李绍章：我为“叫板”走火入魔

土生阿耿

土生阿耿法治夜话系列网文：

                我为“叫板”走火入魔

                   土生阿耿

   2005年12月24日，当不少情侣正沉浸在令国人着迷的西方“圣诞节”之夜时，我却独守空楼，冷握笔杆，写出了一篇题为《较真精神与永远长不大的土生阿耿》的网文，首次以书面形式对外宣布了我的“较真理论”。今天，当许多人对我国“植树节”漠然置之甚至压根就不知有这个节日时，我却在努力地思考着要为这个节日做点什么。冥思苦想中，突然忆起了每次和朋友炫耀自己的维权故事时我那副眉飞色舞的样子。于是，想把从这些实践中积累起来的思考写出来，取名为“叫板理论”。

   如果说，“较真理论”主要是阐述理论领域进行学术批评中“当仁不让”与“紧追不放”的精神，那么，“叫板理论”则主要是描绘实践领域进行维权自卫中“放开胆量”与“唯实不唯上”的气魄。在中国目前，无论从学术批评动态来看，还是从实践维权现状来说，学术中的“较真”与实践中的“叫板”，是许多人所不敢去尝试的。因为，尽管两者适用的领域不同，但在直接后果上却有一个惊人的相似之处，那就是：得罪人。很显然，圆滑的人是不愿意去付出这样的“得罪成本”的，他们宁愿忍气吞声、明哲保身、夹着尾巴做人。然而，正是由于“较真精神”与“叫板精神”的普遍缺失，才让一些学术不端者与学术腐败者常常“春风得意”、“其乐融融”，才让一些处于优越地位的强势群体或者强势个体屡屡“飞扬跋扈”、“目中无人”。在这种“多栽花，少挑刺”的文化氛围里，真正去“较真”和“叫板”的人如凤毛麟角，要是方圆一百公里能挑出几个这样的“刺头”来，那可简直是谢天谢地了。这突出暴露出了在当下的中国现实社会，仍然是一个“和稀泥”的社会，人和人之间似乎容不得陌生，南来北往的人们总是在力图寻求一个越来越庞大的“熟人交际圈”，维持着那叫人心累的人际秩序。这种状况的存在不能简单地将原因归之于传统的文化观念，而应该去深刻地反思有没有或者可能不可能形成一种人为的推动力量，为法治社会的最终生成去竭尽全力地消除一些久盛不衰的危害。

   今天，我就是怀着一种宣传民法理念、呐喊私权保护、弘扬中华法治的使命来写这篇文章的，主要就“叫板理论”的框架及其相关实践规则谈谈我个人的管窥之见。

  “叫板”，是一种形象的喻义俗称，我们常常会见到许多人会在不同的场合加以运用。但在我看来，要是将之翻译成法律原理中的术语，就是一种借助于公开的、对抗性的交际形式对自己受到侵犯的权利进行救济的方式。权利的救济有公力救济和私力救济之分，在公力救济上也有人使用“叫板”一词，但本文探讨的“叫板理论”主要特指权利人在私力救济中所选择的冲突解决方式。“叫板”，不同于单纯的“拍板”。“叫板”主要是通过语言、表情、行动等非暴力手段寻求权利救济的一种文明方式，而“拍板”则主要是借助身体力量或者其他带有暴力倾向的手段与相对人进行的一种冲突性交涉。“叫板”的目的主要是权利救济，带有解决冲突或者消灭纠纷的性质，往往不会刻意去追求矛盾升级，而“拍板”的目的则具有多样性，包括权利救济，也包括其他目的如挑衅、侵权等，它往往会使矛盾升级甚至激化。其次，“叫板”有时侯可以形象地称为“踢馆”，但两者又不能等同。“叫板”侧重于行为人认为自己权利受到侵害时进行私力救济，它是一种被动行为，也就是说，在他人尚未侵犯自己权利时，“叫板”不会莫名其妙地发生；而“踢馆”则有可能是一种被动行为，也有可能是一种主动行为。在前者，它可以和“叫板”在同一个含义上使用，但在后者，其传递出来的信息多是一种“寻衅”之意，这不仅不是权利救济，反而是一种权利侵害，即主动侵犯他人权利的侵权行为。再次，“叫板”也不同于“叫喊”。“叫板”在实施过程中可能会包含语音音量的放大情形，但这仅仅是“叫板”行为在具体执行中的一个表现方式，除此之外还包括其他形式，如以书面形式发出通牒的形式；而“叫喊”则是指单纯地通过声音音量的放大来达到行为人所预设的目的，此目的也是多元的，而不是单一的。最后，“叫板”也不同于“谈判”。两者尽管可能都涉及到相对人，但也存在诸多区别。“谈判”是一种双方行为，顺利的谈判大都是在心平气和的友好气氛中进行的，具有和谐性；而“叫板”虽然有相对人，但大多数情况下，却充斥着不和谐因素，在“叫板”不力的情况下可能会演变为“拍板”等暴力性冲突。

