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发表于 2006-2-23 09:31:05
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三、规则的本质
（一）规则的实践理论
在本书的许多地方，我留意到法律的内在陈述与外在陈述、法律的内在方面和外在方面之间的区别。
为了说明这些区别以及它们的重要性，我在开始（见第56-57页）不是去考察那种同时包含被制定规则与习惯形态规则的高度复杂的法律体系的情况，而是探究任何或大或小的社会群体都有的习惯形态规则的这种更为简单的情形（规则的内在与外在区别对此情形同样适用），我称这种规则形态为“社会规则”。我对这些规则的阐说已经以规则的“实践理论”而为人所知，因为它认为，某一群体的社会规则是由某种形式的社会实践所构成的。该社会实践包括两个部分：即群体的大多数成员有规律地遵循的行为模式，以及我称之为“接受”的对这些行为模式所持的某种独特的规范态度。这种“接受”态度体现为每个人所具有的稳定性情，他们不仅把这种行为模式当作自身将来行动的指引，而且也把它当作批判的标准，以便使对别人遵守规则的要求和促成遵守规则的各种社会压力正当化。社会规则的外在观点是社群成员之实践的观察者的观点。内在观点这种社会实践之参与者的观点，他们把规则接受为行为的指南和批判的标准。
我的社会规则实践理论受到了德沃金广泛的批判。如同我已经提及，针对社会学家对社群的社会规则所做的外在描述，以及为评价和批判自己和他人行为而诉诸规则的参与者的内在观点，德沃金做了一个类似的，但事实上在许多方面相当不同的区分。[42]德沃金对我当初的社会规则阐释所做的某些批判，对于理解法律而言，确实重要而合理。因此接下来我将对当初的阐释提出一些现在看来是必要的重大修正。
1、正如德沃金指出，我的阐说的缺陷在于忽视了以下两者的重要差异：群体的惯例规则中展现出来的惯例共识，以及群体成员的共同实践中展现出来的独立信念的共识。如果群体对规则的普遍遵守，是其个体成员接受规则的部分理由，那么规则就是惯例性社会实践；相反，像群体共享的道德那样的仅仅是共同一致的实践，不是由惯例构成，而是由这个事实构成，即为了以特定具体的方式行为，群体成员普遍地持有相同而独立的理由，且大家都基于这样的理由作出了行动。
2、德沃金也正确地主张，我对社会规则的说明，只能适用于在上述意义下的惯例规则。这就极大地局限了我的实践理论的范围，而且我现在并不认为它对于道德（无论是个人道德还是社会道德）来说是一个妥帖的解释。但是，这一理论仍然对惯例性社会规则有着令人信服的说明。这种惯例性社会规则，除了普通的社会习俗（它们被认为可能或不可能具有法律强制力）外，还包括含有承认规则的某些重要法律规则。而承认规则本质上就是某种形式的司法习惯性规则，只有它在法院的法律识别及法律适用活动中被接受和实践，承认规则才能存在。相反，尽管被制定的法律规则可以通过承认规则提供的标准被确定为有效的法律规则，它们却可以自其被制定的那一刻起就作为法律规则而存在，而不必等到它们被实践的情形出现。所以实践理论对于这些被制定出来的法律规则是不适用的。
德沃金对规则的实践理论的核心批判是，该理论错误地把社会规则当成是由它的社会实践所构成的，从而把这种规则存在的陈述视为只是一种外在社会学事实的陈述，它意味着规则存在的实践条件得到了满足。[43]因此德沃金反驳说，这样的说明不能解释哪怕是最简单的惯例规则也拥有的规范特性，因为这些规则确立了行为的义务和理由，当人们援引这些规则（就像通常所做的那样）作为批判行为及支持对行为的要求时，就可以诉诸这些规则。规则的这种给予理由和确立义务的特征，构成了它们特有的规范性格，并且表明，按照实践理论，实践和态度就构成社会规则的存在。但与此不一样的是，这些规则的存在不可能只在于单纯事实上的事件状态当中。在德沃金看来，只有出现“某种特定的规范性事件状态”时，带有这些独有特征的规范性规则才能存在。[44]我发现这些被引用的词语有着让人无法忍受的含糊：从上教堂者规则（即男人在教堂必须脱帽）这个例子的讨论看，[45]似乎德沃金所意指的规范性事件状态是，就做规则所要求之事而言，存在善的道德基础或正当化根据。所以他论辩说，虽然礼拜者在教堂中脱帽的单纯规律性实践不能构成规则，但是我们可以通过创造各种定罪方式，以及激发各种预期，使之成为要求在教堂脱帽这一规则的良好理由，从而促成该规则的正当化。如果这就是德沃金所指的规范性事件状态，它被用来确保规范性规则的主张，那么他对社会规则之存在条件的说明对我来说似乎就显得过于强硬。因为它似乎不仅要求，在把规则当作设立义务或为行为提供理由时，诉诸这些规则的参与者必须相信，遵守规则有着道德的基础或正当化根据，而且也要求，实际上必定存在这些道德基础。显然，一个社会可能有为其成员所接受但在道德上却极为邪恶的规则，例如禁止某种肤色的人使用公园或海滩浴场等公共设施的规则。对于社会规则的存在而言，情况一定只能是，参与者必须相信有遵守规则的善的道德理由。事实上，甚至是这种较弱的条件，作为社会规则存在的普遍条件来说，也是太强了。原因是，某些规则之所以被接受，可能仅仅是出于顺从传统，或者不愿特立独行，或者相信社会知道什么对个人最有利。采纳这些态度并不影响或多或少会同时存在这样的认识，即这些规则在道德上是令人厌恶的。当然，惯例规则在道德上可能既是同时又被相信是善的和可正当化的。但是，当这样的问题出现时，即为什么那些接受惯例规则作为行为指南和批判标准的人们要如此行动，我看不到有任何理由从众多给出的答案中（见本书第114、116页），选出“相信规则的道德正当根据”作为唯一可能或适当的答案。
