【恢复性司法专题研讨】法理之光论坛愚石君对野樵兄观点的点评

何太痴

浙大法理之光论坛的愚石君对野樵兄观点的点评：

   野樵先生云：“所谓恢复性司法就是指利用恢复性司法程序通过恢复性司法方式处理某些刑事案件的全新的司法手段。这里的恢复性我认为可以这样理解：由于这种司法理念将刑事案件的定位从犯罪行为对国家社会秩序的破坏，改变为将犯罪定位于犯罪嫌疑人与被害人之间的矛盾纠纷的基础上，从而将对犯罪的处理从对犯罪行为的处罚定位于主张对犯罪嫌疑人和被害人之间关系的恢复，从而使得被破坏的社会关系恢复的角度上。”

   我的浅见：将犯罪定位于犯罪嫌疑人与被害人之间的矛盾纠纷的基础上，将动摇依靠惩罚观理念而奠定的整个刑罚理论基础。

野樵

不知道法理之光的愚石兄怎么会对我的观点有所点评，不过得愚石兄指点，在下不甚荣幸，顺便在此回复几句吧。
   我之前的那几句话其实也不过是信手写写，没有经过仔细的思考，所以说到动摇刑罚理论基础，在下实在是没有想过那么多。但说回来，其实将犯罪定位于犯罪嫌疑人与被害人之间的矛盾纠纷的基础上，我想也未尝不可。我大胆的设想一下，我们就将犯罪定位于犯罪的行为人对被害人合法利益的侵害，那么犯罪就分为这样几类：一、以自然人个体为被害人的犯罪；二、以法人为被害人的犯罪、三、以国家为被害人的犯罪；四、同时有两个或者两个以上类被害人的犯罪。其中，以自然人和法人为被害人的犯罪完全可以通过恢复性司法的理念去处理，如果不行可以由其选择是否通过普通刑事诉讼的程序来处理。当然，在这里存在一个司法机关为什么介入及介入正当理由的问题。我想，司法机关作为公民委托管理者的成员机构，可以通过公民的委托来介入这类纠纷之中。换句话说，在这类案件中，司法机关的权力来源来自于公民或者法人的委托。而对于被害人是国家或者包括国家的犯罪，国家可以通过立法的方式来表达自己的主张，即这种态度和主张是前致的。在这里，国家其实也是作为一个单独的主体出现，但这一主体有特殊性。我们可以把国家看作是由全体公民作为股东（权且这样称吧）的法人，其意思的产生要通过股东的合意来形成，在这种情况下由于其意思前致，并且由于意思形成的长周期，因此，对于犯罪，不适用恢复性司法程序，而通过普通刑事程序来追究。这只是看到愚石兄的观点后的一点即兴看法，必然是错漏百出，但为了让大家能够参与讨论，我还是表述了出来，等着大家拍砖啦，哈哈！！

何太痴

愚石先生对恢复性司法的再点评：

这两天读了《高尔及亚》篇，柏拉图在里面主要表述了他的惩罚观。读后不禁联想到恢复性司法的问题。我对此有以下几点疑问：

   一、恢复性司法实现的是何种正义？

   按照经典作家的分类，正义可以分为分配的正义、交换的正义和矫正的正义。司法是实现矫正正义的重要途径之一，但必须明确分配正义是第一位价值的正义。目前分配正义只能是形式上的，所谓实质的分配正义还要靠政策等方式实现。司法更重要的任务是对通过对权利的救济使人们回到一种形式分配正义的安排之下。那么恢复性司法能否实现传统司法功能的跳跃——从原来矫正形式分配正义转向矫正实质分配正义，此有待商榷！

   二、惩罚理论与恢复性司法之间的悖论！

   近代人类文明发展过程中，国家的强大和集权逐渐使刑事惩罚权收归国家，从而奠定刑法理论中犯罪客体理论，从而国家有了审判、惩罚犯罪嫌疑人的权力，进而有了罪责刑相适应的刑罚学说。现在将恢复性司法作为一种制度引入必将成为刑事理论中的怪体！

   三、恢复性司法真的是一种有必要的创新吗？

   刑事诉讼法本身所具有的功能包容了众多的法律主体，甚至通过形式诉讼法自身的完善，规范公检的侦察行为、检察院的自侦起诉行为以及法院的司法行为；完全可以转移释放犯罪受害人和亲属因受侵害产生的一些情感，同时国家惩罚权力的运用也可以缓解犯罪嫌疑人在被害人之间的“以牙还牙”紧张关系！

     因此，我的结论：恢复性司法在刑事理论逻辑上是否可视为国家刑罚权的一种挑战？

    请各位多多指教！