《民事诉讼原理》-杨荣馨著-读书笔记

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《民事诉讼原理》-杨荣馨著-读书笔记
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LITTLEKID兄，比喻不当，不好意思啊.
ps.再修改

民事诉讼原理
杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年4月

普通高等学校人文社会科学重点研究基地基金资助
“诉讼原理研究” 课题成果之三 项目主持人：樊崇义

绪论   1
基本理论篇   1
第一章  民事诉讼目的   1
第二章  诉权   2
第三章  诉讼标的   4
第四章　民事诉讼基本原则   4
第五章　当事人及其诉讼主体地位的实现   6
第六章　民事诉讼行为   7
第七章　检察机关提起民事诉讼   9

绪论

   民事诉讼法本以确认当事人诉讼权利、界定审判权为出发点，当事人诉讼主体性的实现是诉讼的出发点，也是诉讼的归宿。一些涉及诉讼制度的国际公约无不是从公众权利保障的角度对参与国提出要求的。4
   实现程序理想运作机制的前提是司法独立和自律

   民事诉讼原理就是支配民事诉讼运作的基本规律，不遵守诉讼制度的原理，与违背自然规律一样，要付出代价。5


基本理论篇
第一章  民事诉讼目的
“目的”作为哲学的一个基本范畴，是人类活动的特点。它是在人们根据需要进行有意识的活动时，基于对客观事物本质和规律的认识，而对其活动结果的预先设计，实际上是以观念形式存在于人的头脑中的理想目标，它是人的自身需要与客观对象之间的内在联系的一种反映。11

   民事诉讼目的是指国家基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的通过民事诉讼活动所期望达到的理想结果。12它具有三个特征：一是民事诉讼目的是国家意志的体现。民事诉讼的本质在于运用国家权力解决民事主体之间的冲突与纠纷，因此，从严格意义上讲，民事诉讼目的是指国家设置民事诉讼制度的目的。二是民事诉讼目的是基于国家的特定需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识而预先设定的民事诉讼结果的理想模式。三是民事诉讼目的是一个动态的范畴。

   研究目的的意义：有助于丰富民事诉讼法学理论研究的内容，促进民事诉讼法学理论体系的完善，有助于民事诉讼法的制定修改与完善，有助于民事诉讼法的贯彻实施

   与相关范畴的关系
民事诉讼目的：阐明民事诉讼制度为什么而存在。任务：则是人们为达到一定目的所设定的行为要求，是民事诉讼目的内容的具体化。15
   民事诉讼功能是指民事诉讼作用于客观对象所具有的能力。国家设定民事诉讼目的离不开对民事诉讼功能的认识，并以其作为确定民事诉讼目的的一项重要客观依据。。。民事诉讼目的设定科学与否，又反过来影响民事诉讼功能的发挥。
   模式就是通过实践活动系统化了的目的结构，是实现目的的方法、手段、措施与途径的总称。关系：模式是实现目的的方法与手段，目的制约模式的构建，模式影响目的的实现。
   民事诉讼目的作为国家预先设定的民事诉讼活动的理想目标，本身就是对民事诉讼各种价值目标进行综合与选择的结果。在特定的历史时期，占社会主导地位的诉讼价值观对诉讼目的的设定往往产生决定性的影响，并对诉讼目的的实现起指导作用，成为人们构建民事诉讼模式以及对民事诉讼程序实际运作的基本要求。17


国内主要理论：
1、解决纠纷和保护民事权益-陈刚
2、解决纠纷-刘荣军
3、多元说或多重性-江伟
4、程序保障-何文燕、章武生-------法官认清事实始终只是一个理想，作出裁减只有借助程序—通过一定的程序设置，给双方当事人提供充分的举证和辨论的机会，在双方的“攻防”中，法官可以接近真相或住所证明责任作出裁判。23  从法的价值角度来看，诉讼所能提供的价值内涵就是“程序的正义”，在“不完善的程序正义”中，诉讼的正义只有在程序本身“正当化”效果中才能得到体现，即只要程序被遵循，其结果就被认为是正义。24
5、利益保障：李祖军