最后，德沃金辩称，规则的实践理论即使被限制在惯例性规则上，还是必须放弃，因为它不能容纳这一观念：惯例性规则的范围可能充满争议，从而聚讼纷纭。[46]他不否认存在一些由规律性实践及其接受构成的毫无争议的规则，但他主张如此建构的规则只能包括那些较不重要的情形，如某些游戏规则。可是在本书中，作为法律体系基础的承认规则这种重要且几无争议的规则，它就被认为是由法院的一致实践所构成的，即法院一致地将它接受为适用法律和执行法律活动的指南。德沃金极力反对这一点说，在疑难案件里，法官之间经常发生有关法律在某些争议点上到底表达什么的分歧，而这些分歧表明表面的风平浪静和普遍接受只是一种幻象。当然，不可否认这些分歧的频繁甚至重要性，但是通过诉诸它们的存在而反驳实践理论对承认规则的可适用性，这种论据是出于对规则功能的误解。它假定，规则在特定案件中意味着要完全决定法律的结果，由此，任何案件中出现的任何法律问题，只要通过诉诸规则提供的标准或检验，就可以简单地加以解决。然而这是一个错误的观念：规则的功能只是决定现代法律体系中正确的法律裁决所必须满足的普遍条件。规则在实现这项功能时，最经常的是要通过提供德沃金称为系谱的有效性标准。这种效力标准不是指涉法律的内容，而是指涉法律被创造或采纳的方式和形式。但是正如我所说（第250页），除了这种系谱以外，承认规则还可以提供这些检验，它们不与法律的内容相关，而是与它们和实质道德原则或价值的一致性相关。当然，在特定案件中，法官可能对于这些检验是否得以满足意见不一，同时，承认规则中的道德检验也无法结束这样的分歧。尽管对于特定案件中那些检验需要的是什么，法官会意见不一，但就这些相关的检验可以被建立起来的司法实践所确定而言，法官们又可能保持一致。对于以这种方式看待的承认规则，规则的实践理论是完全可以适用的。
（二）规则与原则
长期以来，德沃金对本书最著名的批判是本书错误的认为法律只是由“全有或全无”的规则构成的，而忽略了另一种在法律推理和裁判中扮演重要且独特角色的法律标准，即法律原则。某些在我著作中也发现这一缺陷的批评者认为，这个缺陷或多或少是一个孤立的过失，只要我将法律原则容纳进来，把它和法律规则共同作为法律体系的组成部分，就可以弥补这一缺陷，而不用放弃或大幅度地修改本书的主要论旨。但是德沃金，作为发起这类批判的第一人，坚持主张只有放弃本书的核心理论，法律原则才可能纳入我的法律理论当中。按照他的说法，如果我要承认法律部分地由原则构成，那么我就不能够如我曾经主张的那样，
始终如一地坚持，一个体系中的法律是由法院实践中接受的承认规则所提供的标准识别出来的；或者坚持在现存的公开法律无法下达裁决的案件中，法院会行使真实的然而又是填补空隙的造法权力或自由裁量；或者坚持在法律和道德之间没有重要的、必要的或概念上的关联。这些学说在我的法律理论中不仅占据中心地位，而且还经常被视为构成了现代法律实证主义的核心；所以要放弃它们将是一件非同小可的事情。
在这一节我的回应是，我从各个方面考虑那种认为我忽略了法律原则的批判，并试图表明，这个批判中任何有成效的东西，都可以作为整体纳入我的理论，而不会对我的理论产生任何严重的后果。但是我现在希望承认，我在书中对裁判和法律推理问题，以及特别是对于我的批评者所称的法律原则所作的论证上，都着墨太少。如今我同意，对于原则问题仅仅是捎带论述，这是本书的一个欠缺。
但是精确地说，到底是什么东西被我忽略，而遭人诟病呢？何谓法律原则，它们与法律规则如何不同？法律专家所使用的“原则”通常包括极为广泛的理论和实践考虑，而其中只有一部分与德沃金想要提出的论题有关。即使“原则”的表述被限制在包括裁决案件时法院之行为在内的行为标准当中，仍然有不同的方式可以在规则和这类原则之间作出对比。然而，我想，所有指责我忽视了原则的批评者都会同意，至少有两个特征可以使原则和规则区别开来。第一个特征是“程度”：相对于规则来说，原则是宽泛、一般或不具体的，它体现在以下意义上，那就是许多通常被当成独立存在的规则，都可能是某个单一原则的具体例证的展示。第二个特征是，由于原则或多或少都清楚地指向某种意图、目标、资格或价值，所以从某个观点来看，原则被视为值得去维护或坚持的事物。因此，它不仅为其具体化的规则提供说明或理据，而且至少促进这些规则的正当化。
从某种观点看来，原则具有广泛性和合意性（desirable）的特征，这两个特征阐发了原则相对规则而言扮演的说明性和证成性的角色。除了这两个较少争议的特征以外，原则还有第三个特性。这个特征我认为是一个程度问题，而德沃金认为其至为关键，不止是程度问题。在他看来，当人们在推理中适用规则时，规则以一种“全有或全无的方式”发挥功能。在这个意义上，如果一个规则是有效的而且可以适用于既定案件，则它就“确保”了即最终决定了法律后果或结论。[47]他给出一些法律规则的例子，例如高速公路最高时速为60英里的规定，或者调整遗嘱的订立、证明和效力的法规，如规定遗嘱必须由两个见证人签名，否则无效。根据德沃金的观点，法律原则不同于这种全有或全无的规则，因为当原则在适用时，它们并不“确保”某个决定，而只是指向或指望支持该决定，或者陈述某种可能被弃置、但法院会将其作为倾向于某个方向的考虑的理由。为简洁起见，我称原则的这种特征为“非决断性”。