读拉伦茨后试用之
我们中国学习法律的人，很熟悉那个关于法的定义：国家有权机关制定和认可的，为国家强制力所保证执行的具有普遍约束力的社会规范。实质上此是从国家法的观点来定义法，是否周全先不论，其中所谓国家有权机关制定的法律就是制定法，而有权机关认可的法律则是习惯法，习惯法就是不存于正式法典中但具有法确信法效力的国家法。习惯法的存在不容置疑，但具体到中国大陆地区法律中是否存在习惯法，则仍有不同声音，本文拟从习惯法这一类型化概念出发，从法理上的可能性并结合实践上适用法律情况来回答这一问题。
关键词：习惯法、习惯、民间法、法律漏洞、一般消极原则、反面解释
一、何为习惯法
（一）习惯法的特征
习惯法作为一种类型化概念是不能精确定义的，一般认为习惯法具有以下几个特征：
1、习惯法是不成文法。此特点区别于制定法，习惯法和制定法在界限上是分明的，在内容上是互补的动态过程，今天的习惯法明天就可能被写入法典称为制定法，同样其他国家地区的制定法也可能先被引进国家吸收为习惯法，之后条件成熟后上升为制定法。
2、具有事实上的惯行，这里不仅指民间生活中的惯行，也指司法上的惯行，司法实践上反复重复的做法。
3、具有法的确信。这里法的确信也要从两方面来考虑，一方面指从事社经活动者之确信，一方面指裁判的确认，既对同一类型案件一贯适用同样的规则。此外，学说、舆论的看法如何对于“法的确信”之有无的判断，也有重要影响。
需要强调的是法院裁判与习惯法的关系，法院裁判对与某一不成文的规则的前后一贯的确认是形成习惯法的重要步骤，因为法院的一贯裁判会使这些规则对公众产生引导和强制作用，建立或进一步加强作为法的确信；同时法院也通过把法院认为是习惯法，来宣誓裁判的正当性。“习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得形式上法源的地位。”[ii]因此，不但民间的惯行，而且法院的裁判都必须演变为习惯法后，始有规范上的拘束力，取得法源资格。[iii]
（二）习惯与习惯法
习惯是事实上的积习，尚未得到普遍的法的确信。习惯在两种情况下可能称为法律渊源，一种是法律有明文规定的情况下，如《合同法》第22条、第61条、第136条等；另一种情况是在出现法律漏洞的情况下，经过法律解释和法律推理的方式，可以作为一种法律渊源适用到个案中，此时的习惯以非正式渊源的面目出现。习惯法既以上升为一种法律，当可以在任何需要的时候予以适用。
习惯与习惯法也存在一定联系，当某一习惯一贯被适用于同一类型的案件，并确定法的确信，这种习惯就上升为习惯法。习惯法的来源不局限于习惯，学说、法律伦理原则等也可以在取得法确信后成为习惯法。
（三）民间法与习惯法
民间法是一种法社会学上的概念，与国家法相对应。民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。[iv]依据它们的调整范围和调整对象，主要包括：家法族规、村规民约、宗教法规、行业规章习惯、惯例等，与习惯在外延上有重合。
民间法具有地域性、乡土性的特点，在效力来源、强制手段、效力范围上与属于国家法范畴的习惯法有本质的区别。研究民间法的学者有时把习惯法这一概念在民间法的意义上使用，本文所指的习惯法是不包括民间法的国家法。
二、习惯法产生的条件
习惯法虽不仅取决于司法裁判的确信，但习惯法却一定产生于司法裁判这一活动中，民间的习惯并不能自动取得确信来约束法院。裁判与习惯法的产生是一个互动的过程，我们通过对于裁判过程既法适用过程的考察，可以明晰习惯法产生的条件：
（一）成文法不是光滑的体系，存在法律漏洞
当制定法规则对其计划调整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持“沉默”时，才有法律漏洞可言。[v]子曰：过犹不及。我们常重视“不及”的法律漏洞，其实“过”也会产生法律漏洞，某一规范涵义过宽把计划调整外的对象也纳入其中，这和没有规则可用的本质上是一致的。
一般把法律漏洞归纳为“法计划的不圆满性”，就是法律对其应该规范的事项保持“沉默” 。何为应该规范或者说计划性，我们可以用排除法定义，既排除几种“有意义的沉默”，其余都是应该规范的，这来源于一个基本的法律伦理——法院不可以因规范不足而拒绝裁判。
1、法外空间
并非一起社会关系都受法律调整，如爱情、信仰、思想感情、友谊等关系并不在法律调整范围之内，这些项目本就是法律不管的，所以法律对它们未作规范不构成违反计划。这些法外空间与法律调整内容的界限应由立法者来划定。
2、反面解释
反面解释只有在一般“构成要件”被充分列举时，方构成一个有效的逻辑规则。如假设只有在A1、A2、A3……An时，才能导出B，则C非A1、A2、A3……An，那由C就不能导出B。由于可以进行反面推理，所以当某规范做正面规定后，其与之不合的都可以反面得出不导致某规范法律后果的结论，从而封闭法律漏洞。这种情况多是存在所谓的“一般的消极原则”，意指除非法律特有规定。如刑法上存在“法无明文规定不为罪”这一消极原则，依此原则法律未有明文规定，则所有行为均不发生任何法律效果。有此原则者多为公法，盖为限制公权利，保护基本人权，对基本人权做出保留。民商等私法领域无此原则。刑法禁止类推，从逻辑上也是有此原则决定。
除在上述两种情况下，法律规范对应规范的内容保持沉默的，便存在法律漏洞。
由于制定法的不圆满性，不能解决应当调整的社会问题，所以习惯法才有存在的必要；如果制定法是平滑的，是包罗万象的体系，那么习惯法也就无必要产生了。
（二）法院有补充法律漏洞的权力
如果仅有法律漏洞的客观存在，而法院无权进行法律补充，那么习惯法也无从产生。长久以来，大家也承认法院有填补漏洞的权限。因为法律漏洞是客观存在的，法院在存在法律漏洞时又无权拒绝裁判，所以法院应有填补漏洞的权限，而且法院的法律补充行为已经作为一种客观实践存在于裁判中了。
（三）司法惯例有被一贯遵循的途径
即使存在法律漏洞，法院也有权限进行法律补充，但如果这仅在个案中发生，没有传承方式，那么这仅具有个案公正的意义，不能约束其他法院在司法实践中进行确信。中国大陆地区最高法院的司法解释[vi]、各高级法院的司法解释、最高法院公布的判例使得法院的个案判决可能被一贯的遵循，形成习惯法。
法院的为填补法律漏洞而进行的法律补充，对习惯法形成意义重大，“盖既不许法律补充，则不可能因法律补充而形成习惯法，并进一步使该习惯，因人民的确信，而演进成习惯法。”[vii]
三、中国司法实践中的习惯法
现举两例中国司法实践中存在的习惯法
（一）由学说上升为习惯法的——动产的善意取得制度
善意取得是指原物（动产）由占有人转给善意第三人时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物
善意取得制度起源于日耳曼的传统，主要大陆法国家如德国、法国、日本等在其民法典中都规定了善意取得制度。但中国大陆地区目前在法律级别的渊源中还没有完整的规定善意取得制度，但善意取得制度不是只存在于民法课本，它已经在中国的司法实践中扎根。[viii]在司法实践中形成以下处理原则：其一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物，其二，如果第三人是有偿并善意的从占有人处取得财产，则要区分是基于所有人意思的取得，还是盗窃、遗失物；如果是在公共市场交易，即使是赃物、遗失物，所有人也无权向第三人请求返还原物。以上已经基本包含了成文法国家对应善意取得要件的规定，是学说上升为习惯法的典型法例。