我国诉讼目的之界定：
合理维护和实现当事人的实体权益与程序利益。
设立依据：
理论依据：民事诉讼的本质及规律
事实依据：国家和社会的特定需要
法律依据：宪法
价值取向：公正与效率
第二章  诉权
一 从我国诉权保护存在的问题看诉权研究的意义
在法制社会，任何被宪法、法律所承认的民事权利都会得到法律的保护，不受法律保护的权利只是毫无意义的空气震动而已，而法律保护的主要方式是司法救济，司法救济是保障民事权利的最基本和最根本的途径。38
1、以建立当事人主义的民事诉讼模式为借口，将诉讼形式简单化。
2、滥用司法权力，导致当事人无法获得法律救济。

二 诉权泊演变路径
(一)私法诉权说
（二）公法诉权说
1、抽象诉权说：
2、具体诉权说：
3、本案判决请求权
4、司法行为请求权说

（三）多元诉权说

（四）我国的二元诉权说和一元诉权说

三、确定时代所需要的诉权观
（一）具体诉权说的积极意义
确定诉权的含义，必须分清诉权所表达的问题在法律体系中的位置。从诉权概念的起源看，处理它与实体法律的关系是最基本的，因此可以把这看成是诉权概念的起点。从诉权概念的现代性来看，若把诉权与公法特别是宪法和人权的概念联系起来，可以得到更多的重视，这是我们想见的诉权概念的终点。48
具体诉权说兼顾了诉讼法的独立性与实现实体法的目的性，将一般的诉讼要件与权利保护要件严格区分开来；给民诉理论带来革新方法论的思考。
（二）具体诉权说界定的诉权要件
日本：起诉要件、诉讼要件、权利保护要件或本案要件。法国：诉权存在要件即诉的利益、诉权的资格即当事人适格、诉权的行使要件即提起诉讼的能力。
诉权的要件：诉讼的权利保护要件—当事人适格和诉的利益

四、诉权要件：当事人适格和诉的利益
与诉讼标的有关的实体权利或法律关系存在与否的争议，在什么人之间予以解决比较适当，即当事人是否正当或适格的问题。52
我国通说：民事诉讼当事人系民事权益被侵犯或发生争议的利害关系人，当事人就是案件的实体利害关系人。
但是，在诉讼开始，无法查明也不应该查明当事人是否适格。只有当法院和当事人等诉讼参与人在诉讼进行中，通过当事人举证、法院深入调查和当事人的法庭辩论，才能弄清楚。在没有查清楚之前，诉讼程序照样进行，事实上已经承认他是当事人而不是正当当事人。54

正当当事人概念的功能：
1、排除不适当的当事人，避免无意义的诉讼程序。
2、扩大司法解决纠纷的功能。
诉讼实施权：适格当事人所为的诉讼，是有诉权基础的。
它的作用在于：界定当事人适格，渗入实体问题