   正如上文在分析“叫板”的涵义时所指出的，它主要是一种权利救济方式，是行为人权利理念浓郁、践行“为权利而斗争”精神的外在反映。单纯从“叫板”行为本身来看，它不能必然成为他人评价“叫板”人思想品德修养的依据。也就是说，不能把“叫板”者的“叫板”行为与“叫板”者是否缺乏修养、与人不为善等品行评价必然联系起来。因为，我所说的严格意义上的“叫板”，是专门针对强势群体或者强势个体的侵权行为或者不当行为进行的，强势群体或者强势个体实施了侵权行为或者不当行为，这至少对权利受损的“叫板”者来说，他们是一类“与人为恶”的群体。“叫板”者依法启动“叫板”程序进行“叫板”，对自己来说是权利救济，对被“叫板”者来说，则是一种对其“与人为恶”的应有处遇。

   可见，在人际交际意义上说，“叫板”主要是一种“以弱对强”的人际交际方式。因此，在适用上有必要对其范围加以限制。我认为，在人际力量对比相当的普通自然人之间，是没有必要一定适用“叫板理论”的，因为在“人际交际当量”基本同级的人，是占据了社会主体之主流，如果在这一主流群体中间适用甚至推广“叫板”理论的话，“叫板”成本将会很高，人际交际资源也会浪费，并且还有可能被他人作出消极评价，尤其是在“交叉叫板”的网状秩序下，社会的和谐性会受到波动。我更主张在这样的人际冲突发生时，适用“和解”、“忍受”、“调解”等有益于人际改良的方式，这其实是一种“温柔的抵抗”。因此，作为一种权利救济方式的“叫板”，主要适用于弱势群体对强势群体之间，正是在这个意义上，“叫板”才是真正的“叫板”。归纳起来，主要适用于以下几个领域：一是消费者对经营者。众所周知，消费者相对于经营者来说在交易上弱势群体，双方的力量对比导致消费者的权利往往在交易中容易受到来自经营者的侵害，如果消费者在自己的合法权益受到侵犯时，表现出一种麻木不仁或者忍气吞声，那么，不仅自己的权利得不到有效救济，而且更为关键的是经营者会因此我行我素甚至得寸进尺。此时，作为弱者的消费者必须拿出“叫板”的勇气，斩钉截铁地为权利而斗争；二是劳动者对用人单位及其领导人。劳动者尽管通过劳动合同与用人单位建立了劳动关系，但用人单位却掌控着劳动者的诸多利益，因此在用人单位面前，劳动者无疑处于弱者地位。当用人单位侵犯了劳动者的合法权益时，劳动者完全有必要与用人单位或者其领导人进行公开“叫板”，这也是一种权利的私力救济方式；三是民众对国家机关。国家机关拥有公权力，权力的本质是服从与被服从，一旦不按照法律规则和道德规则的轨迹运行，就很容易滥用权力，权力的滥用往往会害及民众的私权，此时，面对强大的公权力，受害者是沉默还是“叫板”？按照我的“叫板理论”，当然应该按照“叫板”规则选择后者。好多人可能会毫不迟疑地选择前者，为求一个“多一事不如少一事”的平安，但事实上这个算盘往往会出现失误，越是想躲在“避风港”，反而越不会风平浪静，大有“树欲静而风不止”的无奈感觉。四是其他具有强弱力量对比的情形，比如雇员与雇主、凡人与名人、中小企业与大型企业等。

