中国金融反垄断体系初探

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[摘要]通过职能分拆和重组，人民银行的宏观地位得到强化，但其货币政策实施却出现弱化，此外，如何在数个金融监管机构并行格局中探索和创新，已构成人民银行面临的两大挑战。本文以人民银行行长周小川提出的建设金融生态为背景，从中国金融反垄断法立法前沿出发，分析功能监管基础，以经济和法律的交叉分析为主要方式，借鉴美国金融反垄断监管，突破反垄断法作为普通法的局限，前瞻性地评析中国金融反垄断规范及其作为“金融宪法”对金融法律规范的渗透，试图在为人民银行职能创新提供思路的同时，为完善我国金融法律体系提供借鉴。

　　（中经评论·北京）一、中国金融反垄断的职能承担
　　
　　我国金融监管现已处于与国际金融业全面接轨阶段，诸多法律、法规正在加紧起草和修改。在金融规则梳理过程中，却发现重大管制漏洞，金融竞争环境监管主体缺失，虽然此立法真空显现出我国金融市场深层次监管不到位，但却为人民银行职能革新创造了难得的历史机遇。
　　
　　（一）中国金融反垄断状况
　　
　　1、我国二十一世纪金融业的发展趋势
　　
　　在经济全球化、金融自由化、技术创新和监管弱化浪潮的共同席卷下，我国金融业竞争愈演愈烈。人民银行行长周小川于2003年指出：“当前，国际金融领域金融工具创新不断加快，高科技在金融行业大量运用，收购兼并、业务多元化此起彼伏，金融机构间的竞争，特别是对优质客户的竞争日益激烈。”纵观发达国家经济发展史，金融市场激烈竞争的必然结果是大量金融企业并购的出现，我国金融业如今正处于跨国并购初期，国内曾一度倡导的银行股份制改造还未接近尾声，占市场垄断地位的四大国有商业银行已有国外金融机构通过股权购买等方式入主。一直以来，国内商业银行效率低下，如何在市场化进程中提高中资金融机构竞争力，特别是国际竞争力始终是关注焦点。对于具备先进管理模式的国外金融机构入股无疑值得褒奖，但并购可能引发以大规模裁员为特征的就业不充分，更为甚者，如格林斯潘的评论，“金融业的并购可能威胁全球金融体系的安全”。
　　
　　随着信息革命、经济全球化和金融化模式的固定，金融垄断资本主义形成的必要条件已具备，近观我国所处的发展环境，通过立法确定金融反垄断规制法律体系的时机已成熟。
　　
　　2、我国金融反垄断规制现状
　　
　　自经济改革以来，一个接一个产业的垄断局面先后被打破，唯独金融领域垄断局面保留至今，金融领域是经济改革中的最后一个堡垒。在企业竞争步伐加快的同时，我国能否形成新的金融体制，加快金融业市场化进程，增强我国金融业国际竞争力，已成为加入世界贸易组织后我国金融业是否经受得住考验的重要条件。在从计划经济转变为市场经济的过程中，金融垄断带有很强的行政色彩，破除垄断、维护和谐竞争环境才能为我国金融业平稳发展注入活力，而这项工程的启动须依托反垄断规范体系的不断完善。目前，作为普通规范的反垄断法正处于立法审议阶段，而作为特别规范的金融反垄断规制体系更未建立。
　　
　　在我国，现行的金融监管格局为“一行三会”，但却无具体实施金融反垄断的监管部门。一方面，由于人民银行法定职责是制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定，其工作重心即是建立、健全、维护并管理中国货币市场，虽然对金融业的统计、调查、分析和预测也是其职责构成之一，但统计、调查、分析和预测工作常被视为对货币政策执行的有效支持，很少与金融反垄断管制相接合；另一方面，依据“分业监管”原则，“三会”分业、分层对中国微观金融体系进行监管。实践中，当金融业出现较大或者涉外并购、IPO、分拆等资本运作案时，中央一级的监管委员会才会对银行、证券及保险业的股权变动进行审查；其在省级及以下级别的派出机构却无主动审查并批准股权变动的权能。例如，根据《银行业监督管理法》第三章有关职责之规定，银行业监督管理委员会的派出机构主要对金融机构的地址、名称、设立及解散等四项内容进行审批。此外，即便是中央一级的监管委员会进行审批，也只是停留在对特定技术指标的形式审查，很少考量宏观经济。
　　
　　今年底，中国加入世界贸易组织的保护期满，《反垄断法》出台已迫在眉睫。如今，立法工作已进入实质阶段，全国人大常委会正在审议《中国反垄断法（草案）》。与以往草案不同的是，此草案首次加入了金融反垄断的立法思路。对于我国金融业界而言，金融反垄断理念的提出无疑将带来金融界的革命，但是，草案仅以较为原则的方式规定：“金融界反垄断的具体问题由国务院另行规定。”回溯全球反垄断历程，美国金融反垄断的立法经验尤其值得借鉴。
