刑事探讨
目录：· 特殊贿赂案件侦查取证谈
· 轻伤害案共同犯罪的三种基本类型
· 存疑有利于被告原则的理解、适用
· 关于单位犯罪概念的探讨
· 论刑事证据的客观真实
· 现代刑事司法理念之我见
· 非法证据排除规则是消除刑讯逼供的治本之策
· 侦查程序改革及公安机关应对之策
· 如实供述中的坦白、自首与立功
· 浅谈刑事证据开示制度
· 浅议索债型非法拘禁罪和绑架罪的区别
· 对以送达最后一名当事人裁判文书的日期为结案时间的质疑
· 审理刑事自诉案件司法能力若干问题探析
· 试论刑事自诉案件和解或调解的可行性
· 善意取得制度在侦查阶段的适用探讨
· 浅谈轻伤害案件中的共同犯罪问题
· 抢劫罪若干问题探讨
· 转化型抢劫罪若干问题研究
· 刑事证人拒证的法律思考
· 窝藏、包庇罪的界定与相邻罪名的区分与运用
· 交通肇事后找人顶罪的司法认定
· 浅析供电系统职务犯罪原因及预防
· 非法证据排除规则
· 应将死刑复核程序修改为审判程序
· 关于共同危险行为责任免除的两点思考
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特殊贿赂案件侦查取证谈
法学理论界和司法实践对贿赂犯罪的理解均有狭义、广义之分，狭义的贿赂罪即刑法所规定的标准贿赂罪，是行受贿赂双方行为人之间的直接的钱权交易行为，广义的贿赂罪则是指无论行为人作案手段如何花样翻新，只要本质上属于以权力换取利益，就属于刑法所规定的贿赂罪。特殊贿赂案件即是指除标准的(即狭义)贿赂罪以外符合钱权交易本质的那些贿赂案件。在市场经济条件下，贿赂犯罪形式发生了很大的变化。作为贿赂犯罪要素之一的金钱和财物已不再是另一要素------权力的单纯的交易对象，而仅仅成为权力的交换内容之一。另一些非财物亦非金钱的财产性利益纷纷登台亮相，成为与权力相交换的筹码，也就是说，随着市场经济的发展，贿赂犯罪之钱权交换的本质虽未变，但钱权交易的形式已产生了多种变化。特殊贿赂案件的侦查取证，是指司法机关在查处特殊贿赂犯罪案件中，为揭露、证实和查获特殊贿赂犯罪分子所进行的有别与查获一般贿赂犯罪分子方法的专门调查取证工作。由于特殊贿赂犯罪分子作案的主观恶性较大、犯罪手段诡秘狡猾，且发案的领域广，所以决定此类案件的侦查取证工作更复杂、更困难，下面结合实践谈谈这类案件侦查取证的主要方法。
(一)利用情报信息员取证
情报信息员是司法机关为了侦查活动的需要，经过有关部门的批准，对社会特定人员秘密培养训练，并交待任务让其为司法机关提供案件情况消息的人员。由于这种人员的选拔、任用和其工作手段都是秘密进行的，所以，人们称他们为“秘密信息员”或“内线”、“秘线”；还有的称为“耳目”、“密探”等。不论对他们的称谓如何，其目的都是司法机关为了利用他们开辟案源，收集罪证和揭露犯罪的。因此，为了使情报信息员真正能成为设立在贿赂犯罪分子身边的一种秘密武器，并让他们能成为能为我所用和能为我所控， 必须注意以下事项：
一是他们选拔来源要可靠，防止反渗透。因此情报信息员的政治素质和业务素质的高低，对侦查工作成败的关系极大。因此，总体要求上，他们应具备一定的文化程度和政治理想，应勇敢、坚强、不怕牺牲，并且具有机动灵活、敏捷反映的能力。如果懂外语、会开车、摄像、能操作电脑的，更应优先选拔。试想，他们见了犯罪分子就心惊胆颤，不敢靠近，怎能发现犯罪行为？如果他们没有文化或文化程度太低，怎能秘记犯罪分子的书证和谈话要点？如果他们对执法机关本来就很反感，又岂能为执法机关服务呢？所以，我们选择他们时，一定要把那些正义感较强，对腐败现象深恶痛绝，并且反映快、动机纯的人发展为对象，以适应我们的侦查工作需要。