诉的利益：
二元论：德国享克尔，当事人适格应以当事人的利益与处分权限共同确定，处分权和法的利益同为诉讼实施权的基础。
一元论：诉讼结果所涉及的利益

五、诉权与审判权的关系
从诉讼制度来看诉权，诉权指向的是法院审判权，诉权与审判权是相辅相成的关系，二者相互作用，构成了审判程序的基础。
诉权的发展是一个渐进的过程：
1、公权力绝对化-绝对自由裁量主义
2、严格约束裁判权时期
3、规范约束和自由裁量互补时期
审判权对诉权的保障来自两个方面：一是审判权的自觉，二是立法对审判权的合理限界，给予诉权法定的表达究竟。总的来说，审判权与诉权之间存在反向关系。审判权的膨胀，一般会导致诉权的萎缩；审判权的自律，、立法的约束必然促进诉权的保障。76
审判权与诉权的地位一直不平等，这是由于市民社会不 达、不适当地强调国家公权力、不适当地强调公权大于私权的结果。77
第三章  诉讼标的
一、意义：诉讼标的界定着法院予以审理和裁判的对象，界定着此诉与彼诉的分野，是法院将以之判断是否允许当事人再起诉的依据。
二、各种诉讼标的学说与评价
1、旧实体法说：赫尔维希，诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体实体法上的权利主张。缺陷在于不能涵盖所有的诉讼类型，不能处理请求权竞合问题。
2、二分肢说：罗森贝克，事实和诉的声明。如果诉讼的事实理由和诉的声明只有一个，则不管在实体法上存在着多少个请求权，其诉讼标的只有一个。
3、一分肢说：诉的声明说
4、新实体法说：德 尼克逊
5、诉讼标的统一概念否认说
三、诉讼的标的属于各国民事诉讼中的共性问题
四、我国诉讼标的的理论与实践
观点一：主张采纳经过修正的二分肢说
观点二：二要素结合说(把实体请求权和诉讼请求权结合起来识别诉讼标的)
立法认同的实体法说。如合法同第122条解决了侵权行为请求权与违约行为请求权的竞合。合同法解释一第30条又解决了诉讼请求的变更问题。
第四章　民事诉讼基本原则
法律的基本原则反映了人类对于法律的灵魂的共性理解。

一、诉讼原则的层次结构：核心、基本、具体原则
1、核心原则：作为法律原则中位阶最高的一层含义，是程序价值的构成要素。98以程序公正价值为例，程序公正的最低标准包括实现程序公正的诉讼构造和动态过程两方面的标准，包括法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序维持原则。――肖建国－程序公正的理念及其实现，《法学研究》99.3
2、具体原则：位阶最低，指诉讼和审判制度的原则
3、基本原则：直接体现核心原则的要求，承载他们的思想内容，协调它们的不一致甚至相互冲突的价值要求。是前二者之间的媒介和桥梁作用。
本书观点：是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则。－

二、民事诉讼基本原则的性质
1、规范性：从立法形式上看，任何一项基本原则都首先表现为一定的诉讼规范。100它是一种原则性规范。
2、强制性：根源在于诉讼规范的强制性特征以及基本原则内容的根本性。101
它一般不具有通常意义上的实践操作性，而在下列情况下有规范适用性：出现疑难案件、立法有漏洞、规范模糊或矛盾。
3、包容性：具有巨大的包容力、涵盖力。

三、民事诉讼基本原则的功能
1、立法准则的功能。立法者必须以民事诉讼程序价值目标和民事诉讼基本原则为根本前提或出发点。它是立法者思考和行动的原点和坐标系。
2、诉讼行为准则的功能。抽象性决定它此项功能并不强。
3、进行创造性司法活动的功能。
4、理念传播功能。浓缩了基本原理、基本价值和基本精神，承载和映现着民事诉讼的理念，并渗透到具体的制度和诉讼规范之中，因而有传播诉讼理念的功能。

四、民事诉讼基本原则的体系
5－17条规定了18个原则
识别、判断基本原则的标准：
1、高度概括法院与当事人之间的关系－区分原则与非原则
2、贯彻民事诉讼程序始终－区分基本原则与具体原则
3、承载民事诉讼程序的价值－区分基本原则与核心原则

五、辩论原则与处分原则
辩论原则：是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。
自愿原则：当事人在诉讼过程中，对自己享有的民事权利和诉讼权利，在法律规定的范围内有权自由支配。
但如果仅满足于将两原则定位于口号的宣示上，并不能达到以诉讼权利制约审判权力的初衷。112
撤诉权：现行规定必须经法院批准，实质上侵犯了当事人的处分权。
辩论主义：认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据。它包括：1、直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，发事人没主张过的事实不能作为判决的基础和依据；2、法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据，如自认；3、法院原则上只能就当事人双方在辩论中所提出的证据进行调查。涉及第三人利益时此主义不采用。与之相对应的是职权探知主义。
处分权主义：1、诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序；2、由当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；3、诉讼可以基于当事人的意思而终结。与此相对应的是职权调查主义。
必须将二主义的合理内涵引入到二原则之中，其实践意义在于：1、使辩论程序实在化，避免空洞化，控制隐性诉讼和暗箱操作；2、使当事人对自己的实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现；3、真正使法院处于中立的第三者立场。

