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〖上海证券报 中国证监会上市公司监管部〗 2005-12-01 01:42
———评新修订的《公司法》、《证券法》对上市公司基本法律制度的重大调整和意义
上市公司是资本市场发展的基石和投资价值的源泉。随着证券市场的不断发展,上市公司已经成为推动企业改革和带动行业成长的中坚力量。但在我国资本市场\"新兴加转轨\"的特定时期,受体制、机制、环境等多种因素的影响,相当数量的上市公司在法人治理结构、规范运作等方面存在诸多问题,提高上市公司质量已经成为当前推进资本市场健康发展的一项十分重要而迫切的任务。
新修订的《公司法》和《证券法》的出台恰逢其时,两法在认真总结十多年来我国上市公司发展的经验教训的基础上,注重标本兼治,健全和完善相关法律制度,围绕当前资本市场发展需要着力解决的两大主题------规范与发展,为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了极其重要的法律制度保障。
健全和完善公司治理制度,提高上市公司规范运作水平
经过十多年的发展,在监管部门的不懈推动下,我国上市公司法人治理结构已经初步建立,确立了股东大会、董事会、监事会、经理层的治理架构,独立董事制度被普遍推行,并在董事会之下设立了薪酬、战略等专门委员会。但在上市公司的实际运作中,尚未形成权力机构、决策机构、监督机构与经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的良好的公司法人治理结构,导致公司治理\"失灵\",存在\"形俱而神不备\"的问题,突出表现在以下三个方面:
一是控股股东利用其控制地位损害公司和中小股东合法权益的情形时有发生。我国上市公司中,\"一股独大\"现象较为普遍,控股股东对公司具有绝对控制权,上市公司缺乏独立性。由于对控股股东和实际控制人的法律责任缺乏明确的规定,对其侵害行为缺乏必要的制约和责任追究机制,控股股东或实际控制人往往滥用其对上市公司的控制权,将上市公司变为\"提款机\",通过向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫费用等各种名目侵占上市公司资金或资产,或者通过不公允的关联交易进行利益输送,严重侵害了上市公司、广大中小股东和银行等债权人的合法权益,挫伤了投资者的信心,制约了资本市场的健康稳定发展,甚至给国家的金融安全和社会稳定造成了潜在的风险。
二是董事、监事、高级管理人员缺乏诚信意识,\"内部人控制\"问题严重。部分国有控股上市公司由于所有者缺位,董事、监事和高级管理人员均来自企业原来的管理团队,存在严重的内部人控制现象,导致公司运作不透明,信息披露的真实性大打折扣,股东对公司的监督权无法实现,难以形成有效制衡。与此同时,现行制度框架下对董事、监事、管理层缺乏有效激励机制,特别是缺乏在成熟市场普遍采用的与股权相联的激励手段,导致公司业绩和公司价值与董事、监事和管理层的收入无关,上市公司董事、监事、高级管理人员与公司股东之间缺乏共同的利益基础。
三是缺乏对中小股东的有效保护。由于中小股东在持股数量、资金和信息等各个方面均处于劣势,在上市公司进行再融资、重大资产重组等影响到全体股东权益的重大行为中,往往难以对公司事务和决策产生较大影响,而只能被动的用脚投票。在上市公司出现财务造假、控股股东掏空公司导致公司退市等严重违法违规行为时,中小股东也缺乏有效的司法救济手段。为保护投资者的合法权益,监管部门虽然出台了多项政策,在实践中得到了广大中小投资者的欢迎,但受制于部门规章的效力,无法追究违规者的法律责任,导致违规者成本低,难以产生应有的威慑作用。
针对我国上市公司治理中存在的上述突出问题,新修订的《公司法》和《证券法》结合市场的实际情况,将许多行之有效的监管实践在法律层面予以明确,并借鉴了国际上有关公司治理理论和实践方面的最新发展,从而在法律制度层面上为我国公司治理机制的进一步完善和发挥实效提供了保证,也为综合治理现阶段我国上市公司存在的顽疾提供了强有力的法律支持。
一、健全和完善上市公司治理结构
新修订的《公司法》体现了强制性规范和任意性规范的有机结合,凸显公司章程作为公司\"宪法\"的重要作用,赋予公司更多的意思自治,将过去许多强制性条款改为任意性条款甚至取消,允许公司章程在很多问题上,包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定,使得公司的经营运作更加灵活自主。同时,又对公司治理中存在的突出问题加以规范。