二是要加强对情报信息员的引导。由于情报信息员都是从社会各行各业中物色的特定人员，有的还可能根据侦查需要而从轻微的犯罪人员中挑选的，因此，对他们参与执法机关的侦查工作必须严格要求。在领导途径上应当单线接触、专人负责，面越窄越好，每个情报信息员在任何情况下，只能接受专人、专线的纵向式领导，而不应接受多人复线的横向式领导。为严格纪律和保守秘密，情报信息员的身份情况，活动情况应建立秘密档案，姓名应一律编数字代码或其他符号代称。
三是在使用情报信息员中，要精密安排，适时指导。情报信息人员不论从哪方面讲，毕竟都不如专业的侦查人员，个别紧急情况下，可能还会出现临时交待任务临时上阵的情形。因此，对他们参与的每个侦查环节，负责与他们联系的执法干警都必须严密关注，不但要精心设计，而且要精心策划、精心指挥和具体指导，以保证为他们完成任务创造良好条件。比如，某受贿10万元的饭店经理利用时间差作案后，检察机关一直查获不到赃款的去向。后来，起用一名与该经理比较熟的饭店舞厅的舞女作情报信息员进行密探活动。为保证及时得到情报后能将罪犯和赃款同时查获司法人员不但为该舞女提供交通便利，而且还告诉了专线领导的手机号码和传呼号码。几天后，该舞女终于在火车站附近的一家银行发现了被告人的活动，经电话传讯给检察人员后，当即在车站银行查出了那笔赃款。
(二)办案人员化妆取证。
化妆取证是司法办案人员根据侦查工作需要，不着工作服装、不露执业的神态而索取案件证据的一种工作方法。这种方法取证的优点起码有如下三个方面：第一，可冲淡与调查对象之间的严肃气氛，使被调查人，特别是证人在无警惕、无惧怕和无特别感觉中提供证言或证据。第二，可以促进案件保密工作。这是因为有的特殊贿赂案件没有被告人的口供或其他直接证据，往往需要从其他方面收集间接证据来加以印证，因此，为了不打草惊蛇，不被犯罪分子发现我们的侦查计划，以保证办案工作的顺利进行，司法办案工作人员可以扮演成其他工作人员到有关部门调查。比如，装扮成税务人员以正常的税收活动去检察有特殊贿赂嫌疑的企业纳税情况，扮演成审计人员去审查特殊贿赂犯罪人单位的帐目等。第三，容易取到视听密录证据。由于办案干警化妆后是以常人的身份出现，不易引起被调查人，包括行、受贿双方当事人的注意，这样，有利于办案人的秘密录音、录相活动。
化妆取证虽然在一般的贿赂案件证据侦查中也使用，但是，从证据认定方面看，它与特殊贿赂案件的化妆取证仍有不同。比如取到的视听资料在一般贿赂案件中不易作为证据使用，而根据特殊贿赂案件证据的概念和特征，这种秘密取到的视听资料是可以作为证据使用的。
(三)注意选择突破口取证。
特殊贿赂犯罪案件之所以不好认定，除了其他因素外，主要是“一比一”证据现象太多。因此，为了克服这种现象，我们必须进一步提高侦查能力，在周密计划的基础上，抓住主要矛盾，认真分析每件个案的案情，然后选准突破口，千方百计扩大证据来源，以最终达到降制罪犯的目的。下面就几种特殊贿赂犯罪案件在“一比一”证据的情况下，怎样选择突破口问题谈谈我们的体会。
1、夫妻唱双簧贿赂。
如前所述，此类特殊贿赂案件之所以形成“一比一”证据的情况，是因为贿赂犯罪分子为逃避打击，自己故意不出面直接收受贿赂，而让妻子接受。案发后，有职务的人不强词夺理不承认，无职务的人胡搅蛮缠说不知道。对这种情况，实践中多是把功夫下在受贿人妻子身上，从其妻子身上打开缺口。因为，从这种特殊贿赂案件本身来说，其家属不是案件的直接参与者，对案情的来拢去脉只知一二，不知全部，因此，讯问中，她的回答必然因欲盖弥彰而出现破绽，在无懈可击的情况下，加上其本身心理因素不稳固，便宜于瓦解和突破。比如，某政府领导在发放家属楼的工程承包中，承包人为感谢他，两次共向其妻行贿1万2千元。案发后，只有行贿人的供词，证据出现了“一比一”。办案人员为取到受贿方的口供，把突破口选在这位领导的妻子身上，使其在反复工作的基础上交待事实真相。