　　
　　（二）美国金融反垄断规范
　　
　　1、美国金融反垄断监管立法
　　
　　从美国金融监管法制史可看出，自上世纪初，美国一直注重反垄断问题。就法律分布而言，金融反垄断监管立法分为普通法和特别法。
　　
　　第一，普通法。通过修改1890年《谢尔曼法》〔即（Sherman Act）〕，美国1914年颁布了《克莱顿法》〔即（Clayton Act）〕，之后，依据《克莱顿法》体系，于1938年又通过了修正案《联邦贸易委员会法》〔（Federal Trade Commission Act）〕。后两部法律对金融反垄断适用起到了普通规范和指引作用，具体规定为：“……，美联储……应颁布规定以阻止不公平或者贸易欺诈行为。”“……，美联储颁布规范时不得影响其他监管当局制定各自相关规范。”
　　
　　第二，特别法。1929年股市崩盘催生出了与反垄断密切相关的《1933年银行法》〔即《格拉斯－斯蒂格尔法案》（Glass－Steagall Act）〕，该法案要求投资银行和商业银行业务分离，随着经济复苏和经济迅猛发展，此法案被视为“为保护投资者和储户做得有点过头，以至于牵扯到反托拉斯问题上去了”。在《1933年银行法》实施六十年后，此法案在格林斯潘积极倡导“应允许混业经营”下分崩离析，取而代之的是1999年11月12日美国国会通过的《金融服务现代化法》〔即《格爱姆－里赤－布里利法案》（Gramm－Leach－Bliley Act）〕。与前法案相比，新法案提出了金融监管模式为功能监管以替代行业监管。就金融反垄断管制部门而言，考虑到美国金融监管模式，该法第101节的谨慎安全措施中规定：“通货总监署、美联储和联邦储蓄保险公司”，发现“……如资源不当集中、竞争减弱或者竞争较少……等其他负面影响时，可通过规制或命令，对（有关）关系或者交易施加限制或要求，……。”此外，中央银行法〔即《联邦储备法案》（Federal Reserve Act）〕在第25A节赋予了美联储对“控制或者固定价格行为的反垄断监管权”；同时，该法规定了法院对做出的经济和刑事制裁的司法审查权。作为银行业监管当局，通货总监署、美联储和联邦储蓄保险公司在法律规定范围内分别进行反垄断监管，对他们所做出的监管意见，美国司法部将作为联邦反垄断的综合执法部门。
　　
　　2、美国金融反垄断审查
　　
　　在美国，无论金融机构是否为内国法人，具备特定规模及资质的银行、信托公司、金融控股公司等金融机构及其分支机构的成立、并购、退市均应得到金融反垄断监管当局的批准，在诸多审查要素中，竞争问题（Competitive Consideration）总是重要环节。2002年4月19日，美联储批准中国信托金融控股有限公司（台湾籍）通过收购中国信托银行（美国籍）的投票股权（Voting Shares）注册为银行控股公司；2001年7月9日，美联储批准差斯曼哈顿银行并购差斯德克萨斯银行；2000年12月11日，美联储批准差斯曼哈顿公司并购J.P.摩根公司；2004年8月，美国司法部规定，只要瓦赤欧维亚公司剥离其资产即可并购南方信托公司；1999年9月，美国司法部规定，只要夫立特金融集团剥离在四个新英格兰州306家分支机构即可并购波士顿银行。
　　
　　在这些金融审查案中，金融反垄断监管当局以“垄断或者在相关银行市场图谋垄断或者在相关银行市场实质性地较少竞争，除非发现反竞争效果在价值上明显超过该交易对服务社区的便利及需求等公共利益”为准绳，通过分析相关金融产品、区域金融市场集中度、金融市场进入难易程度、金融市场扩张或缩小速度等方面，深层次地研究金融战略对竞争环境的影响，最终裁断是否允许特定金融交易。与普通反垄断审查相同的是，金融反垄断当局也使用Herfindahl－Hirschman Index指数（即HHI）测算市场集中度，但考虑的主要因素是相关金融机构在特定范围内的存款吸收能力。使用HHI对非金融机构市场集中度测算时，若HHI小于1000点则被视为“非集中（Unconcentrated）”、若HHI大于或等于1000点但小于或等于1800点被视为“适度集中（Moderately Concentrated）”、若HHI超过1800点被视为“高度集中（Highly Concentrated）”；与此相异的是，监管当局在使用HHI测算金融机构市场集中度时，鉴于在美国非银行金融服务提供者的广泛存在，而表现得较为宽容：除非在高度集中的市场状态下，HHI攀升200点，达到2000点，否则将不会提出异议。