1、加强股东大会、董事会和监事会的制度建设。首先,新修订的《公司法》充实了股东大会召集和议事程序的规定,就董事会、董事长、副董事长、董事、监事会以及股东行使召集权和主持权的顺序作出了明确安排,解决了实践中召集人和主持人不履行职责,导致股东大会无法正常召开的困局。为防止个别股东滥用此项权利,扰乱公司正常的运营秩序,新修订的《公司法》还对股东行使召集权和主持权作出了必要的限制。同时,为提高公司决策效率,缩短了股东大会通知的时间,由提前30日发出通知缩短到提前20日通知,并将临时股东大会通知时间缩短为15日。
其次,新修订的《公司法》突出了董事会集体决策作用,强化了对董事长的制约,同时细化了董事会会议制度和工作程序。在表决机制上,增加了董事表决权的\"一人一票\"制,排除了赋予特定董事加重表决权或者限制特定董事表决权的可能。同时,取消了董事长为公司唯一法定代表人的规定,明确公司的法定代表人由公司章程规定；取消了董事长可以根据授权行使董事会部分职权的规定,有利于遏制实践中出现的董事长基于授权取代董事会的\"一言堂\"现象发生。此外,新《公司法》明确了董事长、副董事长、董事行使董事会召集权和主持权的顺序,解决了因董事长或个别董事丧失行为能力而使董事会陷入瘫痪的难题。
第三,新修订的《公司法》增加了监事会的职权,完善了监事会会议制度,强化了监事会的作用。《公司法》从监事会会议召开法定时限、议事方式、表决程序、决议规则、临时会议提议权、列席董事会、提议召开临时董事会等方面作出明确要求,促使监事会运作常规化和规范化；同时,明确监事会行使职权的必需费用由公司承担,确保监事会作为公司内部监督机构充分发挥监督公司董事和高级管理人员的权利,起到改善公司治理的作用。
2、确立了上市公司独立董事制度。新修订的《公司法》将上市公司设立独立董事作为法定要求,对监管部门推行的独立董事制度予以肯定,同时规定具体办法由国务院另行制定,为独立董事制度的完善预留了空间。
从国外市场的经验看,以英美为代表的普通法系国家在不改变原有公司治理结构的情况下,通过建立独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控能力的目的,有利于实现公司价值与股东利益的最大化。在我国设立独立董事,引入外部独立的力量参与公司的决策,对于维护社会公众投资者的利益,具有积极的作用,因此,独立董事制度应当继续实行并加以完善。
3、增加了公司的社会责任。新修订的《公司法》增加了\"公司应当诚实守信,遵守社会公德,承担社会责任\"的规定。强调公司的社会责任,为社会信用体系的建立提供了有力的法律保障。由于公司的运营不仅关系到股东、职工等内部利益关系人的利益,也对市场经济秩序和社会公共利益产生重要影响,因此,公司及其股东、董事、监事在追求公司经济效益最大化的同时,必须承担一定的社会责任。
二、规范控股股东和实际控制人的行为
1、明确界定\"控股股东\"、\"实际控制人\"和\"关联关系\",强化信息披露要求。新修订的《公司法》第一次在法律层面对\"控股股东\"、\"实际控制人\"、\"关联关系\"等重要法律概念作出界定,防止实际控制人通过\"影子股东\"或者关联股东实际控制上市公司来规避法律责任和义务。新修订的《证券法》在招股说明书和定期报告中,明确对公司控股股东和实际控制人的披露要求,使上市公司控制关系显性化,并要求有过错或者负有责任的控股股东和实际控制人对于发行中的虚假披露、变更募集资金用途等行为承担连带责任或者处以罚款。
2、禁止公司股东滥用股东权利。新《公司法》规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；造成损失的,应当依法承担赔偿责任。同时,引入国外公司法人人格否认制度,对于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
3、对关联交易进行规范。新修订的《公司法》在总则中明确规定,公司控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益,并要求由此给公司造成损失的控股股东和实际控制人承担赔偿责任,这对于控股股东通过不公允的关联交易从上市公司输出利益将形成必要的制度屏障。
4、对担保行为进行规范。根据新修订的《公司法》,公司为股东或者实际控制人提供担保,构成关联交易,存在利益冲突,为防止股东及关联人控制而损害公司和其他股东的合法权益,此类担保必须经过严格的法律程序,公司在一年内担保金额超过公司资产总额30％的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,关联股东应当回避表决。
