【恢复性司法专题研讨】黑话与专业背景——再访sdwzk兄否定之否定与同一性

littlekid

sdwzk兄说用英文表达不清楚，其实差矣，何止用了英文，希腊文（dialektos）德文（rechtsstaat）全上了的，因为兄台曾批评balance0322的帖子不像论文的样又不够调侃，那我就想要不来个又论文样又调侃的，看兄台满意否，既然不满意，那小弟这里就不用了。

再者，兄台说我“对刑法中犯罪的认识仍然停留在犯罪的实然的态度上，而没有从规范论的立场上看待刑法的机能的话，我认为您还是应该再在刑法方面深入您的认识。——谁都知道专业背景很重要。”而且“囿于实然的讨论，而不从改革的角度上讨论极有可能偏离了讨论的正确轨道。”

这句话我是大大的感兴趣的，因为诚如兄台所说，刑法上我涉猎还确实不多。但“规范论”我还是知道一点的，本以为兄台会为了那句“否定之否定”而采取一元方法论的立场来反驳我，不料最后竟说小弟我没看明白，就口无遮拦，造出这许多口水来。闲话少说，来谈谈规范论——这可是基础法学的根本问题。规范和事实的截然二分在当代已是为人所公认的一个公理了，但既然二分那有如何来“否定之否定”或者说“同一性”呢？而且犯罪与规范之间他们的同一性到底何在呢，犯罪又怎么来发展规范呢？一句黑话或许为我们提供了线索，“刑罚是对犯罪意志否定之否定”（黑格尔，《法哲学原理》，页103）。黑格尔的意思是说，犯罪人本身有其自由意志，其犯罪行为实际上是对其自由意志的侵害，这样，对犯人所加的刑罚惩罚就是一种正义，刑罚如是便超越了犯罪。因为犯罪仅仅是为刑法规范所否定，只有一次否定，只有到“刑罚”，才又一次否定，最终达到犯罪的功德圆满，正义也得到了实现。看来这是sdwzk兄误将规范做了刑罚去了（我猜想过程是：某文献中将“刑罚”误作“刑法”，而sdwzk兄记忆时将“刑法”误作“规范”了，当然仅仅是猜想来着）。那么二者的“同一性”又作何解呢？同一者，想必指意义，但规范和事实——前者经验的—后者超验的、前者固有的—后者超越的（考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,页135）——如何具有同一性呢？也许是传统逻辑三段论（banana）形式毒害太深，以至于认为事实与规范可以通过涵摄来达到意义上的同一性，事实上这种同一性是早就被扬弃了的，类型理论、事物本质以及考夫曼基于“关系范畴”的类推早就已经超越了这种传统的“同一性”。另一种“同一性”又是来自黑话，因为刑罚侵害犯罪者，犯罪者侵害被害人，所以二者——他们都是事实——获得了形式上的同一性（黑格尔，《法哲学原理》，页104-06），但奇怪的是这里也只是提到刑罚和犯罪之间的纠葛，却并没有扯上规范。不知道兄台指的是何种同一性？

“谁都知道专业背景很重要”，是的，也许我俩的专业背景差异委实过大，故我只能猜测兄台表达的意思了，见笑见笑～

lawer67

哈哈。。。看了台兄帖子，想起了侠客岛的经文，与石破天的故事。在下看来，如果讨论国外的著作，最好还是用原作者的语言来讨论的好，这样，就不会有因翻译造成的歧义了。

sdwzk

http://www.china.org.cn/chinese/law/246991.htm
http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=138056
http://news.sohu.com/14/36/news212123614.shtml