六、直接言词原则
直接原则，又称直接审理原则，指判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。一是在场原则，二是直接采证原则，三是直接判决原则。
言词原则，又称为言词审理原则，指在案件审理过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查，都要求以言词的形式进行。

七、诚实信用原则
1、排除不当的诉讼状态2、禁反言3、诉讼权利失效4、禁止滥用诉讼权利5、真实义务
第五章　当事人及其诉讼主体地位的实现
尊重当事人主体地位，确立诉权对审判权的约束与监督，是审判改革的手段，也是审判改革的目的。129
一、确立当事人诉讼主体地位的意义
1、在民事诉讼规范的指引下，民事诉讼结构体现的是程序参与者进行角色分配和自我定位的状态。
2、按照程序法律规范的要求，民事诉讼结构展现出法官诱导当事人及其律师选择法律预期的行为，并有权对违反者予以制裁的状态，即法官直接从法律规范中获得诱导其他诉讼参与者进入预定角色分配的权力。
3、民事诉讼结构体现法院人为诉讼程序的当然参与者，也必须按照角色分配的要求进行诉讼活动的状态。131
在诉讼结构的合理建构中，实现当事人的主体地位，需要许多制度的建设与完善：
1、抵制外界不当因素进入法律程序民设置的空间，因为程序参与者参与程序只能讨论与本案当事人争议有关联性的事实，而不管与本案无关的非争议事实。131
2、为形成程序规范与法官、当事人各个角色承担者之间的反馈系统，充分考虑各个参与者的行为选择的范围，并给予诱导或制裁，有必要修改民事诉讼法。
3、促进诉讼结构中的角色分化，增加程序的对抗性，强调诉的利益，诉权在当事人制度和程序中的作用。

二、实现当事人诉讼主体地位的制度构建
（一）确立程序当事人观念，仅形式上审查起诉要件
当事人：以自己的名义起诉和应诉，要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方，包括一切符合诉讼程序要求的起诉和应诉的双方。处36
重新界定当事人的意义：
1、拓展了程序对私权的保障空间2、提升程序的自主性，保障诉权的行使。
把当事人的概念界定为程序当事人，是诉讼立法技术的基本要求。
(二)许可非正当当事人的更换
意义：一是法院运用职权调查更换不正当原告被告，是查明真实彻底解决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要。二是我国司法实践中强调职权的作用并不重视诉的形式的特殊性，但也具有程序简明，力求在一个诉讼中解决相关的纠纷的特点。三是更换非正当当事人的做法，不仅维护了程序的安定性，而且考虑了纠纷中有关当事人的意志。
方式：一是让原告修改诉状，此时诉讼并未开始，只是对程序当事人的确认方法。二是法院依职权让不正当被告退出，通知正当被告参加诉讼，构成两个诉。三是如果遗漏了其它必须参加诉讼的被告，被告人不适格，当事人可以申请人民法院追加，因诉讼标的同一，仍然是一个诉。
(三)认可主参加诉讼的诈害防止功能
(四)以第三人之诉确立无独立请求权第三人的独立地位
现行第三人制度产生的问题：1、违背了诉的合并原理。没有第三人异义制度。2、剥夺了第三人的请求权。根据不告不理规则，决定了法院不能主动把权利判给没有主张利益的当事人。3、诉讼经济和公正价值的双重失落。
我国无独立请求权第三人相当一部分可以用诉的合并方式产生的“第三方当事人”制度来处理，赋予第三人独立的当事人地位；而在诉讼一开始就不准备让案外的第三人承担民事责任或享有民事权利的案件，可以通过辅导参加的方式解决。151

