公司合并应注意的问题

公司合并应注意的问题

　             重庆中豪律师事务所 卜海军
  【内容提要】公司吸收合并是公司合并的形式之一，同时，也是企业兼并的形式之一。吸收合并的操作方法、程序、异议股东的回购请求权、法律效果、公司合并无效之诉、不同种类公司之间合并的限制等均是公司吸收合并中应注意的问题。
　　
　　【关键词】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回购请求权；公司合并无效之诉；限制
　　
　　一、公司合并的概念与特征
　　
　　公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。[1]
　　
　　公司合并具有以下几个法律特征：
　　1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。
　　2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。
　　3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。[2]
　　
　　二、企业兼并的规范
　　
　　国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”
　　
　　我国企业兼并的主要形式：
　　
　　1、兼并办法中规定的兼并方式
　　
　　兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式：
　　（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。
　　（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。
　　（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。
　　（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。
　　
　　2、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的合并方式
　　公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。
　　
　　3、《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）规定的兼并方式
证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。[3]
   
　　由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。
  
　　 三、公司合并的方式
   
　　如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
   
　　同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。[4]
   
　　四、公司合并的操作方法
  
　　 吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。
  
　　 （一）资产先转移
  　
　　1、以现金购买资产的方式
  
　　 吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务），被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。
   　
　　2、以股份购买资产的方式
吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。
   
　　（二）股权先转移
   　
　　1、以现金购买股份的方式
　　
　　吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
   　
　　2、以股份购买股份的方式
　　
　　吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。[5]
不论上述哪类方式，吸收公司这继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸收公司的股东因此获得现金或成为吸收公司的股东。[6]
   
　　五、公司合并的程序
  
　　 （一）订立合并协议
　　
　　对合并协议应包括哪些主要条款，公司法没有规定。对此可以参照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》（以下简称合并与分立规定）第21条规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，即：
   
　　1、合并协议各方的名称、住所、法定代表人；
　　2、合并后公司的名称、住所、法定代表人；
　　3、合并后公司的投资总额和注册资本；
　　4、合并形式；
　　5、合并协议各方债权、债务的承继方案；
　　6、职工安置办法；
　　7、违约责任；
　　8、解决争议的方式；
　　9、签约日期、地点；
　　 10、合并协议各方认为需要规定的其他事项。
　　
　　（二）通过合并协议
   
　　合并协议是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系股东的权益，是公司的重大事项，所以公司合并的决定权不在董事会，而在股东（大）会，参与合并的各公司必须经各自的股东（大）会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。我国公司法第39条、第66条、第106条分别对有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司对合并需要股东（大）会特别决议通过。其中，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；国有独资公司的合并应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定；股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
   
　　（三）编制资产负债表和财产清单
   
　　（四）通知债权人和公告
  
　　 我国公司法第184条第3款规定了通知债权人的程序和公告的方式。
该条规定，参与合并的公司“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。表明我国公司法赋予了参与合并的公司债权人异议有阻止合并程序进行的效力。
　　
　　为了保护债权人，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。
  
　　 （五）主管机关批准

　　 公司法第183条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。
   
　　（六）办理公司变更、注销登记
   　　
　　六、异议股东的回购请求权
   
　　异议股东的回购请求权，是指反对公司合并的股东，有权要求公司按照当时公平价格购买其股份。[7]该请求权是对异议股东利益的救济。
   
　　关于异议股东回购请求权的适用对象，有两种不同的立法例。第一种立法例，如德国，规定回购请求权只适用于被吸收公司的股东。第二种立法例，如美国、日本、我国台湾地区等，规定回购请求权不仅适用于被吸收公司股东，而且适用于吸收公司股东。[8]如我国台湾地区《公司法》第317条第1款规定，公司与其他公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约，提出关于股东会股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议，经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公司价格收买其持有之股份。[9]
  
　　 一般而言，公司吸收合并对合并双方都会发生重大影响。对于吸收公司的股东，也会面临公司股权结构、资产结构等方面的重大变化，所以，对吸收公司的股东与被吸收公司的股东一样，也应赋予其回购请求权，始能体现法律上的公平。
  
　　 对异议股东回购请求权，我国公司法没有规定。中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第173条规定，公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定，公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决议的内容应当作成专门文件，供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。
   