这个贴子不特别针对主贴，而是为恢复性司法所展开的一系列的回帖中的一个。当然，上面的三个链接只是不甚严谨的提示——因为我只是略读了一下，但其功能在于揭示一种原生态的司法。但是，由于我赖的花时间在这上面纠缠，所以，只提供了三个。这当然要感谢google所提供的方便。目的在于反驳斑竹先生对于这方面实务知识的缺陷。轻罪是实务的界定（构成故意伤害罪的起刑标准），但是，当实务终于明白单纯的伤情鉴定已不是定罪的唯一要素，我们的刑事司法程序终于迎来了恢复性司法的曙光——这个曙光在我看来其意义大于实践。同样的情况也出现在盗窃罪的认定中，比如实务的起刑标准为1000（北京），但是，刑法典从来没有明示数额犯的唯一性，反而在高法关于盗窃未遂的解释中，以情节严重或者以盗窃数额巨大的财物为目标作为未遂可罚的基准，这显然是一种对正确理论的回归——从侧面反射出唯数额论的可笑之处：即刑法所提供不是对于贵重物品的保护，而是对不法侵夺他人占有、排斥他人支配的禁止。所以，犯罪是对规范否认，刑法所维持的规范的同一性（否定之否定）。——我愿意原谅littlekid兄对这个问题的无知，但不愿意他继续在他无知的问题上的继续发挥。同一性的意义在于其在共同体中角色的确定性，以及规范的统一的认同性。这种同一性体现在刑法上的人的要求就是人格体。简单的说，规范的同一性的功能在于确定某一个违反规范的行为是不正常的，由此确认规范的有效性。因为规范才是维持社会共同体的基础。所以，我可以负责任的告诉littlekid兄，您的猜测是完全错误的。虽然littlekid兄从黑格尔的法哲学出发表达了一些正确的倾向，但可惜是希望从法哲学的角度推论出任何部门法的基本原理，这是完全错误的。所以，虽然littlekid承认了对刑法的涉猎未深，但我还是不愿意看到littlekid兄在这个问题上的继续纠缠。同时，littlekid兄的很多疑问或许有利于其在法学上的继续深入，但我不认为有必要在专业问题上的继续探讨。另外，我认为，如果littlekid将更多的精力放在恢复性司法的探讨上，而不是放在关于刑法的机能上，也许更有利于本次讨论的深入。当然，为了使您对于我的表达有可指责的依据，我有责任指出我的一些阅读资料，如雅格布斯的《行为、责任、刑法》、《规范、人格体、社会》。我不希望您借助于一些法哲学的讨论来否定或猜测我关于刑法学的认识。

我对于斑竹先生给您的加威毫不在意——如果按照弗洛伊德的说法恰好表达了我的在意——是的，我确实注意到了加威的事实，但我还是对这种没来由的加威表示一些我的一些疑惑——包括给我前贴的加威——由此，也可以反射出斑竹先生并没有认真的读贴子，即没有注意到某些精华所在。对于那些借助于自身的权力在表达自己的态度的人，我向来不置可否。但我仍然希望其仔细地读贴子，客观公允地行使权力。人的谦逊不单是人格的展示，更是知识上的尊敬。虽然某些时候我的用词或许有些不当，但我仍然愿意表达我对于知识的尊重——尤其是有来由的知识的尊重。

我需要向野樵兄表示敬意，我一再声明我是来找书的。同时，我很遗憾书没有找到却落到了口水里。但当我有心情厘清某些看法的时候，我仍然愿意发挥一下拙见。但对于littlekid兄所“知道的”规范论，我还想还是超出了我的知识背景。虽然littlekid不愿意承认知识背景的重要，但可惜的是，我还是祭出了知识背景这片旗帜——众所周知，这是论坛，而不是普法的课堂。

sdwzk

我由于刚刚注意到斑竹先生对我善意的提醒——他称之为意见，却以警告的方式表明。对此，我是感谢的，我只所以反复地指出某人没有仔细地读我的回贴，是因为这是一种事实——其一、这不是一种指责，如果斑竹先生以及其他人仔细地阅读了回帖，并忍受住了若干错别字的折磨。其二、指责我的方式又何尝轻于我指责他人的方式呢？我想这只是角色转换的缘故而已。

区区一个找书人，看了敢兴趣的东西——恰好这个东西在我的专业范围之内——发表一些相对专业的看法，试问回帖的诸位有几个有刑法学背景或者有刑罚执行方面的经验？对专业漠视而陷于轻信之中，这才是“某个时代”的遗风。试问斑竹先生是否客观公允地分析了我的分析意见？如果您缺乏相应的专业背景或者实务经验，我想您还是应该审慎地表达您的提醒或者警告。因为，我可以负责任地告诉您，您的实务经验是过时了的。虽然我没有集中地回复您的贴子，却被littlekid兄牵着鼻子脱离了讨论的主题，陷入了口水之中——如果您不认为脱离了主题就是口水的话，我收回口水这个词。但如果您综合地阅读了这些帖子的话，您应该肯定我的一些表达是善意的，并且是专业的。我只对专业负责，表达的尖锐只是一种个人风格——但我个人以为我仍然是相当收敛的。虽然“我是随手写的。”——我的刻意的随意只是一种谦虚的表现，我想在此再次表达这种个人风格。但斑竹先生显然对这种个人风格表示不满。