   那么，在具体适用“叫板理论”时，应该执行哪些操作规则呢？我认为，有这样几个规则必须遵守。一是受害权利的孰轻孰重问题。在这个方面，我一直认为，不管什么性质的权利受到侵害或者威胁，最终都可以归结为民事权利即私权受到侵害或者威胁。按照私权对于个体的价值品位之不同，应该遵循“优先次序”原则来决定是否启动“叫板程序”。一般说来，人身权受到侵害比财产权受到侵害更具有“叫板”必要性。而在人身权中，人格权受侵害的“叫板”必要性应比身份权大，在人格权中，一般人格权受到侵害的“叫板”价值优于具体人格权。之所以作出这样的差序划分，主要是考虑到各种权利受到侵害的可能性大小、对人的影响程度之轻重以及权利侵害之后的牵连受损的距离之远近。比如，作为包含人格独立、人格自由和人格尊严的一般人格权，它不仅在本质上是表征一个人的主体性的最核心的元素，而且一旦受到侵害会给人带来歧视性精神伤害，往往表现为痛苦、郁闷甚至会有发生精神病理之危险。这一权利还会因为具体人格权、身份权和财产权等其他私权受到侵害而容易牵连受损，基于这样的考虑，我将一般人格权放置于启动“叫板程序”的优先地位，其他权利种类的安排也是因为同样的道理。当然，不同个体的“权利感”是有差别的，有些个体非常注重财产权，有些则可能更在乎人身权，因此，在具体执行“叫板理论”时可以根据自己的实际情况选择是否、何时以及怎样启动“叫板程序”。

   二是“叫板当量”问题。“叫板当量”其实就是“叫板量度规则”，我在许多场合把这个规则叫做“1：10”规则，即：强势群体或者强势个体侵害的量度为1时，“叫板”者的叫板力量度至少应达到为10。最初这个“叫板”规则的确立其实来源于人际交际中的“恩惠原则”，即通常所说的“别人敬我一尺，我敬他一丈”，这个比例是“1：10”。之所以选择如此当量运用规则，是因为当强势群体或者强势个体侵犯弱势的权益之时，假设运用“容忍原则”不去理会，那么强势群体或者强势个体通常会认为受害者放弃了权利救济，或者没有胆量对抗强大的自己。而“叫板”量度低于10时，强势群体或者强势个体则很可能不会理睬这样的所谓轻度“叫板”行为，很有可能的期待性遭遇是：不能保证强势群体或者强势个体在未来不特定的时间和场合不会再次发生侵权行为或者不当行为。因为喜欢侵犯弱势群体权益的所谓“强者”，大都是一些心怀叵测、心术不正的“不受弱者欢迎的人”，对这种人群尽管看上去所处地位强大，但从心术上来说却是一些纯“小人”。小人处理人际关系的规则通常是：专门欺负弱者、下级；极力奉迎强者、上级；报复之心重；喜欢暗中伤人；乐于借助他人力量或者非人力力量实施打击；欺软怕硬。因此，对这部分“与人为恶”的人是绝对不能以所谓“容忍”而予以留情的，也不可以适用低量度进行“不痛不痒”的“叫板”。如果不愿意发生“叫板”行为，那么，应该在权益受侵犯之前就开始采取不合作态度或者干脆躲避，以防止发生牵连关系而自己受损；否则，一旦与他们有交际行为且权利受到侵害或者尽管无交际行为但权益受侵害，那就一定要选择“叫板”，且要充分用尽“1：10”规则，叫板到底，直至权利得到救济。

   三是“循环叫板”问题。“叫板理论”中的“循环叫板”是指当“叫板”者在“叫板”后遭遇被“叫板”者的反复或者持续甚至升级报复性侵害时，“叫板”者不应因此放弃“叫板”，应该及时、适时启动新一轮“叫板”程序，以将强势群体或者强势个体的嚣张气焰重拳压制下去。这就是所谓的“循环叫板”，它不是指“叫板”者“没完没了”、“纠缠闹缠”，而是因为“叫板”者权利遭遇二次侵害或者新型侵害时的一种“再叫板”。这种“循环叫板”的情况主要发生在熟人人际环境中，比如个体消费者与随机发生交易行为经营者之间属于陌生人际环境，通常不会发生类似报复性侵害，也就极少发生“循环叫板”行为。当然，在运用“循环叫板”规则时应当注意的是，“叫板”者必须有确切的证据表明原始的被“叫板”者确实实施了报复性侵害行为，因为在实践中经常有被“叫板”者使用暗中手段尽量避免“叫板”者发现的报复性侵害，所以，如果仅仅是基于推测而不是求证获取的信息，是不足以启动“循环叫板”程序的。

   以上几个方面是“叫板理论”执行中的主要规则。但由于“叫板”不仅涉及到权利救济的法律问题，而且还涉及到人际关系处理等公关问题，甚至在一些大型“叫板”中还会涉及到舆论影响等社会问题，所以，在一些微观意义上的具体操作规则上，会因为人际关系的复杂性等诸多因素而需要选择适当的“叫板”技艺，以追求受到侵害的权利救济得到最终救济的行为目标。另一方面，“叫板”之具体规则的运用，也与“叫板”者的个体性格、能量、素质等主体因素关系密切，这更会使实践中的“叫板”情况之具体表现显得千差万别。