德沃金给出的一些非决断性原则的例子较为具体，如“法院必须仔细审查（汽车的）买卖契约，看看是否消费者和公共利益受到了公平对待”；[48]而另一些例子则较为宽泛，如“任何人不得从其错误行为中获利”；[49]事实上，许多针对美国国会权力和州立法所设的最为重要的宪法限制，如美国宪法的第一、第五和第十四修正案条款，都发挥着非决断性原则的功能。[50]根据德沃金的看法，法律原则之所以不同于规则，是因为它们具有分量的维度，[51]而非效力的维度。因此，当一个原则与另一个更大分量的原则相冲突时，该原则就被弃置从而无法在本案中作出裁决。但尽管如此，这个原则仍会保存完整，在其他案件中，它可能于竞争时胜过另外的分量更轻的原则，而得到运用。另一方面，规则要么有效要么无效，惟独没有这种分量的维度。因此一旦刚制定出来时它们就发生冲突，那么根据德沃金的看法，其中只能有一个规则是有效的，而在竞争中落败的规则必须重构，使其与和它相竞争的规则保持一致。由此，在竞争中落败的规则在该案中就不能适用。[52]
我看不出有什么理由可以接受法律原则与规则间这种尖锐的对比，也没有理由接受这种观点：如果一个有效规则可适用于目前的案件，那么不同于原则，它必定总是能决定案件的结果。我们找不到理由说，为什么一个法律体系不应该承认，一个有效的规则决定了它所适用的案件的结果，除非在这里有另一个被判断为更重要的规则也适用于同一个案件。所以，在待决案件中，与更重要的规则相竞争而落败的规则，也许也会像原则一样，继续保持存在，在另一个案件中，一旦它被判定为比另外的相竞争的规则更加重要，它就仍会决定此案的结果。[53]
因此，对德沃金来说，法律由全有或全无的规则以及非决断性的原则共同组成，而且他不认为二者的区别是一个程度的问题。但我不认为德沃金的这一立场可以前后一致。他的早期例子暗示，规则可能和原则发生冲突，从而原则在和规则的竞争中有时会赢有时会输。他所引用的例子包括里格诉帕尔默案，[54]其中，“任何人不得从其错误行为中获利”这一原则，得到了支持，而不管法律规则中支配遗嘱效果的白纸黑字的规定，由此排除谋杀者因为被害人的遗嘱而继承其遗产的可能性。这是一个原则战胜规则的例子。可是，这种竞争的存在确确实实地表明，既然规则容易和分量可能大于它们的原则发生冲突，则规则就不具有全有或全无的特点。就算我们不把这些案件描述为（就像德沃金有时建议的）规则与原则的冲突，而是描述为经由考虑的说明及证成规则的原则与其他原则的冲突，全有或全无的规则与非决断性的原则之间的尖锐对立也会消失。因为这就意味着，如果证成规则的原则没有其他原则的分量重，那么在按其法律用语应当适用该规则的案件中，这个规则也不能决定该案件的结果。这种情况在以下的情形中同样正确（德沃金也如此建议过）：我们可以把原则设想为，某些已经清楚制定出来的法律规则，需要全新的解释，而原则就为这种新的解释提供一个理由。[55]
如果我们承认，全有或全无的规则与非决断性的原则之间的区别只是一个程度的问题，那么认为法律体系由这两者组成的主张，其内在的不一贯性就可以得到矫正。就近乎决断性的规则而言，除了少数例外情形（这时规则条文可能和另一个被判定为更重要的规则冲突），其适用条件的满足就足以决定案件的法律后果；而一般而言是非决断性的原则，仅仅指向一个裁决，但通常不决定这个裁决。的确，近乎决断性的规则和非决断性的原则之间，是存在着合乎情理的对比。
我当然认为，这种非决断性原则的论证，是裁判和法律推理的一个重要特征，而且这个特征还应当由适当的术语标志出来。在展现和阐明非决断性原则的论证在法律推理当中的重要性及地位上，德沃金居功至伟。而没有强调原则论证的非决断性力量，对我来说也的确是一个严重的失误。但在使用“规则”一词时我确实不是要主张，法律体系仅仅由“全有或全无的”或者近乎决断性的规则组成。我不仅注意到（见本书第130-133页）我称之为“易变动的法律标准”的东西（也许这种称谓并不恰当），它们指明了需要考虑和需要与其他因素相权衡的因素，而且我还试图说明（第133-134页）为什么某些行为领域不适合以这种作为“适当注意”的易变标准来调整，而适合由几近决断性的规则来规范。这些近乎决断性的规则在所有的但又为数甚少的案件中都禁止或要求同样具体的行为。这就是为什么我们有反对谋杀或盗窃的规则，而不只是有要求应当尊重人的生命和财产的原则。
四、原则与承认规则
系谱和解释
德沃金主张，展现于法院实践中的承认规则所提供的标准，不能帮助我们识别法律原则；他还主张，既然原则乃法律的实质要素，那么承认规则的学说就必须予以放弃。按他的说法，法律原则只能由建构性解释识别出来，以作为一套独特法律原则中的成员。这套独特的法律原则既最适合、又最能正当化一个法律体系中既定法律的整个制度史。当然，无论在英国还是美国，都没有任何法院曾经明确地采纳这种涵盖整个体系的全体性法律识别标准，所以德沃金也承认，不同于他虚构的理想法官“赫克里斯”，没有任何现实人类社会中的法官能一下成功实现建构起他所在国家整个法律解释的伟业。尽管如此，在他眼中，最好还是把法院理解为在以有限的方式试图“模仿赫克里斯”，而且他认为，以这种方式观察法院的裁判，有助于揭露其中“隐藏的结构”。[56]
有关以有限的建构性解释形式识别原则的最为著名的例子，就是英国法律人都熟悉的艾特金勋爵在Donoghue诉Stevenson案[57]中首次阐明的“邻人原则”，该原则构成了各种不同规则的基础，从而在不同的情形中确立起某种注意义务。