　　

美国Rockland银行业市场集中度HHI指数测算表
　　
　（中经评论·北京）（三）中国金融反垄断的职能承担
　　
　　在我国《反垄断法》的立法历程中，反垄断执法机构的设置一直是立法未决的主要原因之一，可预见的是，金融反垄断的职能承担也必将成为我国金融监管的争议焦点。
　　
　　1、功能监管——金融反垄断职能承担的基础
　　
　　第一、货币政策职能。（国有商业银行）垄断造成货币政策传导机制不畅，货币政策效率减弱。 自上世纪八十年代提出的“产权明晰”至本世纪伊始提出的公司治理20多年来，我国逐步形成多种金融机构并存、分工协作的金融服务体系，但由于资本市场规模相对小、利率未完全市场化，使得货币政策未能通过资本市场的传导对宏观经济起到决定性作用，我国现行货币政策仍主要以银行为主导，通过金融信贷传导。在银行界，四大国有商业银行占有80%以上市场份额，形成了客观的市场垄断格局，由于缺乏约束机制，使得除金融资源配置过分集中且低效、金融产品价格居高不下和造成一部分福利净损失等负效应外，商业银行对货币政策反应迟缓、弹性弱，货币政策操作难于通过商业银行及时有效地传导至公众，从而极大地阻碍了我国货币政策的顺利传导。未来中央银行决策时，金融反垄断必定是对货币政策顺利实施的有力后援。
　　
　　第二、金融稳定职能。在金融市场过度集中时，金融风险得不到理性释放，其往往伴随着金融机构间的相互依存，依存关系越密切、组织结构越复杂，系统风险和道德风险越大，尤其是在资本跨境自由流动时，潜在金融风险就更大（见外汇管理职能）。在金融垄断格局中，金融稳定机制充分发挥效能的一个核心方式即是以反垄断为手段弱化金融机构间的依存关系以便最小化道德风险。
　　
　　第三、外汇管理职能。随着《服务贸易总协定》（即：GATS）义务全面履行的迫近，金融反垄断在国际层面的重要目的即是国际资本的市场准入。现在，外汇管理中的经常项目已基本实现自由化，资本项目正逐步放开，资本流动自由化和利率自由化将是外汇管理当局面临下一个挑战：一方面，必须在国际框架下实质地履行“资本流动自由化和利率自由化”义务，另一方面，必须化解金融垄断资本跨国运作所引发的金融风险转移。
　　
　　第四、征信职能。金融垄断造成信用体系缺失，社会未能充分掌握市场参与者的信息以便更好决策。人民银行职能转换后，增强了宏观经济调控能力，增加了征信管理职能，在同其他监管部门合作过程中，逐渐构筑了“金融信息收集加工处理－认证评价－查询”的非金融机构与个人的双重征信体系。尽管如此，征信体系却暴露出一漏洞，金融机构征信监管当局缺失，“三会”的分业信息审慎监管并未能起到诸如人民银行征信监管相同的效能。在混业经营和金融控股公司趋势下，拥有较大市场份额的金融机构极有可能利用法律至今未对其严格征信的漏洞，实施战略延伸，进而控股非金融企业，虽然非金融企业的征信职能归属于人民银行，但金融机构的信息并未能与“三会”及时有效共享，人民银行征信职能将大受影响。金融反垄断增进了信息对称，降低了道德风险，强有力地支持了征信职能的履行。
　　
　　第五、反洗钱职能。反洗钱打击的主要目标是地下钱庄，其之所以形成的部分原因是由于目前部分地区形成垄断格局的金融机构未能充分提供市场细分的特定产品和服务，加之进入金融业的门槛过高，洗钱犯罪就有了生存“土壤”。金融反垄断体系的建立，强化了公平竞争，减弱了内部人控制的发生几率，有助于反洗钱的顺利实施。以美国为例：美联储在进行审查时，并购公司（the Merging Companies）的反洗钱记录也是必备的考虑要素之一。
　　
　　2、现行金融监管格局中金融反垄断的职能承担
　　
　　（1）人民银行履行金融反垄断职能的可行性
　　
　　第一，金融反垄断职能承担是货币政策有效实施的重要辅助。人民银行在微观金融领域的行业监管职能被分拆后，以制定和执行货币政策为第一要务，所有职能的履行服务于此。人民银行履行金融反垄断职能，可进一步疏通货币政策的传导路径，提高货币市场和资本市场效能，进而促进金融市场竞争。在人民银行职能组成设计中，反洗钱职责由公安部门划转至人民银行即是先例。在《中国人民银行法（修正）》颁布并实施前，公安部门履行反洗钱职责，新法修订时，立法者发现洗钱行为几乎均涉及金融机构，而人民银行同金融机构有着长期广泛的联系，此外，考虑到洗钱行为对我国货币政策的负面影响，出于对功能监管的考虑，在将银行业监管职能从人民银行剥离的同时，将反洗钱的接力棒转交至人民银行手中。由于货币政策在市场集中度较高时效率弱化，金融反垄断作为人民银行新职能将是必然。