2、利用时空差贿赂。
这种形式特殊贿赂“一比一”证据形成的原因大致有三种情况：一是受贿人不供述；二是行贿人不承认；三是贿赂行为涉及的证据人或证据单位出据间接证据凭证有困难。而这三种情况的证据不宜索取问题几乎都与时空差距太长有关。比如受贿人因事先有逃避法律惩罚的计谋，不承认自己的贿赂行为与贿赂后果有必然的关系。行贿人会以时间太久、记不清事由为借口不作犯罪交待；而有关证据人或证据单位则会以不知道行、受贿双方的犯罪行为为理由，不保存有关证据凭证或票据存根。在这种情况下，我们认为应将突破口选择在证据人或证据单位身上较为适宜。因为我们这里所说的证据人或证据单位主要是指了解案情、或为案件的发生提供了某种条件的“第三人”，而这种“第三人”在主观故意上并未有与案件的发生存在直接或间接的牵连关系，如果认定他们的行为，只可作意外事件，或者最多以过失行为对待。正是这种利害关系清楚，涉及案件因果关系的事实与“第三人”无关或关系不大，所以从“第三人”方面索取间接证据时，他们思想负担小，积极性高，大多情况下愿意或主动为办案人提供。
从实践中看，贿赂案件证据的索取方法从整体讲，一是从内围取证，即从被告人口供上突破；一是从外围取证，即从其他人身上或场所取证。在外围取证方面，除犯罪分子的一些书证、物证之外，大多是涉及案件的间接证据。我们这里所讲的从“第三人”方面获取的证据主要说的是间接证据。根据《刑诉法》规定的证据要求，在没有直接证据的情况下，只要其他间接证据确实、充分，并能形成证明案件成立的链条的，可以证实被告人有罪和处以刑罚，所以，我们只要从“第三人”方取到足以认定案件性质的证据后，就不怕被告人的狡诈抵赖了。
应当讲明的是，从“第三人”方面收集间接证据时，不要苛刻要求，只要有能够证明事实真相的基本证据就行。比如，行贿人张某为给某厂长行贿，一年前在个体五金商店购20寸彩电一台送了“礼”。案发后，虽然该个体商店老板已找不到发票存根了，但是，从其销货的帐目上看有记载，同时，该商店老板还能清楚地记起当时与行贿人一起把彩电绑上自行车的情景。那么，商店老板出具的销货帐目和捆绑彩电的证明可以作为间接证据使用。如果非要让把发票存根找出来不可的过分要求，必然放纵犯罪分子。
3、以“借用”为名的贿赂。
以“借”为名的特殊贿赂形式是当前现实生活中比较多见的情况。由于贿赂分子作案前先把“借”的外衣披在身上，一般情况下很难取到被告人的口供。虽然按照《证据》的法律规定对案件的认可主要不在被告人的口供，但是，某种情况下为了把案件办得更扎实，也为了有力地对犯罪分子的主观心理加以揭露，我们有必要取到被告人的直接口供。那么，应该采取何种方法让被告人开口呢？实践证明，只凭面对面、干巴巴地突审和压力是取不到理想的效果呢。而有效的方法应当从分析被告人的动机、手段、目的和犯罪结果上去扩大证据的侦查和收集，然后，把确凿的证据摆在其面前加以降制。这是因为贿赂犯罪分子既然要达到贿赂的犯罪目的，那么，在作案前或作案的过程中，其主观故意和手段必定有所表现和流露。这一点又恰恰是他们疏漏防范和发案后易被攻破的焦点。比如工商干部张某为从辖区某工厂索要摩托车，明知该厂生产伪劣产品而有意不管，并多次在该厂领导面前叫苦叫累说，他管辖的区域面宽线长连个交通工具也没有，希望借该厂一辆摩托车用。在说者别有用心，听者心领神会的情况下，该厂拿出一万余元为这名工商干部买台摩托送到家。名义上这台摩托是借用，而实际上，该工商干部使用了两年，直到案发后也没有还归的意思表示。然后，该干部硬是以“借”的理由不承认是受贿。在这种情况下，检察机关在掌握足够的证据后，抓住该犯明知该厂有问题而不管和有意暗示该厂为自己送摩托的犯罪心理，手段和目的给予揭露，使其在作贼心虚的思想矛盾中交待了犯罪事实。
4、关于利用婚丧嫁娶、压岁钱、住院探望等贿赂。