我不认为这样的观点是合情合理的：以这种有限的建构性解释实践，法官就能最好地理解为试图模仿赫克里斯的涵盖整个体系的全体性方法。但是我现在对此的批判意见是，沉迷于建构性解释已经使德沃金忽略了一个事实，即许多法律原则的地位不是来源于它们的内容（这些内容为现存法律提供解释），而是来源于他所说的原则的“系谱”——也就是原则被公认的权威所创制和采纳的方式。我想，这种沉迷在事实上已经使德沃金陷入了双重谬误：首先，认为法律原则不能由它们的系谱识别出来；其次，以为承认规则只能提供系谱标准。这两种看法都是错误的。第一个的错误在于，无论是原则的非决断性特征还是其他的特点，都无法排除它们能由系谱标准识别出来。因为，显而易见，成文宪法、宪法修正案或法规中的条文，都可以被设想为以原则特有的非决断性的方式在运作，并被当作提供了裁判的理由。只要在别的案件中，另外一些规则或原则为某种可选择的裁判提出了更有力的理由，那么现有的理由就可能被弃置不顾。德沃金自己预见到，美国宪法的第一修正案，在规定国会不得剥夺言论自由时，就是以这种方式来解释的。[58]也有一些法律原则，包括一些普通法的基本原则，比如任何人不得从其错误行为中获利，是由“系谱”检验确定为法律的，因为它们在广泛的不同案件中，都一致地被法院援引为裁判时必须考虑的理由，尽管这些理由在某些案件中可能被有着不同进路的其他理由所超越。在这些法律原则被系谱标准识别出来的例子面前，认为将原则纳入法律当中，就必然要放弃承认规则的一般论证，是不会成功的。事实上，正如我在下面即将展示，原则的纳入不仅与承认规则的学说不相冲突，而且实际上还要求接受承认规则学说。
如果我们同意，事实上必须同意，至少存在一些法律原则，可以被承认规则提供的系谱标准“捕捉”或识别为法律，那么德沃金的批判就必须弱化为更为谦和的主张：有许多法律原则不能如此被系谱标准识别，因为它们太繁杂、太飘忽、太易于改变或修正，或者它们不具备通过参照任何其他的检验，允许自身作为法律原则被识别的特性，除了通过参照隶属于那种融贯的原则规划（这些原则规划既最适合制度史体系实践，又最能正当化制度史和体系的实践）被识别出来而外。乍一看来，这种解释性的检验对于由承认规则提供的标准来说，似乎不是一个可选择的方案，但是，正如某些批评者已经强调，[59]只有某种复杂的“柔性实证主义”形式，才能包含这种由其内容而非由其系谱识别原则的标准。的确，包含这种解释性标准的承认规则不能（基于上述251页以下所讨论的理由）确保德沃金笔下的实证主义者所希望的识别法律时的确定性程度。尽管如此，表明解释性检验标准乃法律承认的惯例模式的一个部分，对于我们理解它的法律地位来说，仍然是一个不错的理论阐释。因此，许可原则作为法律的一部分，与承认规则的学说之间，当然不会有德沃金主张的那种不相容性。
以上两段的论证足以表明，与德沃金的论说相反，即使德沃金的解释性检验如他所言是识别原则的唯一适当标准，接受原则为法律的一部分和承认规则的学说也是一致的。但事实上，我们还可以有把握地提出一个更强有力的结论：即如果法律原则要被解释性检验识别出来，则承认规则就是必不可少的。这是因为德沃金的解释性检验理论阐明的任何识别法律原则的起点，都是某些需要原则去符合和促使正当化的既存法律的具体领域。解释性检验的运用因而就预设了既存法律的识别，为使这种识别可能，必须要有具体规定各种法律渊源以及这些法律渊源之间主从关系的承认规则。在《法律帝国》一书的术语中，为识别隐含或潜藏的法律原则，而成为解释性任务起点的法律规则及其实践，构成了“前解释性法律”。德沃金对“前解释性法律”所做的大量说明，似乎同意，为识别“前解释性法律”，某种极为类似于本书所描述过的承认规则的东西，是尤为必要的，它能识别法律的权威性来源。在这里，我和德沃金的观点的最主要差异是，我把法官中间对于法律渊源识别标准的普遍一致意见，归因于他们对提供这种标准的规则的共同接受，而德沃金宁愿说，不是规则，而是同一个解释社群共享的“共识”、[60]“范式”[61]和“假说”，[62]才提供了法律渊源识别标准的一致性。当然，正如德沃金清楚表明，在这两种共识之间有重大的差异：一种是独立信念的共识，其中和别人保持一致并非达成共识的每个成员认同的原因；另一种是惯例共识，其中与别人保持一致是成员认同该共识的原因。的确，在我书中，承认规则被当作建立在司法部门的惯例性共识的基础上。这一点至少在英美法律中显然是如此的。确实，一个英国法官将国会的立法（或一个美国法官将宪法）看作优于其他渊源的法律渊源的理由，包含着这一事实，即他的司法同行都同意要如此行为，因为他们的先辈们已经这样做了。实际上德沃金自己也说过，立法优先性的原则乃是法律史上的一个纯粹事实，它限制了法官个人的信念所能发挥的作用。[63]他说，“除非同一个解释群体的成员至少共享着大致相同的预设，否则解释性的态度就不能存续”，这些预设关乎“何者可被视为实践的一部分”。[64]因此，我可以得出结论说，无论在规则与德沃金所说的“假说”、“共识”、“范式”之间存在什么样的差别，就其实质而言，他对于法律渊源的司法识别的说明与我的说明是一样的。