但如果斑竹先生能够正确地导引讨论奔着恢复性司法的主题而去，我认为这是正确履行斑竹职责的表现。但是，可惜的是，我们看不到这种行为，却看到对于口水的纵容——对我的口水，以及对于littlekid兄的口水。而且，斑竹先生仅仅对自己的主贴进行了一次有价值的重申，却没有了下文。但您再次重新阅读您的文章的话，您的贡献在于指出了一种潜规则的威胁，但是，运行机制？解决机制呢？所以，我只是指出您斑竹先生实务上的缺陷而没有深入分析其意见。相应地我对野樵兄的帖子分析的则更为深入一些——由此也引起了littlekid兄的指责，并且比我的表达更加抽象化、更增添了异域色彩。但同时，这种方式也更加地偏离了主题——恢复性司法，如果大家都忘却了的话，我愿意再提醒一次，同时提醒诸位再回过头去仔细地读我的评析帖子——并且大大地分散了大家的注意力，也牵引了我的注意力，在此，我提示littlekid兄对此要负一定责任的。虽然，他表现了自己强悍的外语能力，却用在了错误的地方。

我愿意再进行更深入的回顾，但可惜的是我要下班了，所以，我仍然希望斑竹先生保持适度的控制能力，控制个人的好恶和情绪，让主题更加深入。

littlekid

说明几点：

1所以和sdwzk兄讨论，是因为兄台语言相当的幽默并富有表现力。

2网络上的讨论只是讨论，天马行空也未必是坏事。Just for fun，不是吗？

3上网找书来到这个坛子也是缘分，在我，是恨不得早点与书园结缘的，早点找到自己门道的话，根基也不致如此浅薄了。希望兄台也可以找到对自己有帮助的东西。

“批评”就其本来面目来说是一个中性的词，但如果我的讨论令兄台心下不爽，真诚的道个歉。但请别扯上其他人，错，全在我。

何太痴

嗬嗬，为了不使大家产生误解，在下特将发给SDWZK兄的留言发在这里：

sdwzk兄，在下实在不得不指出几点你在每个回贴中都不停在重复的东西：

第一，你几乎在每一篇帖子中都指责他人没有认真看你的贴子，但是不论你对野樵或是在下的回复，却都显而易见地误读甚至曲解了目标贴中非常明显的材料和观点。

第二，你不断强调自己只是随手写的，但同时你却又指责他人为文的随意性。最开始我就在专题讨论的说明贴中讲清楚了，我们没有野心对专题进行深入的学术探索，只是希望在对一定的材料的占有和阅读的基础上，基于不同的阅读经验和学术背景，进行一定的思考和交流。论坛是非常随意的地方，具有丰富材料的长篇固然欢迎，三言两语也未尝不可，只要不是无聊的灌水，都是非常欢迎的。至于在下给你所加的一分，只是版规如此而已，凡是回帖较多自然会得到加分，阁下也不必在此强调自己的不会看重。

第三，或者在你看来他人的帖子极富攻击性，因而将之称为口水贴；而在你看来没有攻击性的帖子，你又称之为太过平淡。但是在他人看来，阁下为文何尝不是如此？交流的前提就是，不论你认为他人的材料、逻辑、结论、水平较之于你如何，你都能尊重并且逐一进行分析和点评。不要学文革遗风，先给人家戴一顶无聊的帽子再说。在下承认，在学力上在下可能根本无法望野樵、littlekid、lawer、balance诸君以及阁下之项背，但在下也不得不指出，即便如此，在下的思考也不是说一无是处的；更遑论其他诸君了。

每个人的观察和思考都会有这样那样的谬误，在下也一样。阁下学识与见识不用我来肯定，只是在下有这么些意见，恳请考虑。



在下之所以有此留言，正是由于sdwzk兄某些回帖均有与专题讨论无关涉嫌阁下所谓的“口水”内容。其目的，与sdwzk兄在回帖中的所自称的目的是同一的，那就是不要让学术讨论变成无谓的意气之争。
对于您提出的我可能确实存在的问题，在下一定虚心接受。
当然，如果前述对于sdwzk兄某些回帖内容的判断只是在下的误读，在下在此诚恳道歉，还请阁下接受！

又及：
littlekid兄，此事纯系在下错误解读sdwzk兄的文字而引起，实在感谢兄台古道热肠．

asyoda

sdwzk,

You're not on the same track Littlekid is...