（二）由民间习惯上升为习惯法——典权
典权是指典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。“典权制度是中国传统的固有制度，老祖宗之所以创设该项制度，一来可以避出卖祖产的败家之嫌，二来可以通过不动产融资以解决自己的短缺之急，是个一举二得的举措。因此典权制度始于古，用至今。虽然在现今的民事基本法律未出现典权制度，但在民事实务与司法解释中却时有出镜。”[ix]
中国典权制度源远流长，北齐时就已经有了关于典权的法律，之后的历朝历代典权或作为成文法存在，或作为习惯法存在，中华民国时在《中华民国民法典》物权篇中规定了典权一章。新中国建立后，废除了国民党的“六法全书”，《中华民国民法典》更名为《中国台湾地区民法典》，仅在我国的台湾地区生效。但是由于历史原因在民间存在的典权关系并未因此而受到“禁足”。虽然在此后陆续出台的以《民法通则》为代表的众多的民事法律法规中均未涉及到对典权制度的立法规定。然而最高人民法院有关典权制度的批复、司法解释将其以习惯法的形态予以了认定。[x]
现今，在《中华人民共和国物权法》草案稿中，典权几进几出，最终是否能进入物权法典不得而知，但可以预见的是，不论物权法是否明文规定典权，典权这一习惯法将继续存在下去。
结语
西方法治国家一般以司法判例作为习惯法的载体（包括主要成文法国家），而我国则以大量的司法解释、司法批复承载着习惯法的存在，我国的司法解释中蕴藏着大量的习惯法，这一特殊的现象还值得我们一进步的深入探讨和研究。
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Larenz 《法学方法论》德文版第416页
[ii] Hans Kslsen, Reine Rechtslehre
[iii] Larenz 见前书416页
[iv] 田有成 《中国法治进程中的民间法运用》
[v] Larenz 《法学方法论》
[vi] 法律解释和法律漏洞补充没有严格的界限，应视为同一思考过程的不同阶段。如果是首度或偏离之前解释的情形，则法院单纯的法律解释已经是一种法的续造。而解释者常常的意图并非在续造规范，，而是希望认识文字原已包含的意思，表达出来。实际上最高法院的很多司法解释都是在造法。
[vii] 黄茂荣 《法学方法与现代民法》
[viii] 1.在我国最早承认善意取得的是1965年12月１日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”
从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。
2.最高法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”
也体现了对善意占有人的承认和保护。
3.“两高”、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”
同样体现了对善意占有人的承认和保护。
4.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”
5.1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定进一步体现了善意取得的精神，并直接、明确的规定善意取得的适用。
[ix] 黄彤 《典权的习惯法基调》
[x] ：《最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复》(1962年9月28日)；《最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复》(1963,年6月11日)；《最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复》(1979年11月5日)；《最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复》(1980年12月2日)；《最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》（1981年6月22日），该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号《关于典当处理问题的批复》第2项规定：“一般的农村典当关系，今天仍应准其存在，……”；《最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复》(1984年12月2日)；《最高人民法院关于适用〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第58条的批复》（1984年12月3日）；《最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意见〉中的几个问题的函》（1985年2月24日）；《最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复》(1986年4月11日)；《最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复》(1986年5月27日)；《最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复》(1986年5月27日)；《关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复》(1988年9月8日)；《关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复》(1989年7月24日)；《最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函》(1989年10月17日)；《最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函》(1990年4月9日)；《最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函》(1991年7月9日)；《最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》(1992年3月16日)；《最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的复函》(1992年6月5阅读 |
发表于 2006-11-27 10:12:29