三、改造多数人诉讼制度，扩大司法解决纠纷的功能
(一)承认类似的必要共同诉讼形式，确立必要共同诉讼分在规则
同一诉讼标的包括：一是多数当事人一方为共同诉讼人时，他们与对方当事人有共同的、不可侵害的利益。二是连带债务和连带债权所引起的诉讼。三是基于同一事实或法律原因而形成的共同诉讼。
2、连带责任人是类似必要共同诉讼的被告。一般连带可选择，补充连带也可选择。
(二)完善代表人诉讼制度
我国现行代表人制度扩大了司法解决纠纷的功能。适应市场发展需要，与民法制度协调。
有待于完善的地方：
一是我国代表人诉讼适用的争议范围有待扩大。二是应当明确许可和扩大不作为之诉和适用。三是权利登记的程序要件有待缓和。四是诉讼代表人的代表充分性要求应当明确规定。五是引入团体诉讼制度。
第六章　民事诉讼行为
一、民事诉讼行为理论的历史发展
二、民事诉讼行为理论研究的价值
1、开展民事诉讼行为理论研究有助于实现我国民事诉讼立法的科学化，进而确保民事诉讼价值与目的的实现。
2、有助于提升程序法在我国法律体系中的独立价值
3、有助于提升诉讼当事人的程序主体地位和程序参与能力
4、有助于民事诉讼研究诉讼法的更新和研究视角的转换

三、民事诉讼行为的概念及其分类
民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为，175
特征：1、诉讼行为的专属性：指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。
2、诉讼行为的关联性：指诉讼法律关系主体的诉讼行为之间存在的内在联系。
3、诉讼行为的时限性：指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。
4、诉讼行为的顺序性：指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照诉讼法律的规定在一种规定的、有序的状态中进行，具有明确的阶段性、渐进性。
种类：
依主体不同，可分为法、检、当及其他当的诉讼行为
依主体行为的法律性质，可分为合法与非法行为
依主体的意思表示为标准，可分为作为和不作为
依意思表示与行为效果之间的关系，可分为程序法律行为和程序事实行为
依行为与程序之间关系的不同，可分为实体形成行为和程序形成行为

四、当事人的诉讼行为
德国的三种学说。两性说，诉讼法律行为是诉讼行为，但同时也是私法行为；并存说主张诉讼法律行为是与诉讼行为和私法行为并存的行为；吸收说主张诉讼法律行为是被诉讼行为吸收的私法行为。
当事人诉讼行为与实体法律行为的主要区别：
1、诉讼行为以采取“表示主义”为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准。183
2、诉讼行为原则上不得附条件。
3、诉讼行为的瑕疵在原则上可以治疗，而民法上法律行为的瑕疵原则上系无效或可撤销。
种类：
依行为实施时间和地点的不同，分为诉前与诉讼系属中行为
依行为的性质和内容不同，可分为要求法院实施一定行为的行为，向法院提供必要审判资料的行为，终结诉讼的行为
依行为目的，可分为取效性行为，与效性行为。
依行为的法律性质与后果之间的关系为标准，可分为权利性、义务性和责任性行为
当事人诉讼行为的评价：成立或不成立，有效或无效，合法或不合法，有理由或无理由

诉讼行为的成立或生效要件可从以下几个方面概括：
主体合格，意思表示真实，行为内容合法，形式合法
诉讼行为的无效：除法定无效范围以外的其他诉讼行为，如果被认定为侵犯了他方当事人的利益并受到了损害的情况下，也可以认定无效。此即所谓“损害不存在，无效不成立”的规则。
对当事人诉讼行为规制的完善：
1、进一步建立健全失权制度。失权主要有答辩权的丧失，上诉权和申诉权的丧失
2、进一步完善不正确行使诉讼权利行为的经济制裁措施
3、构建确保义务性诉讼行为实施的完备的责任体系