这种贿赂形式之所以特殊，是因为行贿方为从受贿方索贿到某种私利，不是采取直来直去的贿赂手段，而是采取绕圈子的方法，以此实现犯罪目的的。由于此类贿赂行为多是行贿方单方的安排，所以一方面让受贿方钻了空子，会以没有向对方索贿、也没有为对方牟取私利提供方便而拒绝承认受贿；另一方面，又会因为行贿方的证据不力或其他间接证据不成完整体系而丧失证据作用。在此情况下，如果出现“一比一”证据，办案人员不必惊慌失措，抓腮烦恼，而应把主要精力向行贿一方转移。因为世上没有无缘无故的恨，也没有无缘无故的爱。既然行贿方要给受贿方送“礼”毕竟有他的理由。在突破这种理由的基础上，我们还应该结合行贿人送“礼”前后与受贿人的有关来往关系。所处环境进行综合分析，以此证明这种行为是否与贿赂有关。比如，有关大企业公司经理为支持下属一个小公司经理的工作，在小公司经理的请求下，大公司经理为其借款30万元。两年后，小公司经理还了借款外，还净赚50万元。为感谢大公司经理，小公司经理在以后很可能还会有求于大公司经理的心态中，以过年的机会送给大公司经理的孩子5000元压岁钱。起初，本案除了小孩承认收了5000元的事实外，行、受贿双方都不认为是贿赂行为。后来，经过政策教育，行贿人才说出压岁钱的目的是为了感谢和利用大公司经理的实话，就此，案件被突破。
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轻伤害案共同犯罪的三种基本类型
司法实践中，由于轻伤害犯罪罪行较轻，量刑较低，共同犯罪问题一直受到漠视，理论上也很少有人论及。对法定刑在三年以上有期徒刑的犯罪如重伤害，共同犯罪的适用不成问题，但对于法定刑在三年以下的轻罪，司法者往往从限制打击面的角度考虑，很少认定共犯。在此背景下，对多人共同致伤的案件，因分清各参与人的罪责、证明每个行为人的行为均独立成罪比较困难，以致此类案件往往久拖不决，甚至不了了之，使被害人的合法权益得不到应有的保护，并进而导致一系列社会矛盾。
笔者认为，轻伤害犯罪案件虽然量刑较轻，但与其他量刑较重的犯罪如重伤害犯罪具有相同的法律构成特征，共同犯罪的理论也同样适用于轻伤害案。
一、实行犯中的共犯类型
实践中，轻伤害案的共犯一般有下列三种情形：
1、叠加型，也称复合型。是指各参与人的行为所造成的结果机械相加而达到轻伤害的程度，或者是一参与人的行为扩大了另一参与人的行为后果，而达到轻伤害程度的情况。如甲、乙共谋伤害丙，甲、乙各用器械分别砸掉丙一颗门牙。这种情况就属于典型的叠加型共犯模式。如果在伤害过程中，甲用刀具在丙的脸上划了一个长度为３厘米的伤口，而乙用另一刀具使该创口长度增加了０．５厘米以上。在此情况下，乙就属于扩大了甲的致伤结果。无论是哪一种情况，丙被伤害的后果均系甲、乙二人的共同行为所致，甲、乙两人都应对丙的伤害结果承担罪责。
2、混合型。即有证据证明某一伤害结果系多人共同所为，但又无法分清具体责任的情况。如甲、乙、丙共谋伤害丁，三人持砖对丁头部一阵乱砸，造成丁脑震荡。在实践中要查清到底是哪一砖造成了该伤害后果，显然是不客观的。但如果就此认为案件事实不清而不对行为人予以处罚的话，也是不公正的。
3、帮助型。就是指一人的行为为另一人的伤害行为提供了必备条件。该条件与伤害的结果之间存在着因果关系。如甲、乙共谋伤害丙，丙察觉后就跑，被乙拉着，甲上前用匕首将丙扎成轻伤。乙虽不是丙伤害结果的直接造成者，但却为甲最终伤害丙提供了帮助。
二、非实行行为中的共犯类型
非实行行为一般包括组织行为、纠集、策划、指挥行为、教唆行为和帮助行为。我们在办理轻伤害案件时，也不能忽略这几种行为的存在。