前的刑事司法领域，我们一向认为我们所追求的正义，只有亚氏的平均以及分配式正义。（我个人非常赞同罗尔斯主张的相对正义）重视惩赫的古典理论充斥着目前的刑法理论。近代法制，犯罪行为被认为是犯罪者对整体社会利益的侵犯，国家代表受害人对犯罪进行报复，恶有恶报是刑罚执行的主要思想基础，这是人类共有的感情。但是随着文明的进步，刑罚的观念也不断的发生转化，社会学派抬头，刑罚的目的也越来越注重新派倡导的的教育、修复。

  让我们先来回答一下下面这些问题：
  一、检讨现行刑事司法体系所追求的正义是什么。（价值是什么）
  二、RJ是否与我国的现有刑事司法制度存在不可调和的矛盾。
  三、RJ在我国的本土是否存在运用的可能（我们的焦点应该是如何去运用RJ在传统的司法体系而决不是去建构一项新制度去推翻现有制度。）

方蕾

看到“恢复性司法专题研讨”这几个字眼，心里有些惊喜。因为我对这一问题颇感兴趣，也略有研究，很想听听学堂朋友的看法。可看到讨论的内容，应该说是比较失望的。谈几点看法，在批判他人的同时也愿意接受他人的批判。当然，借题发挥，也谈一谈当前中国部门法学界的一个怪现象——泛（法）哲学主义。
其一，网友们的焦点集中于价值/哲学层面，从而人为地使问题复杂化。当黑格尔、考夫曼、雅格布斯充斥于行文之中，表面上抬高了文章的口味和水平，其实却掩盖了内容的苍白和空洞。我们或许并不关心某些类似话语之间所存在着的深刻差异甚至矛盾，也不关心学者在使用同一术语时所存在的不同学术背景和研究框架。结果，就象贺卫方先生在批判某一教授中所言，“‘老马‘共‘海克’一色，润之与老蒋齐飞”（参见http://heweifang.fyfz.cn/blog/heweifang/index.aspx?blogid=40972）。以此次讨论为例，我们并没有看到作者对刑罚理论的梳理，只看到一些外国人名片言只语的堆彻。当然，我无意于诋毁黑格尔等人在刑罚理论上的贡献，但请允许我冒昧地指出，在西方刑罚哲学研究理论谱系中，尤其是恢复性司法理论的研究中，黑格尔的影响并不算大，其理论更绝非前沿和重点。
其二，为什么是黑格尔及其他？紧接下来是一个较具普适性的话题，为什么言必称黑格尔及其他？这是研究的需要或者是研究形式的需要？恐怕诸多网友都有类似的经历，经常在读到一些作品时莫名地读到一串奇怪的人名，如哈贝玛斯、马克思、韦伯、黑格尔，昂格尔……如果说引用马克思是特定时期法学研究的需要，那么引用哈贝玛斯、韦伯、黑格尔，昂格尔等是否也是新时期法学研究的需要？回到贴子所提出的问题，相信不少网友也有我一样的困惑，黑格尔理论与恢复性司法究竟有何联系？如果有，这种联系是必然的还是偶然的？如果是偶然联系，那么这种研究是否已经扭曲了学术的本意？当然，需要说明的一点是，“黑格尔”、“否定之否定”卷入恢复性司法研究之中或许是因为跑题之缘故，但讨论的进路却不免让人担忧。经典作家并不能成为抢占理论制高点的台阶，同样，经典作家的理论也不能成为所有部门法理论的普适性标准。
其三、恢复性司法的研究路径（我的结论）。鄙人以为，恢复性司法的研究应从价值层面的研究转向技术层面的研究。坦率地说，西方刑罚学界对恢复性司法的价值基本上达成共识，或者说大同小异。但在价值的具体落实上却差异颇大。换言之，我们现在的问题或许是我们应该怎么做，而不是我们要不要这样做。而事实上，研究前者不管是在难度上还是在资源耗费上都要高得多。至少，猜测型、臆断型、书斋推理型等等研究方式都不再适用，而这恰恰是中国诸多学者的软肋。
因篇幅限制，我便不再赘述。由于论坛性质所限，我的一些论断并未援引相关资料，如有时间，今后补上。欢迎诸位赐教。

