恢复性司法的理念

何太痴

在下却恰恰认为，sdwzk兄回帖中每一句话都可以扩展为文，成为一篇此次专题讨论的绝佳文章。
野樵兄与在下意思相同，并没有野心要将每一个专题都作成如何理论博大、体系精深的学问，仅仅是通过这样一种方式，与学术背景、阅读经验存在形形色色差异的同好们交流思想、增长知识、开拓视野而已。

在下斗胆请sdwzk兄也参与此次研讨，不知能否应允？

野樵

sdwzk:

题目虽好，恐怕讨论不出什么东西来。因为，恢复性司法不单是一个理念的问题，更是一个实践的问题，它代表了一种美好的愿望，但是 ，考虑到基数庞大的罪犯群体，以一种效率极为低下的制度如何应付日益攀升的案件数额，是必须予以考虑的东西。目前，虽然高层以至于具体的执行部门推出了一系列的人性化监管改造措施 ，但想将恢复性司法推至审判环节，更多的问题是实务上难以接受。即便是前者，更多的停留在宣传效应上，因此，我对恢复性司法不抱乐观的态度。但仍希望诸位发表拙见，以便大家相互学习促进。

说到恢复性司法的理念，我始终认为是对犯罪行为的新的认识角度和对待态度，这对于我们现在的刑事诉讼的理念和程序设计的进步是有益的，至少提供了一个全新的修正方向。而恢复性司法的方式也可以成为对现行司法行为的一种有益补充。从实践的角度来讲，我在办案的过程中其实有很多案件可以通过恢复性司法的方式去解决问题，从而实现最优效率，比如在某些轻伤害案件中的公诉转自诉的处理方法就可以说是引入了相当程度的恢复性司法方式。我曾经调解过几起类似案件，效果很好。至于基数庞大的犯罪群体的问题，我的看法是，由于恢复性司法并不是用来取代现行司法模式，而是作为一种补充性的程序，因此，可以通过对恢复性司法的实施范围的控制来解决，不知sdwzk兄怎么看？还请道出其详。

野樵

还有十天截稿,大家加油啊,哈哈!!