1、组织行为。犯罪行为的组织者一般往往隐藏在背后，不直接实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，但在集团犯罪活动中，却起着十分重要的作用。正是由于有此组织行为，才使得集团中各成员的行为协调一致，使犯罪目的更容易实现。轻伤害案件虽是轻微刑事案件，但也不排除这种组织行为的存在，轻度暴力常常是犯罪集团实施严重犯罪的手段，当犯罪目的没有最终实现之前，往往首先表现为轻伤害。因此，在实践中，我们要充分重视此类犯罪的存在。
2、教唆行为。教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为，常表现为用语言劝说、请求、挑拨、刺激、怂恿、诱骗、授意甚至胁迫等方法，使被教唆人产生犯罪意图或强化犯罪意图，进而实施犯罪。对轻伤害案件中的教唆行为可根据其作用的大小、教唆方法的不同，依据共同犯罪来追究其刑事责任。
三、间接实行犯
除上述所列的实行犯与非实行犯共犯外，在轻伤害案中还常出现一种特殊的犯罪行为类型，即间接实行犯，其虽不属于共犯的范畴，但却与共同犯罪有很多相似之处。
轻伤害案中的间接实行犯是指不亲自实施伤害行为，而是借助他物或其他依法不承担刑事责任的人实施伤害行为而达到犯罪目的的人。通常表现为利用动物伤人、唆使没有达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人实施伤害他人的行为等。
上面讲到的仅是我们根据司法实践的状况对轻伤害共同犯罪所作的一般性分类，而实际生活中轻伤害案件往往是复杂的，在坚持打击的同时，也要坚持具体问题具体分析，坚持主客观相一致，不能片面扩大共同犯罪的范围。对情节较轻，同时又具备多种应当从轻或减轻处罚情节的参与者，可在责令其赔偿损失的基础上，不起诉或免于刑事处罚；对那些情节显著轻微的帮助者，不按犯罪处理。
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存疑有利于被告原则的理解、适用
——兼谈几则案例的处理
[内容提要]：人民法院在处理刑事个案过程中，时常遇到案件事实存在疑问而难以作出准确认定的情形，本着刑法的谦抑性，对此应作出有利于被告人的结论。区分不同情形而正确应用存疑有利于被告原则对被告人权利的保护与刑罚权的制约，显然有其重要性。
[关键词]：合理怀疑解释推定
存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论。亦即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。该原则也被称为罪疑惟轻原则，“是指犯罪事实上存在与否在证据上尚有合理怀疑时，则本乎刑罚解释谦抑性的作用，应为有利于被告之推定”。①其最常见的表现形式是在数额犯罪中，当被告人的供述与其他言词证据不一致时，以其中较低的数额认定，即所谓的就低认定规则。存疑有利于被告原则需要解决的是证据与证明的问题，而从法律层面上看，刑事诉讼法第140条第4款所规定的存疑不起诉制度、第162条第3款所规定的罪疑从无制度，都是存疑有利于被告原则在刑事诉讼中的运用与体现。
一、存疑有利于被告原则的理论依据
首先，在我国古代，为体现仁政对举证后所产生的疑问即有存疑有利于被告思想的反映。《尚书》记载：与其杀不辜，宁失有罪。与其增以有罪，宁失过以有赦。而《唐律.断狱》亦规定：诸疑罪，各依所犯以赎论。其次，存疑有利于被告是由刑事诉讼的本质特点决定的。在刑事诉讼中，基于无罪推定的原则，控方必须提供证据证明被告人实施了特定的犯罪行为，被告人没有自证无罪的义务。而与强大的国家机关相比，被告人始终处于不利地位，如果不提升其地位、权利，则极易使被告人成为诉讼的客体而非主体。其三，刑法与刑罚的功能也决定了存疑应该有利于被告。现代刑法确定了罪刑法定原则，刑法、刑罚的权益保护功能与自由保障功能必须达到相对的平衡，刑罚作为最严厉的制裁手段，只应在必要及合理的范围内实施。在案件事实存在疑问时作出有利于被告人的认定，客观上维护了司法的自由保障功能，体现了刑法的谦抑性。