上述对控股股东和实际控制人所作出的行为规范,对于解决控股股东占用上市公司资金、违规担保、从上市公司攫取不当得利等顽疾提供了强有力的法律保障。
三、完善对董事、监事和高级管理人员的约束和激励机制
随着公司股权结构的分散化,股东会中心主义逐渐转向董事会中心主义,董事从处理公司内部事务到对外代表公司,权力日趋扩大,有必要基于同步制衡强化其责任和义务。本次《公司法》修订,专章规定公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务,明确公司董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,确立并完善了赔偿制度和诉讼制度,高悬诚信之剑。同时,新《公司法》以人为本,在立法上放松了公司回购股份用于激励董事、监事和高级管理人员的限制,建立了合理的利益调节机制。
1、关于董事、监事、高级管理人员的资格。新修订的《公司法》规定了五种不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形；同时,增加了执行性规定,即公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效；强调董事、监事、高级管理人员在任职期间须持续满足任职资格的要求,否则,公司应当解除其职务。
2、强化董事、监事、高级管理人员的义务与责任。新《公司法》、《证券法》高举诚信大旗,明确规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,并具体规定了忠实义务和勤勉义务的具体内涵和外延。
所谓忠实义务是指公司董事、监事、高级管理人员无论如何不能将自己的个人利益置于公司利益之上,在个人利益与公司利益发生冲突时,必须无条件服从公司利益。据此,法律规定,董事、监事、高级管理人员不得与公司进行自我交易,包括挪用公司资金、公款私存、擅自与公司订立合同进行交易；不得谋取不当报酬,包括利用职权收受贿赂或其他非法收入、接受他人与公司的佣金归为己有、擅自披露公司秘密、进行内幕交易；不得侵占公司的财产,包括擅自谋取属于公司的商业机会及从事与公司的竞业活动、擅自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保等。如因未履行上述忠实义务而有违规收入的,应当归公司所有。
所谓勤勉义务主要是要求公司董事、监事、高级管理人员以正常合理的谨慎态度,对公司事务予以应有的注意,依照法律法规和公司章程履行职责,维护公司利益。新《证券法》借鉴美国萨班斯法案的规定,要求上市公司董事、监事、高级管理人员对公司的信息披露负有保证责任,董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见,监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见,通过上市公司董事、监事、高级管理人员的勤勉尽责, 使其对上市公司披露信息的真实性、准确性和完整性承担连带责任。新《公司法》对于董事、监事、高级管理人员未履行勤勉义务,给公司造成损失的,还作出要求其承担赔偿责任的原则规定。
3、允许股权激励,放松转让限制,构建管理层与股东的共同利益基础。长期以来,上市公司缺乏股权激励机制,管理层持股的合理要求无法实现,管理层的个人收入与公司业绩和市场价值脱钩,缺乏与股东价值取向一致的共同利益基础；另一方面,实践中的管理层收购因存在严重的道德风险问题也引发了社会的广泛争议。
本次修改的《公司法》立足于正面引导,首先,放宽了公司回购股份的限制,允许公司将回购的股份用于奖励本公司职工,并对回购数量、资金和实施时间作出限定,要求不得超过公司总股本的5％,回购资金来源于公司的税后利润,回购的股份应当在一年内转让给职工；其次,允许董事、监事、高级管理人员所持股份在任职期间可以转让,但要求其向公司申报变动情况,每年转让不得超过25％,在上市交易之日起一年内不得转让,离职后半年内不得转让,并受制于公司章程规定的转让限制,从而使得董事、监事、高级管理人员的个人利益与其任职期间的公司绩效紧密相联,充分调动管理层的积极性,促使其不断提高责任意识和进取精神,谋取公司价值和股东价值的最大化。为便于股东监督,公司须定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。
四、增强对中小股东权利的保护