然而，我和德沃金的观点之间仍然存在巨大的理论差异。因为，德沃金会毫不犹豫地拒绝我对他的法律原则的解释性检验所做的理解：我认为他的解释性检验仅仅是某些法律体系中由惯例性承认规则所采纳的具体形式，它的存在和权威都取决于法院对它的接受。在他看来，这极大地歪曲和贬低了他的“建构性”解释方案，该方案是设计来展现法律的最佳道德面貌的。德沃金认为，展现道德面貌的过程包括在法律识别当中。他设想的这种“建构性”解释不是一种仅由惯例性规则（这种规则被处于特定法律体系中的法官和律师接受）所要求的确认法律的方法。相反，他把这种解释作为法律之外的大部分社会思想和社会实践的核心特征，并认为它展现了“所有解释形式当中的深刻关联”，包括文艺批评甚至自然科学中所理解的解释。[65]然而，即使这种解释标准也不仅是惯例性规则所要求的法律确认的模式，而与其他学科中所理解的解释有着密切关联。事实仍然是：如果存在任何法律体系，其中德沃金的全体性解释标准确实被用来识别法律原则，那么适得其所，在该体系中，此标准仍然可以由惯例性承认规则提供。但是，既然现实中不存在这种极端的全体性标准可以适用的法律体系，而只有在像英国法和美国法这样的体系中，才能在诸如Donoghue诉Stevenson这样的案件里从事较为温和的建构性解释的演练，以识别出潜藏的法律原则，那么，要考虑的唯一问题就是，这种演练能否被理解为由惯例性承认规则或其他方式提供的某种标准的适用，并且如果真是这样，则它们的法律地位如何。
五、法律与道德
（一）权利和义务
我在本书主张，尽管法律和道德之间有许多偶然的联系，但法律和道德的内容并不存在概念上的必然关联。因此，道德上邪恶的规定作为法律规则或原则可以是有效的。法律与道德的这种分离形式的一个方面就是，可能存在着没有任何道德正当化根据或道德力量的法律权利和义务。德沃金反对这种观念，他坚持（这种观点最终来源于他的法律解释理论），法律权利和义务若要存在，至少必须具备起码的道德基础。所以他认为“一定要将法律权利理解为道德权利之一种”的观念，在他的法律理论中是一个“关键的”要素。[66]他说，与此相对的实证主义学说属于“法律本质主义的奇特世界”，[67]在这个世界里，“法律权利和义务不需要任何道德基础或力量”的观念，仅仅是我们在认真分析之前就可以受之泰然的东西。我认为要洞察普遍描述性法理学在理解法律时可能作出的这种贡献，重要的是要知道，无论德沃金的普遍解释理论有多少价值，他针对“法律权利和义务可以不需要道德力量或根据”这一学说的所做的批判仍然是错误的。其原因是：法律权利和法律义务至为关键，凭此具有强制力的法律可以单独保护个人自由并对个人自由作出限制，或者授予或剥夺个人的权力，以使他们能动用法律的强制机制。所以，无论法律在道德上是善是恶，是公正还是不公，权利和义务都是法律运作时需要注意的关键点，它们对人类有至高的重要性，并且独立于法律的道德价值。因此，法律权利和义务只有在具备支持它们存在的某种道德基础的情况下，才能在真实的世界中具有意义，这种说法是不正确的。
（二）法律的识别
有关法律和道德的关联，本书所阐发的法律理论和德沃金的理论之间存在的最为根本的差别，就是法律识别的问题。根据我的理论，法律的存在和内容，可以通过参照法律的社会渊源（如立法、司法裁决、社会习俗）予以识别，而不用诉诸道德，除非如此识别出来的法律本身就包含了道德法律识别的道德标准。与此相反，在德沃金的解释理论中，陈述法律在某个问题上为何的每个法律命题，都必然包括一个道德判断，因为按照他的全体性解释理论，只有当法律命题和其他前提一道，从一套原则中推出（这套原则最适合于从法律的社会渊源中识别出来的既定法律，同时又能为该法律提供正当化的道德根据），法律命题才是真的。由此整个全体性解释理论发挥着双重的功能：它既识别法律，又为法律提供道德正当化根据。
这就是在《法律帝国》一书介绍“解释性”和“前解释性”法律的区分之前，简要概述的德沃金的理论。实证主义理论认为，法律的存在和内容可以不用参照道德而识别出来，作为这种实证主义的替代，德沃金的理论就其最初的立场来看，易招致以下的批判。如果由社会渊源识别的法律在道德上是邪恶的，那么为其提供了最“正当根据”的原则，就只能是适合于该法律的最少邪恶的原则。但这种最少邪恶的原则可能没有正当化的力量，而且对于可作为法律的事物而言，也不能构成任何道德的限制或约束。并且，既然这些原则可以适合于任何无论多么邪恶的法律体系，那么意欲通过它们识别法律的理论和那种认为不用参照任何道德就可以识别法律的实证主义理论之间，就没有什么差别。按照德沃金所谓的“背景道德”[68]标准在道德上良善的原则，以及不止在道德上最为良善的适合法律的那些原则，实际上都能为可作为法律的事物提供道德的限制或约束。我在任何方面都同意这一命题，只因为它和我的主张——不用诉诸道德就可以将法律识别出来——是完全相容的。
在他后来引进解释性和前解释性法律的区别后，德沃金承认，可能存在某些法律体系，它们是如此邪恶，以至于对其中的法律，我们不可能找到道德上可接受的解释。他说，当这种情况出现时，我们可以诉诸他所谓的“内部怀疑论”，[69]来否认这样的体系是法律。但是，既然我们描述这类情形的材料高度灵活，所以我们就没有必要非要得出那一结论，只要我们能说，在前解释的意义上，法律体系无论有多邪恶，都是法律。[70]因此，即使是最糟糕的纳粹法律，我们也不用被强迫说它们不是法律，因为它们只是在其邪恶的道德内容上与道德上可接受的政体的法律有差别，而在其他方面，这两者仍分享了许多突出的法律特征（例如，法律创制的形式，裁判和执行的方式）。此外，在许多语境之下，出于诸多的目的，还有足够的理由不考虑道德的差异，而站在实证主义者的立场主张这种邪恶的体系仍然是法律。对此，为了表明他对自己的解释性观点的一贯坚持，德沃金仅仅补充说，只有在前解释的意义上，这种邪恶的体系才是法律，好象这只是一个附加意见似的。
