出现在某些学者、网民、媒体的呼声之中，而且也能够落实在立法的变革和司法的改良之中，那时我们才能说，中国的法制的的确确进步了。
英国《金融时报》中文网专栏作家 魏城 |
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发表于 2007-1-22 12:53:33