sandfly

第一次接触这样的题目，希望能借此学习学习

何太痴

期待sandfly朋友的大作！

balance0322

论恢复性司法的理念及其实现


一、恢复性司法的思维起点
1974年加拿大安大略省基陈纳市，两个年轻人实施连续的破坏性犯罪的案件。在该案件中，两名犯罪嫌疑人通过打破他人窗户、损坏教堂和商店等方式，共侵犯了22名被害人的财产。但他们虽然在法庭上承认了被指控的罪行，却拒绝履行对被害人进行赔偿的法院判决。后来，通过当地缓刑机关和宗教组织的努力，两名犯罪人与被害人分别会见后，两人认识到自己的错误，对自己的行为道歉并交清了赔偿金。而所谓的恢复性司法这一刑事司法模式，也于此揭开了序幕。
所谓恢复性司法，在联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中定义为:它是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。 恢复性程序通常是指在非法院的第三方的协调和主持下，由犯罪行为人和被害人双方通过对话的方式，来协商、调和矛盾并共同确定责任。这确定下来的责任一般是由犯罪人对被害人进行补偿、赔偿或者社区服务，但这种责任确定下来并且实现后，则犯罪人不再进入普通意义上的刑事诉讼程序，这就是所谓的恢复性结果。恢复性司法通过犯罪人、被害人和作为第三方的社区组织的对话，在谅解、理解、妥协的基础上共同确定对被侵害法益的补救方法，从而从给被侵害的法益提供了一种愈合和补偿的可能，以恢复正常的社会关系和社会秩序。这和通过惩罚过错方的传统态度去看待犯罪截然不同，恢复性司法实际上是给犯罪行为人重新融入社会、防止被害人的报复性侵害以及犯罪人的日后损害的发生提供了一个新的解决思路。
以上述的思维起点为进路去寻求恢复性结果的实现过程，恢复性司法总是让人觉得这种对刑事案件的处理模式强调非正式的协商和对话。而以此为基础的司法程序解决犯罪这种严重侵害社会的问题往往使人怀疑恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注和对社会整体利益的忽略。但事实上，一个犯罪行为的所引起的社会反应是多方面的。在传统刑事司法程序中，国家司法机关所进行的追诉活动是意图通过刑罚来惩戒教育犯罪人、安抚被害人、缓和社会其他成员对犯罪的愤慨和恐惧、对潜在犯罪进行震慑等一系列的连锁效应来实现社会正义，并维护社会秩序。可以说，在这种司法刑事司法理念中，程序设定的前提是将犯罪作为一个类行为，而将涉及其中的社会人界定为一般人来看待的。在这种思维当中很少也很难过多的顾及到具体犯罪行为中犯罪人、被害人以及其他涉及其中的相关人的感受。此外，在一个犯罪行为当中，实际上直接被侵害的的对象是被害人，但在传统的刑事司法理念中，被害人的权益是作为被侵害的社会法益中的一个附属品来参与刑事司法活动的。
此种针对犯罪做出的一系列司法上的操作是通过国家这一主体来追究犯罪人对社会的侵害，一旦有罪行发生必须按法定程序介入。这是国家的一种积极反应，处于主动地位，而对于包括被害人、社区成员、犯罪者自身对犯罪行为的反应则一般处于被动的状态，是对犯罪行为非正式的消极的反应。这后一类社会反应更多表现为当事人主观心理状态，但主观状态会在将来对他们的行为产生影响。在传统刑事司法体制中更多的是关心前一种积极反应，对于处于被动状态的消极反应及其对将来的影响缺乏预测能力和控制力。而恢复性司法则将着眼点放在这里，并试图通过在这一过程中，将司法机关或一定的社会组织以恢复性司法促成者的身份以引导的方式介入当事人、犯罪人等对犯罪行为的反应， 从而增加这种反应的程序性和规则性。使之由不可见，不可预知的状态在“桌面”上呈现出来。
另外，“在恢复性司法的发起者看来是完成了由犯罪是侵害国家到犯罪侵害被害人、社区利益这一观念上的改变。”  并试图通过恢复性司法这一“规范司法机关、当事人和社会成员共同应对犯罪的相互作用的过程"  来完成利益多元需求下的协作方案。而这一过程，实际上考量了参加者的主观目的、一般的价值要求和他们置身其中的客观环境的综合考虑"，从而完成一个在操作上有灵活性、在责任上具有协调性、对后责任结果具有可预测性和司法成本的便宜性的处理方案。
二、从恢复性司法模式的争论看恢复性理念的凸现
恢复性司法，在产生之初便引起了众多的争论，批评之声也不绝于耳。从对恢复性司法的批评来看，其主要理由有以下几点：
第一，恢复性司法难以使犯罪人产生理想的道德变化。因为，虽然在理论上恢复性司法的主张者意图通过犯罪人与被害人面对面的交谈,让犯罪人产生悔罪心理，但实际上在恢复性程序中,面谈的时间很短（一般是45分钟）,接着犯罪人可能就会被释放,如此短的会见难以让犯罪人(尤其是青少年犯罪人)产生内在的道德变化，其当时的悔罪行为也多可能是一种投机行为，以此来避免传统刑事责任的承担。
第二,“恢复性司法的期待目的值得商榷。恢复性司法的目的是要将犯罪人、被害人恢复到犯罪发生前的状态。然而，犯罪发生前的状态并不一定是一种理想的状态,有可能是犯罪人、被害人本身处于失业状态中。”工作、教育难以落实。
第三，“恢复性司法有可能导致歧视性结果。恢复性程序通过排除特定种类的犯罪人参与从而加强了既有的种族和阶级偏见。同时,犯罪人和被害人的生活状况可能相差较大,而调解者可能处于中产阶层,这时他必然会倾向于与其生活背景比较相似的一方,由此产生歧视性的结果。”
第四，公共危害私法化。某些犯罪行为可能严重侵害了社会关系、公共秩序，但由于当事人选择了恢复性司法程序而使得公共社会秩序难以保障。经常提