我发现，这种对语言灵活性的诉求，以及在这个意义上对于解释性和前解释性法律之区别的引进，实际上承认而不是弱化了实证主义的论据。因为它不过是传达了这样的信息：尽管他坚持认为，在描述性法理学中，法律可以不用诉诸道德而识别出来，但相反的情况是，对于一个证成性的解释性法理学而言，根据它所做的法律识别，总是包含一个关于什么最能正当化既定法律的道德判断。这一信息当然没有给出实证主义者放弃其描述性事业的理由，它也没有想过要给出这种理由。毋宁说，这个信息必须被作出限制，因为法律可能如此邪恶，以至“内部怀疑论”甚为必要，在这种情况下，法律的解释既不包含道德判断，而且德沃金对此所理解的那种解释也必须被放弃。[71]
德沃金对他的解释理论所做的进一步修正，与他对法律权利的说明有着重要的关联。在他最初阐发的全体性理论中，法律的识别及其正当化都被认为是从一套独特的原则中推导出来的，这套原则既最适合一个体系当中的所有既存法律，又能为其提供最佳的正当化根据。因此，正如我指出，这些原则发挥着双重的功能。但既然一个体系中的既存法律会邪恶到不可能对其法律做出完全正当化的解释的程度，所以德沃金便评述说这两种功能可以分割开来，只留下不用诉诸任何道德就能识别出来的法律原则。可是，这样的法律并不能确立任何具备起码道德力量的权利，而德沃金主张所有的法律权利都有这种道德力量。然而，一如德沃金后来承认，即使整个法律体系邪恶到没有任何有关法律的道德或正当化解释存在的地步，也可能仍然会有这类情形，其中可以适当地说，个人拥有一些至少具备起码道德力量的权利。[72]这种情况出现于以下场合：一个体系所容纳的法律（如那些与契约的订立和履行有关的法律），不会被该体系中普遍的邪恶所影响；而其中的成员，在谋划他们的生活或安排其财产时，可能已经依赖于这样的法律。为迎合这种情况，德沃金对他的原初观念——具备起码道德力量的法律权利和义务，必定来源于一个普遍的法律解释理论——作出了修订，从而他承认，这样的情况单独构成了他的普遍理论的“特殊理由”，能把具备某些道德力量的法律权利赋予个人。
六、司法自由裁量[73]
本书的法律理论和德沃金的理论之间最尖锐的直接冲突，肇始于我的这一主张：在任何法律体系中，总会有某些法律无法调整的案件，其中在某种程度上，无论如何也无法由法律作出裁决，法律从而是部分不确定的或不完善的。在这种案件中，正如边沁曾提倡的那样，如果法官打算作出裁决，而不是放弃审判权或把现存法律未调整的问题交给立法机构决定，那么法官就必须发挥他的自由裁量权，从而为本案创制法律，而不是仅仅适用已经预先制定好的法律。所以在这种法律没有规定或调整的案件中，法官既创制了新的法律，又适用了旧的法律——而既存法律同时赋予并限制着法官的造法权。
法律部分不确定或不完善的图像，以及法官发挥有限的造法自由裁量权填补法律漏洞的图像，被德沃金驳斥为一种关于法律和司法推理的令人误导的陈说。他主张，实际上不完善的不是法律，而是实证主义者的法律图像，只有他对法律的“解释性”说明才能描绘出完整的法律图像。这种解释性说明认为，法律不仅包括明示的既定法律——它们可以通过其社会渊源予以识别，而且还包括默示的法律原则——它们既与明示法律最相适合或融贯一致，又能为明示法律提供最佳的道德正当化根据。在这种解释观看来，法律从来就不是不完善或不确定的，所以法官从来就未曾有机会越法律之雷池，为得出裁决而运用造法权。因此，在那些“疑难案件”中，当法律的社会渊源不能就某个法律问题确定裁决时，法院就应该诉诸这类默示原则及它们的道德维度。
我划归给法官的法律创制权，在调整法律未曾完全规制的案件时，是不同于立法机构的法律创制权的，这一点尤为重要。这不仅体现在，法官的权力要受许多限制，这就局限了他的选择，而在这些选择上，一个立法机构可能是相当自由的；而且还体现在，既然法官的权力发挥的空间仅仅是处理特定的、即时的案件，那么他不能运用这些权力引进大规模的改革或大量引进新法典。因此，法官的权力只是填补空隙式的，并要受到许多实质限制。尽管这样，总会存在一些现存法律不能作出正确决定的情形，当需要对这种情形下的案件作出裁决时，法官必须运用他的造法权。但他绝不能任意行使此项权力：这就是说，他必须总是有一些一般的理由可以正当化他的裁决；他也必须如同一个有良知的立法者，根据自己的信念和价值观作出决定。但是如果法官满足了这些条件，则他就有权遵循裁决的标准或理由，而不是由法律作出裁决；而且该裁决不同于其他法官在面对类似的疑难案件时可能得出的裁决。
我认为，法院就是在运用着这种有限的自由裁量权来解决法律没能完全调整的案件。为反驳我的这一观点，德沃金拿出了三个主要的批评意见。第一个批评是，这种观点对司法过程和“疑难案件”中法院的所为做了错误的描述。[74]德沃金通过法官和律师在描述法官任务时使用的语言，以及司法裁决过程的现象学，来揭示这一点。他说，即便在新奇案件中，法官在作出裁决时，以及律师在迫使法官按照自己的意愿做决定时，他们都不会说法官是在“创造”法律。甚至在最疑难的案件中，法官也常常不会意识到在裁判过程中存在两个完全不同的阶段，一如实证主义者所言，第一个阶段，法官首先发现现存法律无法得出裁决；第二个阶段，法官旋即舍弃现存法律，而根据他的有关孰为最佳的理念，重新溯及既往地为当事人创造出法律。德沃金认为相反，律师极力说服法官，好象法官总会注意去发现和执行现存的法律；法官进行言说，似乎法律是一个没有缝隙的权能体系，在等待着他去发现每个案件的解决办法，而不是他发明了新法律。