投资者是证券市场的重要参与主体。保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益,维护投资者信心,对证券市场的健康发展至关重要,是政府监管部门工作的重中之重。新修订的《证券法》不仅以法律形式确立了证券投资者保护基金制度,而且在《公司法》中作出了诸多制度设计,最大限度地保护中小股东的合法权益。
1、上市公司可实行累积投票制。依据新《公司法》,股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议实行累积投票制。所谓的累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,股东所持的每一有效表决权股份拥有与该次股东大会应选举董事或监事总人数相等的投票权,股东可以集中或分散使用投票权。实行累积投票制度,可以使得中小股东有机会选出自己信任的董事或监事,改变董事会或监事会的构成。
2、增强了股东参与公司事务的权利。确保股东能够了解公司事务的实际情况,是保护股东利益的基础和前提。新《公司法》规定股东有权查阅公司章程、股东名册、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告等,对公司的经营提出建议或者质询。
在赋予中小股东召开股东大会的请求权、召集权和主持权的同时,新《公司法》还降低了享有临时提案权的股东持股比例,明确代表10％以上表决权的股东可以提议召开董事会临时会议,以保障股东积极行使权利,加大股东对董事、监事和高级管理人员行为的约束。
3、规定了股东大会、董事会无效之诉。股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求法院撤销。
4、确立了股东代位诉讼机制。在公司董事、高级管理人员侵犯公司权益,监事会(监事)或董事会(执行董事)逾期拒绝起诉,或者情况紧急、不立即起诉将会给公司造成难以弥补的损害的情况下,股东可以代位公司,直接以自己的名义向法院起诉以维护公司和自身的合法权益。对于董事、监事、高级管理人员进行短线交易的非法所得,股东也可以按照上述程序进行代位诉讼。
5、股东享有侵权诉讼权。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向法院提起诉讼。
6、股东享有股份收购请求权。由于上市公司实行资本多数决的决议机制,赋予异议股东以股份收购请求权,可以最大限度地保护中小股东的合法权益,在为异议股东提供退出机制的同时,也可以提高公司重大行为的效率。特别是在公司合并、分立或者转让主要财产时,持异议的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,与公司不能达成收购协议的,股东可以向法院提起诉讼,寻求公平价格。
从上述修改和补充看,新《公司法》和《证券法》从保护中小股东的合法权益出发,通过赋予股东知情权、质询权、股东大会请求权、召集权、主持权、提案权以及诉讼权利,保护投资者的积极性,增强投资信心,为维护中小股东的利益提供了有效的法律保障。
放宽并购管制,提高市场效率,优化资源配置
当前,我国国民经济正在加快融入全球经济一体化,产业转型和升级正在加紧进行,国有资产的战略性结构调整步伐正在加快。随着股权分置改革的积极推进,上市公司流通股和非流通股市场分割、价格背离的现象将逐步消失,股权结构将逐步分散,股票流动性增强,股价表现将更加真实地反映公司的价值, 并通过价格机制引导资本流向好公司,逐渐淘汰差公司,从而使股价成为上市公司并购的驱动性因素,可以预见,作为上市公司外部治理重要组成部分的控制权市场,将对控股股东和管理层形成有效约束,具有真正经济意义的上市公司并购活动将会增加,资本市场优化配置资源的基础性功能将得以充分发挥。
为了适应国民经济发展和战略性结构调整的需要,适应股权分置改革的市场新形势,新修订的《证券法》对于上市公司收购制度作出重大调整,其核心是放松收购管制,促进配置优化,培育控制权市场,发挥上市公司收购对于完善公司外部治理的重要作用。有关上市公司收购基本制度的重大调整主要体现在以下方面:
一、将强制性全面要约收购制度调整为强制性要约方式
本次修订对上市公司收购作出制度性的重大变革,将我国证券市场实行了十多年的强制性全面要约收购制度,调整为强制性要约收购方式,从而大幅降低了收购人的成本,减轻了收购人的义务,充分体现了鼓励上市公司收购的政策导向。
长期以来,我国上市公司股权结构过于集中,证券市场规模狭小,发达程度不高,一旦控制人发生变化导致公司受到负面影响,广大中小股东极可能被套牢,因此,强制性全面要约收购制度为中小股东的退出权利提供了法律保障。但实行强制性全面要约收购制度的结果是,收购人的收购难度加大,市场效率降低,而原有的、通常也是缺乏效率的管理层保留在原位的机会却在增加。