littlekid

引用第8楼方蕾于2006-02-27 21:03发表的“”:
看到“恢复性司法专题研讨”这几个字眼，心里有些惊喜。因为我对这一问题颇感兴趣，也略有研究，很想听听学堂朋友的看法。可看到讨论的内容，应该说是比较失望的。谈几点看法，在批判他人的同时也愿意接受他人的批判。当然，借题发挥，也谈一谈当前中国部门法学界的一个怪现象——泛（法）哲学主义。
其一，网友们的焦点集中于价值/哲学层面，从而人为地使问题复杂化。当黑格尔、考夫曼、雅格布斯充斥于行文之中，表面上抬高了文章的口味和水平，其实却掩盖了内容的苍白和空洞。我们或许并不关心某些类似话语之间所存在着的深刻差异甚至矛盾，也不关心学者在使用同一术语时所存在的不同学术背景和研究框架。结果，就象贺卫方先生在批判某一教授中所言，“‘老马‘共‘海克’一色，润之与老蒋齐飞”（参见http://heweifang.fyfz.cn/blog/heweifang/index.aspx?blogid=40972）。以此次讨论为例，我们并没有看到作者对刑罚理论的梳理，只看到一些外国人名片言只语的堆彻。当然，我无意于诋毁黑格尔等人在刑罚理论上的贡献，但请允许我冒昧地指出，在西方刑罚哲学研究理论谱系中，尤其是恢复性司法理论的研究中，黑格尔的影响并不算大，其理论更绝非前沿和重点。
其二，为什么是黑格尔及其他？紧接下来是一个较具普适性的话题，为什么言必称黑格尔及其他？这是研究的需要或者是研究形式的需要？恐怕诸多网友都有类似的经历，经常在读到一些作品时莫名地读到一串奇怪的人名，如哈贝玛斯、马克思、韦伯、黑格尔，昂格尔……如果说引用马克思是特定时期法学研究的需要，那么引用哈贝玛斯、韦伯、黑格尔，昂格尔等是否也是新时期法学研究的需要？回到贴子所提出的问题，相信不少网友也有我一样的困惑，黑格尔理论与恢复性司法究竟有何联系？如果有，这种联系是必然的还是偶然的？如果是偶然联系，那么这种研究是否已经扭曲了学术的本意？当然，需要说明的一点是，“黑格尔”、“否定之否定”卷入恢复性司法研究之中或许是因为跑题之缘故，但讨论的进路却不免让人担忧。经典作家并不能成为抢占理论制高点的台阶，同样，经典作家的理论也不能成为所有部门法理论的普适性标准。
其三、恢复性司法的研究路径（我的结论）。鄙人以为，恢复性司法的研究应从价值层面的研究转向技术层面的研究。坦率地说，西方刑罚学界对恢复性司法的价值基本上达成共识，或者说大同小异。但在价值的具体落实上却差异颇大。换言之，我们现在的问题或许是我们应该怎么做，而不是我们要不要这样做。而事实上，研究前者不管是在难度上还是在资源耗费上都要高得多。至少，猜测型、臆断型、书斋推理型等等研究方式都不再适用，而这恰恰是中国诸多学者的软肋。
因篇幅限制，我便不再赘述。由于论坛性质所限，我的一些论断并未援引相关资料，如有时间，今后补上。欢迎诸位赐教。

兄的批评以及这个批评所秉持的立场，都是小弟认同的，但是小弟的这篇东西目的却是批评sdwzk 兄的另一个帖子，或许到这个语境和脉络里面理解我的这个帖子会较为合适。但是小弟现在却找不到sdwzk那篇帖子了，相当抱歉。

但是，另一方面，一个时代的精神氛围与文化思潮会相当深入地侵袭到具体问题的研究中，这种最为根本的倾向在具体的学说探讨中也是无法忽略的。这却也是个不争的事实，比如小弟当前关注的二十世纪美国因果关系学说中的一条理路——因果关系法律政策说，就很明显地受到了法律现实主义思潮的影响。

当然，学界中学术文章言之无物，却动不动掉大师书袋的现象，小弟也是不赞同的。毕竟，拿大人物的只言片语做做秀是不会增加我们知识的总量的。

兄的批评路径是值得赞赏的——虽然这个批评的结论小弟较难接受。跳出争论之外看争论，是所谓的元理论（meta－thoery），足见兄的思考的犀利。请兄将自己全面的看法另开新帖子讨论，我怕跟在下面埋没了。期待兄的大作。