毋庸质疑，司法过程中的屡见不鲜的雄辩语言，确实激发了这样的想法：在一个发达的法律体系中，不存在法律调整不到的案件。可是持此看法有多大的严肃性呢？的确，在欧洲有一种长期的传统和权力分立的学说，它强调立法者和法官的不同，并坚持认为当现存法律清楚明白时，法官总是如其所是地仅仅作为法律的“传声筒”，他不会创制或塑造法律。但重要的是要区分，法官及律师在法庭上决定案件时使用的仪式化的语言，与他们对于司法过程的更具反思性的一般陈述这两者之间的不同。德高望重的法官，如美国的霍姆斯和卡多佐，英国的麦克米兰、拉得克里夫或瑞德勋爵之流，以及大批其他的法律人，无论是学院派还是在从事实践，都坚持主张存在法律未能完全规制的案件，其中法官有某种无法逃避然而又是“填补缝隙式”的造法任务，他们还坚持说，无论如何，还是有许多案件是能够被法律所决定的。
有一种重要的法律权衡，有助于我们解释，为什么有人会反对法官有时既创造法律又适用法律的主张。这种权衡也可以阐明那些将司法从立法部门的法律创制中区分出来的主要特征。这就是法院在裁决法律未调整的案件时，所特别强调的经由类推的裁判过程的重要性。这样就确保它们所创制的法律，尽管是新法，也仍旧能与某些原则或基础性原理保持一致。这些原则或原理被认为是已在现存法律中具有了根基。的确，当特定的法规或先例遇到不确定状况时，或者当明示法律变得沉默时，法官并不只是把他们的法律书籍推在一旁，从而在失去法律的进一步指引的情况下开始立法。更常见的情形是，在裁决这类案件时，法官会引用一些普遍的原则或一般性目标。现存法律某些广泛的相关领域可以被认为就是要体现或促进这样的原则或目标。同时，该原则或目标还能为当下的疑难案件指出确定的答案。这实际上构成了德沃金裁判理论之突出特征的那种“建构性解释”的核心意旨。但是，尽管这种援引原则或目标的类推程序延缓了司法造法的时刻，但它并不能完全消除司法造法。因为在任何疑难案件中，支撑着彼此竞争的类推方式的不同原则都会出现，所以法官经常不得不在这些原则中间进行选择。他像一个有良知的立法者一样，依赖自己对何为最佳的意识，而不是依赖法律为他规定的任何既定的优先秩序，来作出选择。只有当现存法律总能为所有这类案件提供某套独特的高位原则，以便为这些相互竞争的低位原则配定相对的分量或优势时，司法造法的时刻才不只被延缓，而且被完全消除。
德沃金对我的司法自由裁量论所做的另一个批判是，他谴责司法自由裁量论不是因为它是一种错误描述，而是因为它赞同某种不民主且不公正的法律创制形式。[75]法官通常不是被选举出来的，因此有人主张，在民主制度下，只有民选代表才有法律创制权。对于这一批判可以有许多回应。法官被委以法律创制权，以解决法律没有调整的纠纷，这可以说是为避免在调整这些纠纷的多种方案中（例如参照立法）进行选择时所造成的不便，而不得不付出的代价。如果在行使这些权力时法官受到一定的限制，不能制定法规或进行广泛的改革，而只是就特定案件中出现的特定争议作出处理裁定，那么这种代价就会很小。第二，将有限的立法权委托给行政部门行使是现代民主社会的一个常见特征，所以将该权力委托给司法机构，对民主制来说似乎并不比委托个行政部门有更大的威胁。在这两种委托形式中，民选立法机构通常都保留有最终的控制权。一旦它发现行政或司法部门制定的从属性法律不能被自己接受时，它还可以将之废除或予以修正。事实上，正如在美国，当立法权受到了成文宪法的限制，而法院拥有广泛的司法审查权时，一个民主选举产生的立法机构就可能发现自己无力推翻一纸司法造法的决定。此时，最终的民主控制就只能由繁琐的修宪机制来保障了。这是以法律限制政府所必须付出的代价。
德沃金进一步指责，司法造法是不正义的，它是一种溯及既往的或事后的造法，溯及既往的法律当然通常被认为是不正义的。但是，溯及既往的立法之所以被认为不正义，是因为它使人们的正当预期破灭。人们的行为依赖于这样的假定，即他们行为的法律后果，已经被行为时确立的众所周知的法律状态所决定了。然而，德沃金的这种反驳，即使对法院溯及既往地改变或推翻清楚的既定法律而言是有力的，但似乎与疑难案件没有多大关系。因为这是一些法律没有完全调整的案件，其中存在着明确的既定法律所未知的、用以正当化人们预期的情况。
转引自公法评论网
[1] 参见我对他的The morality of law(1964), 78 Harvard Law Review 1281(1965)一文所做的评论，重印于我的Essays in Jurisprudence and philosophy(1983),第343页，[注：本后记中方括号里的那些脚注为编者所加。]
[2] 参见我的‘Law in the Perspective of Philosophy: 1776-1976’, 51 New York University Law Review 538 (1976); ‘American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream’, 11 Georgia Law Review 969 (1977); ‘Between Utility and Rights’, 79 Columbia Law Review 828 (1979). 以上论文都重印于Essays in Jurisprudence and philosophy. 另参见‘Legal Duty and Obligation’, chap. VI ,载于我的Essays on Bentham (1982), 以及‘Comment’, 载于R. Gavison (ed), Issues in Contemporary Legal Philosophy (1987), p. 35.