现行《上市公司收购管理办法》在公平与效率的平衡中,选择了注重公平,兼顾效率。为降低因履行全面要约收购义务造成的收购难度,通过行使豁免权及对流通股的要约价格作出调整来降低收购成本,鼓励上市公司收购活动,但从实际情况看,在股权分置的情况下,由于流通股价格与非流通股价格相差悬殊,上市公司收购的主要方式是协议转让非流通股,而要约收购因收购的资金成本和时间成本过高、面临公司退市风险而难以实施,且为履行义务而发出的全面要约收购往往是走过场,甚至存在人为操纵股价的嫌疑,在要约收购期间,公司股票市价大多高于要约价格,而要约完成后股价却一蹶不振,导致要约期间没有股东愿把股份卖给收购人,中小股东受到的保护很有限。因此,在现有的国情下,强制性全面要约收购制度在一定程度上牺牲了上市公司收购的市场效率,不利于发挥上市公司并购对于优化证券市场资源配置的功能。
根据新修订的《证券法》,在达到控制权\"假想线\"后强制收购人采取要约方式进行上市公司收购的法律框架下,收购人持股达到30％时,继续进行收购的,必须采取要约方式。此时,收购人可以根据自己的愿望按一定比例发出收购部分股份的部分要约,也可以发出收购全部股份的全面要约,因此,收购成本是收购人可控的,市场预期相对稳定,有利于提高收购的市场效率,推进控制权市场的市场化进程。
在新的法律框架下,收购人通过证券交易所的证券交易收购流通股的情况下,在持股达到30％,拟继续通过二级市场进行收购时,必须采取要约收购方式,证监会对此无豁免权。而在收购人通过协议收购方式取得控制权的情况下,收购人持股达到30％时,拟继续进行收购的,必须采取要约收购方式；得到证监会豁免的,可以采取协议收购方式\"一笔过\"。
由于收购人在上市公司收购中掌握主动权,可以根据公司的股权结构和分散程度来决定采取何种方式进行收购,不必担心在强制性全面要约收购情况下出现的公司退市风险,因此,收购人的收购方式将呈现多元化,既可以通过一对一的协议收购,也可以通过二级市场举牌收购,还可以采取主动要约收购,或者将上述方式混合运作。与此同时,基于价值发现的敌意收购将会增加,由此引发的收购与反收购、竞争性要约收购将会层出不穷,从而活跃控制权市场,使上市公司管理层面临随时被更换的压力,并购市场对公司管理层的行为约束将得以充分体现。
二、为提供市场化并购工具预留了法律空间
新修订的《证券法》明确界定了公开发行和非公开发行,并对发行条件作出富有弹性的规定,将非公开发行条件授权监管部门制定报国务院批准,这就为上市公司以股份作为支付手段进行并购重组预留了法律空间。
通过引入新增股份作为上市公司并购重组的手段,可以大大减轻上市公司的现金支付压力,有利于推动上市公司全面提升资产质量,支持上市公司做优做强做大。首先,绩优公司通过新发股份对同行业企业进行兼并,可以实现快速扩张和成长的飞跃,进而发挥协同作用,增强上市公司的核心竞争力,提高公司投资价值；其次,缺乏独立性的上市公司可以通过新发股份置换集团公司的相关资产和业务,实现整体上市,切实解决公司改制上市之初因资产剥离而产生的\"天生 \"缺陷；第三,缺乏增长潜力的公司,可以通过新增股份置换优良资产,引入有实力的重组方,改善公司资产质量,增强公司的盈利能力和持续发展能力,切实保护上市公司及中小股东的合法权益。
市场化的并购支付手段的增加,极大地提高了并购重组的市场化程度,为上市公司提供有效的资本运作平台,有利于优化上市公司结构,有利于增强资本市场的吸引力,有利于发挥资本市场有效配置资源的基础性功能,夯实证券市场的微观基础。
三、对中小股东的保护机制
对于被收购公司的中小股东来说,除要约条件适用于所有股东外,新《证券法》还补充规定在部分要约的情况下,收购人应当在收购要约中约定,被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的,收购人按比例进行收购,从而确保对所有股东的公平对待。
为避免收购人因要约收购导致公司退市,致使被收购公司股票丧失公开交易市场,中小股东缺乏退出渠道,新修订的《证券法》结合《公司法》有关上市条件的规定,明确如果要约收购导致被收购公司股权分布不符合上市条件的,该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人有义务收购,从而为上市公司股东提供了平等退出的机会。
实践中,一些动机不纯、不具备收购实力的收购人,在取得上市公司实际控制权后,操纵财务报表,迅速掏空上市公司并金蝉脱壳,严重侵害了上市公司和广大中小股东的合法权益。对此,新修订的《证券法》延长了收购后再次转让控制权的锁定期,由过去的六个月调整为十二个月,增大了收购人侵害公司行为被发现的可能性,有利于防范恶意收购,更好地保护中小股东的合法权益。