　　由此看来，对异议股东的回购请求权，法律解释论已经不能解决问题，只能依靠立法论才能解决。
   
　　七、公司合并的法律效果
  
　　 合同的法律效果有三：
   
　　1、公司消灭
   
　　在此特指被吸收公司消灭。由于消灭的公司的全部权利和义务已由吸收公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。
   
　　2、公司的变更
   
　　如前所述。
   
　　3、权利与义务的概括承受
   
　　公司法第184条和合同法第90条[10]对此均有规定。
   
　　八、公司合并无效之诉
   
　　我国公司法没有直接规定公司合并无效制度。但是由于公司合并是参与合并的公司基于合并合同而进行的法律行为，如合并行为存在违反
　　 （一）合并无效的原因
  
　　 公司合并只要违反了法律和行政法规的强制性规范，都可以作为合并无效的原因。在实务中，违反下列强制性规范是常见的导致公司合并无效的原因：
  
　　 1、违反公司法第38条和103条规定，公司合并应经股东（大）会决议。
　　2、违反公司法第183条规定，股份有限公司合并，必须经主管机关批准。
　　3、违反公司法第184条规定，债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保，但公司不清偿债务或者不提供相应的担保。
   
　　（二）无效原因的补正
   
　　虽然公司合并存在无效的原因，但为了保护交易的安全，稳定社会关系，在法院判决合并无效之前，应给予当事人以补正的机会。若当事人在法院判决前，补正有关无效原因，合并应确认有效。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第30条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效;未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”
  
　 （三）合并无效的法律后果
   
　　1、恢复到合并前的状态。在吸收合并中，消灭公司应从存续公司中分离，存续公司进行变更。
  
　　 2、无效判决的溯及力的限制。合并无效的判决只对将来有效，不影响此前存续公司以合并有效为前提而产生的法律关系。如果合并无效判决溯及既往，自合并开始无效，则影响交易安全，导致法律关系混乱，损害第三利益。
  
　　 3、缔约过失责任。我国合同法第58条后句的规定。[11]
  
　　 九、不同种类公司之间合并的限制
  　
　　 在理论上，这一问题存在三种学说：
   
　　（1）自由说。认为公司合并并不应有种类的限制。
　　（2）严格限制说。认为只有同种类公司方可合并，并且，合并之后的公司仍应为同种类公司。
　  （3）适当限制说。认为对不同种类公司的合并采取适当限制。
   
　　许多国家的公司立法采取了适当限制说，对不同种类的公司之间的合并以及合并后的公司类型作了限制。如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司，但有限责任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59条规定，有限公司可以与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司;第60条规定，有限公司与另一股份有限公司合并，应经法院认可，否则无效。我国台湾地区《公司法》对公司合并没有限制性规定，但台湾“经济部”1988年3月21日经商字07610号文件对此作了解释：现行公司法对于合并公司之种类和合并后存续或另立公司之种类，未有明文限制。为奖励合并，凡属责任相同之公司得予合并，故股份有限公司得与有限公司合并。惟依“公司法”第317条之一规定，股份有限公司与有限公司合并者，其合并后存续或新设公司，应以股份有限公司为限。
学者认为，适当限制说比较合理，应成为我们处理这一问题的基本思路。[12]

　　1999年公布的《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业合并与分立的规定》有相关规定，虽然法律效力等级不高，但规定采用的是适当限制说。且为国家机关所使用。现引用如下：
　　
　　“第十条　有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。
　　
　　上市的股份有限公司之间合并或者公司合并为有限责任公司的。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。
　　　
　　第十一条　有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司的股份总额之和。”
　
　　*本文的写作主要参考赵旭东主编《公司法学》中由王涌执笔的第十二章第一节“公司的合并”的内容，在此向王涌先生表示感谢。
注释及参考文献：

　　[1] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.415.
　　[2] 覃有土.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.85-86.
　　[3] 该部分内容主要参考吴合振.企业分立、兼并、资产转移及产权确认[M].北京：人民法院出版社，2002.61-62.
　　[4] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.417.
　　[5] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-419.
　　[6] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-417.
　　[7] 该概念主要参考我国台湾地区《公司法》第317条第1款；中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条。
　　[8] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.422.
　　[9] 张知本主编，林纪东续编.最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.146.
　　[10] 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行合合同权利，履行合同义务。
　　[11] 孙瑞玺.论缔约过失责任[D].北京：北京大学法学院，2003.
　　[12] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.4