五、法院的诉讼行为
法院及其它裁判机关所为的公法上的行为
法院诉讼行为的规制：在我们的日常生活中，“法官”一词常被引用于表达社会生活中某些人公正廉洁、明断是非的形象，这间接地说明即使在现代社会中，法官的偶像意义也没有完全丧失，至少概念上的法官依然是社会公正的典型化的人格载体。203
民事诉讼中法院不作为现象产生的原因：
一是审判人员法制观念淡薄，二是司法地方保护主义之影响，三是人民法院内部不正常的利益驱动，四是法律规范有失科学严密，五是人民法院人财物的局限性。
针对措施：
1、转变观念，正确认识诉讼程序的独立价值。
独立价值主要表现在，1、诉讼程序保障实体裁判的权威性。2、诉讼程序能使法律的适用更合乎理性。3、诉讼程序法能在某种程度上克服实体法的局限，并创制和发展实体地。4、对于社会公众而言，他们对裁判结果的认同，大多不是通过对实体法的怀疑而是源于对诉讼程序的直接体验，而对裁判结果的不信任也往往始于对诉讼程序的怀疑。
2、提高法官素质，构建法官依法独立审判的保障机制。
3、完善诉讼立法规范，健全监督救济机制。
第七章　检察机关提起民事诉讼
一、检察机关提起诉讼的历史考察
结论1、检察权的本质是监督权
2、检察权的内容和实现途径，取决于各时期不同权力或力量的真实对比关系，符合马克思生产力决定生产关系、经济基础决定上层建筑的基本规律
3、各国不断强化检察权的地位，尤其是在民事诉讼领域，检察权的作用越来越突出
二、检察机关提起民事诉讼之必要性与可行性
必要性：1、新时期的权力对比关系决定了检察权有必要以提起民事诉讼的方式行使监督权
2、公民权利意识的不断觉醒和高涨，民事诉讼权利保障的宪法化、国际化趋势日益明朗，说明扩大公民权利的救济途径以及权力救济的有效性是法制社会发展的必然要求和重要标志之一
可行性：1、检察机关提起民事诉讼是世界上绝大多数国家的普遍做法
2、中国检察机关在民事领域行使监督权有较为成功的司法实践，可资参考
3、监督权与诉讼权问题
4、关于检察机关是否享有诉权的问题
5、当事人地位平等问题
检察机关提起民事诉讼的积极意义：1、个人、法院、行政部门、人代会在提起民事诉讼以维护国家社会公共利益方面存在局限性。个人而言，有些案件并不存在具体的受害者，如国有资产流失；有些案件当事人众多，利益分散，具体到个人的利益损害相对不大；当事人自身素质的限制；
2、检察机关提起民事诉讼可以实现公平、公正与效益的统一
三、检察机关提起民事诉讼的范围
1、国有资产流失案件。
2、环境污染案件
3、垄断案件。
4、违反亲属法并损害或危及公序良俗的案件暂时不宜列入检察机关提起或参与民事诉讼的范围
四、改革建议
1、强化检察机关法律监督的宪法地位，维护宪法的稳定与权威
2、加强立法建设，在实体法与程序法两方面保证检察机关监督权的实现
3、对于必须由检察机关提起的几类民事案件，建议授权最高院以最高司法解释的形式加以具体确定
4、检察机关应当总结经验，制定出一套切实可行的具体规则

littlekid

晕晕,不要上传，直接张贴上去。

lmk0098

有什么意思？？？？

含笑饮砒霜

谁能说说

现在要求公证处对其2004年作出的错误的公证进行赔偿
应该走 民事诉讼还是行政诉讼&行政赔偿？？

hdylaw

行政诉讼&行政赔偿

justice

引用第2楼lmk0098于2006-12-20 13:06发表的“”:
有什么意思？？？？

没什么意思。只是版主给我补发威望又发的个贴而已

myyesky

这本书我有，可惜是纸质的