四、增加了\"一致行动人\"的概念
在过去的上市公司收购实践中,收购人出于规避要约收购义务或者避免浮出水面等方面的考虑,采取\"影子股东\"隐形收购、通过一致行动人分散持股等方式,直接影响了上市公司收购的透明度。
新修订的《证券法》引入了\"一致行动人\"的概念,将\"通过协议或者其他安排与他人共同持有\"的股份与收购人所持股份合并计算,作为共同收购行为纳入监管范畴,扩大了信息披露义务责任主体的范围,从而大大增强了上市公司大宗持股变动和收购信息披露的真实性、准确性和完整性,防止收购人通过种种安排,规避信息披露和要约收购等法律义务。
五、强化收购人及其实际控制人的法律责任
在放松全面要约收购的同时,新修订的《证券法》从加大事后处罚力度入手,对于违反收购相关规定的收购人及其实际控制人,大大强化了相应的法律责任,较之原《证券法》,相关规定更为清晰明了,便于执行。
1、未履行法定义务的法律责任。新修订的《证券法》将上市公司收购人纳入\"其他信息披露义务人\",对于收购人未依法履行上市公司收购公告、报告、发出收购要约等义务,擅自变更收购要约,或者披露内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,监管部门对收购人责令改正,给予警告,并处以罚款,并对直接责任人给予警告和罚款。
同时,限制收购人行使表决权。新修订的《证券法》明确规定收购人未履行报告、公告、发出要约等义务或者擅自变更要约的,在改正前,收购人及其一致行动人持有的股份不得行使表决权。据此,收购人即使取得股权,如未履行法定义务,也将面临无法行使控制权的风险,从而对收购人违法收购上市公司起到有效的遏制作用,有利于把好市场的准入关。
2、损害赔偿责任。收购人及其实际控制人利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益的,监管部门对其责令改正,给予警告；情节严重的,处以罚款。
给被收购公司及其股东造成损失的,收购人及其实际控制人应当依法承担赔偿责任,并对直接责任人给予警告,处以罚款。
3、内幕交易和操纵市场的法律责任。由于上市公司收购属于对公司股价有重大影响的敏感信息,几乎每一家上市公司控制权的变化都会引起股价的异动,甚至存在收购人利用内幕交易在二级市场获利而空手夺取上市公司控制权的问题。针对收购人作为内幕人可能会利用信息优势进行内幕交易、操纵市场以牟取不当得利的问题,新修订的《证券法》大大强化了处罚力度,不仅责令处置非法持有的证券,没收非法所得,而且处以非法所得1--5倍的罚款,并对直接责任人予以处罚。
此外,考虑到上市公司收购活动的复杂性以及法律规定的原则性,新《证券法》授权监管部门依照立法原则、结合市场实际情况制定具体办法,体现了新《证券法》原则性与灵活性的高度统一。
随着《公司法》、《证券法》的实施和相关配套规则的出台,以及股权分置改革的不断深化,控股股东、管理层与中小股东之间的共同利益基础将逐步形成,公司法人治理结构逐步完善,控制权市场趋于活跃,一批透明度高、竞争力强、讲诚信的上市公司群体将形成,资本市场将为上市公司的发展提供广阔的平台,上市公司质量的提高也将不断增强资本市场对投资者的吸引力。 |
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发表于 2005-12-1 07:20:50
1)增设董事长不履行职务的应对措施。新《公司法》(下简称"《公司法》")第110条第2款规定:"董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。"(2)增设有关董事会临时会议提议权的规定。《公司法》第111条第2款规定:"代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。"(3)明确规定董事拥有平等的表决权。《公司法》第112条第2款规定:"董事会决议的表决,实行一人一票。"(4)删去了董事会可以授权董事长在董事会闭会期间行使董事会部分职权的规定(《公司法》第115条)。(5)明确规定上市公司应当设独立董事和董事会秘书。《公司法》第123、124条分别规定:"上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。""上市公司设董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等事宜。"