[3] 以后引用这些书时分别简称为TRS， AMP，和LE。
[4] [哈特没有完成这里提到的两个部分中的第二部分。参见编者按。]
[5] 参见H. L. A. Hart, ‘Comment’, 载于R. Gavison , above, n. 2, p. 35.
[6] LE, 102.
[7] LE , chap. 3.
[8] LE, 90.
[9] LE, 90.
[10] TRS, 66.
[11] LE, 65-66.
[12] 但德沃金提醒说，这种前解释性法律的识别本身就包含着解释。参见LE 66.
[13] LE 93.
[14] LE 94.
[15] 但要注意，某些评论者，如Michael Moore的文章‘ The Interpretive Turn in Modern Theory: A Turn for the Worse?’, 41 Stanford Law Review 871 (1989), p. 947-948, 尽管他同意在德沃金的意义上法律实践是解释性的，他也否认法律理论可以成为解释性的。
[16] LE 102; cf. “法律的普遍理论对于我们来说，是对我们自己的司法实践所做的普遍解释。”LE 410.
[17] AMP 148; cf. “法律理论不能合乎情理地被理解为……社会实践的客观中立的说明”，见 ‘A Reply by Ronald Dworkin’, Marshall Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (1983) [以下简称为RDCJ], p. 247 at 254.
[18] [参见 LE 13-14.]
[19] [参见 Legal reasoning and Legal Theory (1978), 63-4, 139-40.]
[20] R. M. Dworkin, ‘Legal Theory and the Problem of Sense’, in R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H. L. A. Hart (1987), at 19.
[21] Ibid.
[22] LE 6 ff.
[23] LE 4.
[24] LE 31 ff.
[25] LE 45.
[26] 关于这种区分，见John Rawls, A Theory Of Justice (1971), pp. 5-6, 10. [在区别正义概念和正义的不同观念时，Rawls说，“这里我追随H. L. A. Hart, The Concept of Law…pp. 155-159.”（第一版），参见A Theory Of Justice , p. 5 n. 1.]
[27] LE 418-19, n. 29.
[28] 参见LE 31-3.
[29] 参见本书第209页，那里我驳斥了任何这样的学说。
[30] [这一短语是哈特的，在《法律帝国》一书中没有出现。]
[31] TRS 17.
[32] 71 Harvard Law Review 598 (1958), 重印于我的Essays on Jurisprudence and Philosophy （尤其见第54-55页）。
[33] LE 117.
[34] [LE[35] LE 429 n. 3.
[36] 参见他在RDCJ 247 ff.和252 ff.中对E. P. Soper和J. L. Coleman的回应。
[37] RDCJ 248.
[38] [参见本书第123页，第147-154页。]
[39] [参见本书第128页。]
[40] RDCJ 250.
[41] 参见J. Raz, ‘Dworkin: A New Link in the Chain’, 74 California Law Review 1103 (1986), at 1110, 1115-16.
[42] [参见LE 13-14.]
[43] [参见TRS 48-58.]
[44] TRS 51.
[45] [TRS 50-8; 参见本书第124-5页。]
[46] [TRS 58.]
[47] [TRS 24.]
[48] TRS 24, 转引自Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc. , 32 NJ 358, 161 A. 2d 69 (1960) at 387, 161 A. 2d at 85.
[49] TRS 25-6.
[50] [在TRS 27页，德沃金讨论了第一修正案是一个规则还是一个原则。]
[51] TRS 26.
9[52] TRS 24-7.
[53] Raz和Waluchow强调了我所没注意到的这一重要问题。参见J. Raz, ‘Legal Principles and the Limits of the Law ’, 81 Yale LJ 823 (1972) at 832-4 and W. J. Waluchow, ‘Herculean Positivism ’, 5 Oxford Lournal of Legal Studies 187 (1985) at 189-92.
[54] 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889); TRS 23; 又见LE 15 ff.
[55] [有关德沃金的讨论，参见TRS 22-8以及LE 15-20。]
3[56] LE 265.
[57] [1932] A. G. 562.
[58] [参见 TRS 27.]
[59] 参见例如，E. P. Soper, ‘Legal Theory and the Obligation of a Judge’,RDCJ p. 3 at 16; J. Coleman, ‘Negative and Positive Positivism’, RDCJ p. 28. D. Lyons, ‘Principle, Positivism and Legal Theory’, 87 Yale Law Journal 415 (1977).
[60] [LE 65-6, 91-2.]
[61] [LE 72-3.]
[62] [LE 47, 67.]
[63] [LE401.]
[64] LE 67.
[65] LE 53.
[66] RDCJ 260.
[67] RDCJ 259.
.[68] [TRS 112, 128, 并参见TRS 93.]
[69] LE 78-9.
[70] [LE 103.]
[71] [LE 105.]
[72] [LE 105-6.]
[73] [本节第一段的另一个版本，见书末注释。]
[74] [TRS 81; cf. LE 37-9.]
[75] TRS 84-85。 |
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发表于 2006-2-23 09:30:18