balance0322

到的一个例子是对妇女的家庭暴力。家庭暴力的存在对社会危害很大，但由于犯罪人和被害人之间的特殊关系，双方选择恢复性司法程序的可能性很大。而在这种情形下，则很有可能把男子对其妻子的暴力行为私法化,将其视为私人的事情，而私下解决，但此类行为却依然持续存在，难以保障社会、家庭的稳定。
第五,“恢复性司法缺少对被害人的责任的界定。有些犯罪是由于被害人的原因引起的,被害人存在过错,理应承担一定的责任,而恢复性司法往往把责任都强加给了犯罪人。”
通过上述批评的理由我们可以看到，对恢复性司法的批评主要是集中在对恢复性司法的程序设计和落实问题上。但恢复性司法作为一个全新的制度理念，其程序不完善是必然的，也是可以修正的。其实也正是由于这种不完善的存在，才让我们拥有更多对恢复性司法模式的司考空间和改进可能。我认为，对于恢复性司法这一新事物，至为重要的，是其提出的对犯罪的认识新角度，和对待犯罪处理的全新理念。
首先，恢复性司法提出了被害人、被告人、社区利益平衡理念。在以公诉程序来处理犯罪的程序中，公诉方处于垄断地位。因此，为了弥补被告人在刑事诉讼中的弱势地位的问题，为了增强刑事诉讼的对抗性，平衡诉讼双方关系，则被告人中心论成为近现代刑事诉讼的核心理念。但问题是，在犯罪中，直接被侵害并受到危害的是刑事被害人，但被害人在刑事诉讼中几乎无所作为，完全处于被动地位。那么，在这一情形下，被害人的权益能否实现其实就只能寄存于公诉方的主张。这样，在犯罪行为中刑事被害人自我主张和维护本身权益的能力就被忽略掉了。20世纪70年代，被害人保护运动及被害人学兴起,被害人在刑事诉讼中的权利保护有所加强，“但被害人的地位与权利仍是传统司法模式问题最集中的地方之一” 。
当然，还有社区。在传统的二元对抗的诉讼模式中,社区也没有发言权。但实际上社区作为一个小的人的集合组织，其也有自己本身的利益。犯罪行为对社区安全利益的侵害，在传统的刑事司法模式中也是被忽略的。但恢复性司法则注意到了被害人、被告人、社区的利益平衡问题，认识到了三者利益的一致性及其对于预防打击犯罪的积极作用。
其实，司法过程中的恢复性理念。在现代刑事司法理念中，赔偿、矫正、报应是其中的主要构成理论。但赔偿司法作为一个刑事立法上的概念，主要是指不当得益的返还。而在传统刑事司法模式中，犯罪被看作是对国家的侵害。因此，在传统刑事司法领域，被害人得到的赔偿实际上在法律理论上是对国家的赔偿。但这就无法顾及和解释非物质性损害的赔偿问题。在矫正司法意识中，犯罪所造成的物质与非物质损害都可以得到回应，但这种回应将非物质性损害转化为物质性损害进行补偿。并不是所有的非物质性损害都能通过这种转化得以充分弥补,比如说人际关系的恢复，当事人内心状态的恢复等。犯罪报应理念是最传统的理念，它通过对被告人科以刑罚来保障社会秩序。但这种使犯罪人孤立并游离于社会之外的肉刑或监禁刑，实际上是在用一种侵害来弥补另一种侵害。但它并不能完全从心理上弥补犯罪行为所涉及的各方的心理缺憾和犯罪行为所产生的非物质性损害。但是，恢复性司法对待犯罪不仅仅注意到了犯罪中的物质损害补偿、非物质性损害、社会平等之追求，更注重了社会关系的恢复。认为社会平等即在关系上的平等，当与犯罪有关的每一方当事人都获得平等对待，考虑到了犯罪所涉各方的尊严，考虑到了对其中各方的心理关怀。可以这样说，“犯罪的发生通常不仅是造成不平等的原因,而且有时也是先前存在的不平等现象所造成的后果，因此,将事物恢复到犯罪发生之前的情形,通常情况下不能实现社会关系平等的目标"相反,为了使犯罪问题得到妥善的处理,和确保类似的事件不再发生,人们必须对犯罪发生的社会关系进行反思,力争建立一个平等社会关系的理想状态，” 其实，这才是真正的恢复性理念。
三、恢复性司法的理念的实现
通过上面的论述，我们可以看到，其实恢复性司法的理念主要体现在：被害人、被告人、社区利益平衡理念和司法过程中的恢复性理念上。而对于具体案件来说，恢复性司法的最终目的是对案件处理结果中被害人、被告人、社区利益平衡的追求和对案件恢复性结果的追求。恢复性程序归根结底实际上就是为了保障实现这样的案件处理结果。但是从目前恢复性司法实施的现状来看，恢复性司法的程序还存在大量的缺陷，恢复性司法存在的范围也很有限，而由于程序本身的问题，恢复性司法所能产生的效益也大大打了折扣。可以说，从目前的情况来看，由于犯罪的种类、形态和具体情形不同，所以对社会的危害程度也是不同的。在社会容忍的范围之内，有些犯罪可以通过恢复性程序来解决，但还存在大量的犯罪是不可能通过目前的恢复性司法方式来处理的。所以，想用恢复性司法的模式来取代目前的传统刑事司法模式是不实际的。恢复性司法从现在的情况来看，只能作为现行刑事司法模式的一种补充性程序，用以解决一些可以允许由犯罪人、被害人、社区自己解决、处理和协商的犯罪。那么，是否恢复性司法理念所追求的平衡结果和恢复性结果就只能通过恢复性司法的程序来实现呢？是否恢复性程序就只能是目前存在的调解、协商等手段呢？我认为未必。其实通过对现今普通刑事司法模式的部分修正，可以将恢复性司法的理念部分的融入于现行刑事司法模式当中，使其尽可能的去追求恢复性结果的实现。另外，再划定适当的范围，作为恢复性司法的生存空间，用以补充传统司法的不足，这样才可以更全面的去实现恢复性司法的理念。

