如何理解转化型抢劫中的“暴力或者以暴力相威胁”

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一、  案例事实
被告人赵某，男，46岁，农民。
2004年10月5日晚，被告人赵某与其妻王某及同村另外两名妇女密谋到赵家附近的棉田盗窃棉花。后被告人赵某负责望风，三名妇女每人持一尼龙编织袋到棉田内偷摘棉花。盗窃时被看管棉田的三人发现，其中一人将王某当场抓获。被告人赵某见其妻被抓，便上前用随身携带的木工靠尺（长约1米，宽5公分，厚0.5公分）分别击打三人，将三人打跑并致其中二人受伤（二人均未构成轻微伤）。而后，赵某等人逃离现场。2004年10月17日，被告人赵某被公安机关抓获归案，在其家中收缴当晚被盗棉花0.75公斤（价值3.75元）。
二、审查意见
在案件的审查过程中，对赵某行为的有两种不同意见，两种意见的依据均为１９８８年３月１６日《最高人民法院最高人民检察院关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》。该批复规定：被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚。如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。（虽然司法解释中涉及的是1979年《刑法》有关转化型抢劫的解释，但1997年《刑法》第二百六十九条与1979年《刑法》第一百五十三条的内容完全相同，且该司法解释末明文宣布废止，故适用《刑法》第二百六十九条时仍应参照执行。）根据该批复，一种意见认为赵某的行为构成转化型抢劫，理由是：被告人赵某在共同盗窃过程中，为使其同伙免遭抓捕，而对被害人使用暴力，将三人打跑且致其中二人受伤，属情节严重；另一种意见则认为赵某的行为不构成犯罪，其理由是：被告人赵某使用工具虽系木尺，但人身危险性不大；虽将二人打伤，但伤情并不严重，不构成轻微伤，故情节不严重，不认为是犯罪。这样，正确理解两高的《批复》关于转化型抢劫中使用暴力及暴力相威胁的“情节严重”便成为本案争论的焦点和定性的关键之所在。
三、法理分析
我国刑法分则中有许多条文规定，某种行为只有“情节严重”才成立犯罪。例如，刑法第二百四十三条规定的诬告陷害罪、二百四十六条规定的侮辱罪等。这表明，当刑法规定“情节严重”是构成要件的，只有情节严重的，才能认定为犯罪。批复作为刑法的解释，其语义应与刑法相同，虽然批复未明确构成转化型抢劫所使用暴力或者以暴力相威胁的行为必须达到犯罪或者相当于犯罪的程度，但据其含义，转化型抢劫行为人所使用的暴力或者暴力相威胁的程度应高于一般抢劫罪的犯罪标准。实践中，对于一般抢劫罪的暴力胁迫行为普遍认为是对被害人的身体实行强制或暴力侵袭,从而使被害人失去人身自由,危及到身体健康甚至生命安全,足以致使被害人不敢反抗、不知反抗和不能反抗的行为，无论是否造成伤害的实际结果只要符合上述要求即可构成。如：仅随便打人一下后强行将钱包抢走的行为因其暴力程度非常轻微就不应认定为抢劫罪。再如：持仿真玩具手枪胁迫进行抢劫，虽然其客观上不可能对被害人产生任何的伤害，事实上也没有造成任何伤害，但由于被害人误认为是真枪，害怕受到伤害而不敢反抗，此种情形仍应认定其构成抢劫罪。笔者认为，在针对财物的行为尚未构成犯罪的情况下，仅以一般情节的暴力或者暴力相威胁作为转化型抢劫罪的构成要件显然是不妥当的，而只有在暴力或者暴力相威胁达到情节严重的情况下才能认定行为人的行为构成转化型抢劫。那么对于《批复》要求使用暴力或者以暴力相威胁的行为应达到情节严重的转化型抢劫而言，则必须也只有要求行为人的暴力或者以暴力相威胁的行为致使或足以致使被害人受到轻伤或相当于轻伤（多人轻微伤）的结果，这样认定，才能充分体现《批复》规定的应有之意与罪刑相适应原则。
本案中，赵某的先前行为是不构成犯罪之盗窃行为，在盗窃行为被发现后，只是为使其妻免遭抓捕而实施了轻微暴力，两名被害人所受伤害甚至连轻微伤都未构成，该情节不属于《批复》中情节严重之列，因此赵某的行为不应认定为犯罪。