   需要特别注意者，虽然“叫板”是一种权利的私力救济方式，它的出发点自应是正义的，性质上也是一种文明行为，是“叫板”者“与人为善”的一种维权手段，但在具体操作过程中，尚有几个方面需要特别强调。一是在是否启动“叫板”程序上，应谨慎行事。必须确实有证据表明自己的权利受到来自强势群体或者强势个体的侵犯时，才能考虑是否选择“叫板”方式作为权利救济手段。否则，“叫板”者可能就会陷入“无理取闹”的人际评价旋涡。二是在“叫板”的行为实施过程中，应避免构成对他人的“反侵权”，也就是说，要依法、合理“叫板”，而不能借助“叫板”反过来再侵犯被“叫板”者的权利。如果事实上发生了此类情况，可能将会使“叫板”质量下降，收不到预期效果。三是“叫板”要在追求权利救济的同时，也要追求与被“叫板”者的和谐相处，而不应因此而产生久久不能抹去的“敌意”，要有一种“不打不成交”的“叫板”战略性思维。四是对于那些容忍心强的人、叫板力量对比明显不利的人、不擅长运用叫板技术和叫板规则的人、受客观环境影响在短期内不适合叫板的情况，“叫板”理论没有适用的余地，不发生效力，因为叫板是尽量以最低的成本去追求最好的结果，但如果对“叫板”做出预测分析之后，认为胜算不大，那么，则应该谨慎处之。五是当个人力量无法“叫板”但现实确有“叫板”必要时，或者尽管已经“叫板”但未能取得成功时，应该借助集体的力量（比如消费者协会）或者公权力寻求其他救济。

   “叫板理论”是对传统文化心理中“消极容忍观”的批判，旨在唤醒更多人的沉睡已久的“为权利而斗争”的意识，对强势群体或者强势个体行使宪法赋予的监督权。多年来，我一直就在依法践行着这一“叫板理论”，维护着心爱的私权。尽管粗略统计的成功率告诉我，大部分案例是成功的，但与这套理论的价值目标和当量要求相差还很遥远。之所以抛出这一所谓的“叫板理论”，就是期盼更多的人在遇到强者侵害我们的权利时，能够敢于运用这一私力救济方式，来珍视自己所享有的合法权益。这就好比植树，只有将种子撒播得更远、更多，才能形成一片挺拔的树林，既能把我们的生存世界绿化得更加美好，又能够起到防风固沙的功能。假设“叫板”理论像树的种子一样在更多的人心田里发芽、扎根、成长，那么，必将会形成一股强大的抵御风沙侵蚀的能力，法治之生成会更有盼头。