　　
　　第二，金融反垄断是人民银行法定职能的延伸。垄断导致的规模不经济已得到发达国家认同，美联储的三大目标和功能监管均同“竞争（Competitive）”密切相关。《中国人民银行法》第1条规定：“为了确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定，制定本法。”第31条规定：“中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。”虽然以上两条未明确规定反垄断职能，但法律却使用了兜底条款，凸现了未来金融反垄断职能归属的立法倾向。着眼中国经济、金融发展走势，借鉴他国经验，金融反垄断必将成为人民银行法定职能的重要延伸。
　　
　　第三，金融反垄断职能的承担要求监管当局对经济状况有宏观把握。人民银行承担金融反垄断职责可从宏观角度出发，运用制度经济分析，充分考虑我国金融产业运行状况并做出产业政策判断，接合当时、当地的经济运行，审时度势，做出相应裁决。具体的规范框架可以是“结构主义”或者“行为主义”；在经济高速发展时，可采取严厉的反垄断管制措施，而在经济相对不景气时，采取宽松的反垄断规制政策。
　　
　　第四，金融反垄断规范域外效率的国际协调。中国加入世界贸易组织经过5年缓冲期后，将完全履行我国入世承诺。根据GATS，中国金融市场之门已对外敞开。而世界贸易组织的国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则和程序合理原则向我国金融监管提出了更高要求，有关跨国金融业运作定将触及金融反垄断规范的域外效率问题，例如：如何参与国际金融活动以及由谁参与国际金融活动必然触及国家行为。就法律规定的职能而言，人民银行作为我国中央银行，能合法地从事有关的国际金融活动，与其他主权国家合作，具体操作中可考虑签署双边协定或多边协定。
　　
　　（2）“三会”承担金融反垄断职能的可行性
　　
　　第一、“三会”对货币政策实施缺乏先天的法律支撑。就宏观经济而言，国家政策可分为货币政策和财政政策两类，而金融监管是为货币政策顺利实施服务，对于可能影响货币政策的对象进行监管宜由货币政策执行者为之，否则，金融监管部门不但有越俎代庖之嫌，还可能影响顺利实现货币政策既定目标，进而影响我国经济整体发展。
　　
　　第二、“三会”的成立是出于对金融分业监管的考虑，但由于金融创新和混业经营，金融反垄断职能若由“三会”分别承担将引起监管的社会成本提高、职责重叠，甚至监管漏洞频发。
　　
　　第三、“三会”虽有可以开展与银行、证券、保险业监督管理有关的国际交流、合作活动的法定职能，但对经济全球化进程中处理突发事件的应变能力和经验不足。可预见的是，未来资本跨境运作所引发的金融反垄断域外效率是金融监管当局必须面对的重要问题，参与此问题解决的主体应具备更强的对外协作能力和更丰富的国际经验。
　　
　　第四、“三会”监管体系中，“维护公平竞争”的立法着眼点是规范市场准入，以微观监管为核心，并未渗透对垄断行为的规制。《中华人民共和国银行业监督管理法》第3条规定：“银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。”虽然该条有鼓励市场竞争的指引作用，但在第三章规定的十八项监督管理职责中，维护公平竞争规范的核心是规范银行业准入和退出，未从本质上对涉嫌反垄断行为进行更宽泛的具体规定。《中华人民共和国公司法（2005年修订）》也从法律的另一层面证实了“规范市场（包括金融市场）准入”是我国近年来立法核心的判断。
　　
　　3、未来我国金融反垄断的职能承担
　　
　　鉴于金融反垄断的功能监管基础几乎均为中央银行职能，我们认为，未来金融反垄断监管体系宜采取“一主三辅”由人民银行牵头的监管模式。除保持现有货币政策委员会外，人民银行可考虑在中央另行设立一跨“一行三会”的金融反垄断协调委员会，在省级设立金融反垄断协调委员会派出机构，根据国务院授权，建立信息共享机制，在全国和省级行政区范围内测算金融机构战略行为对金融竞争环境的影响，监管涉及银行、证券、保险的市场行为尤其是混业经营行为。