balance0322

郑重声明:
1.恢复性司法也是偶比较感兴趣的话题,有感于何斑斑的责任心结束潜水生涯发上这篇文章
2.此文有和野樵私下交流， 谢谢他对本文的意见和指引,希望早点看到你的文字
3.笑一个

野樵

呵呵，这傻孩子终于把大作发上来了，我可没你这么专业的论文，我到时候就随便说两句吧，谢谢，balance0322给面子，发出了第一篇关于这次论题的文章。

东吴学子

初读恢复性司法让人茫茫然,然后是眼睛一亮,待了解后往往大多数人不屑一顾,又是一个理想状态的东西.看来和辩诉交易等制度一样的命运,我也在思考这个理念的价值是很伟大的,但该如何实现本土化,其在中国的本土化资源有多少,该有那些前提制度要架构,未来又是怎样?请高人有以教我

东吴学子

给个链接,提的都是问题:
http://law.nju.edu.cn/keyandongtai/salon/salon-03002.htm

可以加深自己的理论功底不错

sdwzk

刚顺着30楼提供的链接看了一下狄小华的讲座，觉得他至少弄错了一个核心概念，即将刑事诉讼的目的与民事诉讼的目的相混淆，认为二者是同质的，即纠纷的解决。但从民诉与刑诉区分以来，刑诉主要由国家垄断，为公诉，个别情况下允许自诉。所谓公诉意味着诉的本身已经脱离了自由处分的原则，即必须强制地被解决——公诉、审判、执行。所以，法定起诉主义要求诉的不可撤回性。一些人，甚至一些学校的老师都没弄清楚这个区别，错以为公诉时公诉人拂袖而去，应该按撤诉处理——滑稽之至。如果保留刑诉与民诉的分野，就不能认为刑事诉讼的目的在于纠纷的解决。必须清楚一点，即恢复性司法不能普遍的适用，所谓的复合正义或者恢复性司法只是一种理念，是从属于特殊预防的基本价值之下的。若将特殊预防一般化就会导致主观主义刑法的泛滥。起码在我国刑法刑诉理念起步阶段是完全不合适的。

野樵

这一点上，同意sdwzk的观点，希望兄继续参与讨论，给我们普普法啊！！：）

sdwzk

野樵兄过谦了，我只是读读贴，回回帖，转念之间随手写的东西，不必过于重视。而且，一时间措辞不当之处多多，兄台能认真看就很感谢了。共勉共勉。

风舞影

恢复性司法理念和制度同其他制度（如诉辩交易制度)一样，其施行不仅取决制度本身的合理性，更有赖于一系列配套的制度是否齐备和成熟，有赖于司法官的素质，有赖于民众对法律的尊重信赖程度，有赖于社会风气和诚信状况等等，如果脱离了这些因素，再好的制度真正实行起来就会变样。就像传销在国外是一种很有效的销售手段，可是引进到国内就成了诈骗的代名词一样。
  顺便向野樵兄报到！我来了！

shadow

斑竹的头像好看

cureman1996

同意楼上兄弟的观点，就目前我国的司法状况，尚有太多的问题需要整理清楚，从理论到实践的转换尚有很长的一段路程要走。但法律界朋友们千万不要放弃，应为路是人走出来的。
同时 在下也会仔细的拜读一下版主的电子资料。您辛苦！