   这就是我在“植树节”的一点法治思考。我不仅无聊地提出了“叫板理论”，而且还疯子般地写出了这么多文字，显然，我已经为“叫板”走火入魔。


                    2006年3月12日凌晨于上海

                   （作者单位：上海政法学院）
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有点深度，分析不错

土生阿耿

下面我转贴在勺海论坛上的一个叫“周民廷”的斑竹撰写的文章，题目是《除了叫板，还要顶撞》，这是一篇读了我的“叫板理论”之后的读后感。贴至此供各位赏读。
    除了叫板，还要顶撞
    周民廷
    拜读了阿耿君的《我为“叫板”走火入魔》后，我总觉得还有些“金矿”还未被阿耿君勘测到。于是，我便写下了这篇文章，以求能与阿耿君的叫板理论“前呼后应”。
    在叫板之前，我们必须搞清楚几个问题：第一，我们要向谁叫板；第二，我们为何叫板；第三，我们叫板有理吗？最后，我们要以何种方式叫板。一个具有“民法理念的人”，唯有明白了之几个问题，他才可能会从“剪不断，理还乱”的纷繁的案件中觅得公道。
    叫板不是复仇，因为复仇这是为了作恶而作恶，而叫板者则是为了体面的追回自己应得的利益，，或者说，复仇者是追求作恶之后敌方的悔罪，而叫板者则是追求自己损失的恢复。因此，复仇从来都是蛮力的比拼与驯服，叫板则是温和的辩论与说服。为了满足自己的仇恨感，复仇者是不会理睬法官的劝阻，只要他敢于承担因此而产生的惩戒，然而，有多少人敢于迈出这一步呢？大多数人丢弃了紧握于手的利剑，他们离开了角斗场，转而走进法庭，请求生命的法官为自己伸张正义。这个时候，他们不是复仇者，而是叫板者。
    《圣经》上说，“有的人把审判之事变为苦艾”，因此，叫板者或许会因诉讼中的“情势变更”而受尽苦头，并且丧失了叫板的勇气。谁使得他们一谈起诉讼便眉头皱起大倒苦水呢？不是别人，正是他们寄予希望的法官们。圣徒保罗说，“我们知道法律原是好的，只要人用的合宜。”这句话是多么的富有哲理啊！这也正是众多的叫板者碰壁之后才醒悟道的。
    法制秩序的建构从来都是艰难的，它不仅需要叫板者“为权利而斗争”的近乎 声嘶力竭般的呐喊，还要有法官们坚信“法律至上”的不畏权威的顶撞。我们必须承认 这一点，法官不是激进主义者，否则，他会如坐针毡。然而，保守并不是唯命是从的同义词，在法官的眼中，除了法律，他不应向任何人屈服。他必须认识到自己职业的崇高性与重要性，在一个法制国度里，除了人民， 他可以顶撞任何人和组织的无理的命令。他的一举一动，会让人民对法制的信心时而坚定时而动摇。
    “服从还是违抗？这是一个值得考虑的问题。”我们或许有点神化法官，而忘记了他们也是凡人。他们也经常面临着哈姆雷特似的抉择。权威迫使他们违心的抹杀了叫板者的努力，而他们的顶撞将会使他们遭受到丑陋的报复。无理的权威们为了自己的私利而败坏了法治的建设，这是一种多么肮脏的行径。犹太律说，“移界石将要受诅咒。”把界石挪动的人是有罪的，但是，第一个移动界石的人，有的时候，不是可怜的法官们，而是无理的权威们。
    于是，我们敢于叫板的人民便视法治为“镜中花，水中月”般可欲而不可求之物了。法治秩序的建构在其倡导者那里受到阻碍，法官却代替他们成了冤假错案的始作俑者，这实在是一个巨大的谬误！坐在上帝座位上的法官就应该忍辱不语，听受别人的指使，以至于忘却了十二铜表法的结语“人民的幸福即是最高的法律”吗？难道为了自己的苟活于世，而亵渎了法律的威严吗？如若真的如此，他们只能 为自己内心中“法律人”的烙印而感到羞愧，更为糟糕的是，他们会受到自己良心的拷问。
    培根说，“一次不公平的判断比多次不平等的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公平的判断则把水源败坏了。”我们期待着，我们渴盼着，法官们为我们守护好水源，使我们在纯洁的法治水流中洗静身上的尘土，然后安心的睡觉。
    法官们，你们敢鼓起勇气，顶撞无理权威们吗？你能约束自己，顶撞小丑们的献媚吗？
    我想起了李白的一句诗-——“安能催眉折腰事权贵，使我不的开心颜。”但愿你们有诗仙的骨气，唯有此，叫板者才会后顾无忧，法治也不再是乌托邦式的幻想了！
   （土生阿耿摘自勺海论坛，http://bbs.law.ytu.edu.cn/dispbb ... ID=12075&page=1）

土生阿耿

引用第1楼珞珈灿烂于2006-03-16 11:52发表的“”:
有点深度，分析不错

谢谢关注。这是第一次以书面形式粗浅地表达我的“叫板理论”，一气呵成，仅仅写了6500字。其实还有好多东西需要论证清楚的，比如：“叫板”的具体内涵如何来科学界定、“叫板”这种权利救济方式存在的合理性；“叫板”在权利的私力救济中占有什么地位、叫板行为中的一些豁免理论以及具体规则中的操作办法（比如“叫板当量”如何计算即“1：10”规则如何把握等） 等。

土生阿耿

其实，主张“叫板”是为了不“叫板”。在我的法治预测能力范围内，我以为，更多的人勇于“叫板”会形成一种“叫板”秩序，可以预防和减少强势群体或者强势个体的“侵权行为”和“不当行为”，于是，“叫板”会减少。“叫板”在本质上其实是一种成本低、效果高但却属于“非常态”的纠纷解决方式，我们的目标是从“非常态”到“常态”。

土生阿耿

现在的叫板环境不容乐观，效果往往很差，叫板者在许多情况下或许会受到更大的权益侵犯（即受到打击与报复），究其原因，一来可能是与叫板者与被叫板者的力量对比差距；二来可能是叫板者自身的叫板艺术与规则运用不到位或者不合适；三来可能是被叫板者横行霸道或者小人肚量导致报复心之产生并实施；四来我觉得最关键的是叫板没有形成规模，尚未形成成熟的市场和巨大的力量，叫板者在现实社会中太少了。就是因为此，许多叫板者往往被那些侵权的强者骂为“刺头”、“没有素养”或者“无理取闹”等，显然，黑白已经颠倒。