一、存疑有利于被告原则的适用
1、适用该原则的前提是案件存在疑问。对没有疑问的案件，自应依法定罪处罚或宣告无罪。从有利于被告人角度而言，最大的有利是每个被告人全部无罪，显然这不现实。当然，也不是存在任何怀疑时就考虑有利于被告，这里的疑问应从“合理怀疑”的要求去理解。即需具备三个条件：第一，其构成的依据是客观事实，而非随意猜测；第二，其判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识标准；第三，合理怀疑必须针对会影响定罪量刑的事实，像两被告人在犯意的提起、分赃数额这样的问题上相互推诿的，自不必作出对某一被告有利的认定。
有这样的案例：被告人郑某飞于2002年12月3日酒后驾车在北仑区明州路口左转弯时撞倒了骑自行车的梅某杰，当时其感觉到车身一震，以为是碰到杂物即驶离了现场。后经追上的路人告知发生了事故，郑某飞随即返回了肇事现场。此时梅某杰已被送往医院，后经抢救无效死亡。被告人郑某飞辩解称其不属于肇事后逃逸。
在该案中，被告人郑某飞在案发当时仅以为是碰到了石头等杂物，并没有意识到是撞着了人，其是否构成“逃逸”即存在疑问。以上述三个条件来考量，郑某飞的辩解有经告知即刻返回现场的客观事实为依据；站在中立而不带偏见的立场，不能否定在车辆行使时因马路颠簸撞着杂物影响车身这一怀疑的合理性；肇事后逃逸作为刑法第133条规定的加重情节，足以对量刑产生影响。以此论之，在被告人的辩解无其他证据证实其确系为逃避法律追究而逃逸的情况下，符合合理怀疑的标准，应该采信。故而该案不能认定为有逃逸情节。
2、该原则对于法律疑问的认定不应适用。我国刑法作为成文法总是存在疑问，其语义的释明就需要通过解释。当法律有争议时，应以一般的法律解释原则作出适当的说明，即“对于法律问题因见解不一而有所怀疑时，则无罪疑惟轻原则之适用，法院并不能就有利于被告之方向从事认定，而应选择正确之解释”。②
现举一例：被告人郑某波、张某君于2003年3月7日晚窜至北仑区新矸街道的一条小路上，自称“我们是派出所的”并在把自己的身份证亮了一下后通过胁迫、搜身等手段从被害人姜某处劫得现金450元。被告人郑某波辩解称其不属于冒充警察抢劫。
本案中，“我们是派出所的”这一表述确实与直称“警察”不同，被告人郑某波也正是基于此从文义解释的角度辩解称只是想表明自己是联防队的，而不是警察，况且“派出所的”含括了任何在所内工作的人员。而根据司法机关身份表明方式的工作习惯以及一般人的理解，“派出所的”即应该是警察。显然，当各种解释方法会得出不同的解释结论时，最终起决定性作用的是目的论解释，而不是有利于被告。被告人郑某波自然清楚“我们是派出所的”这句话的潜台词和对被害人精神上的震慑作用，其以身份证假冒工作证件的行为也无非是要使被害人确信他们的身份是“警察”，从而使被害人不敢反抗。正因如此，被害人姜某才想当然的认为被告人是“警察”。正如《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条将刑法第341条第1款的“出售”扩大解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”一样，刑法第263条第6项所指的警察亦应扩大解释为包括自称“是派出所的”的人。故而在该案，“派出所的”与“警察”应属同一概念的不同表述，因为这样的解释结论更为客观、合理，所以被告人郑某波关于其不属于冒充警察抢劫的辩解不能成立。
3、该原则的适用有时要受推定的限制。推定是指在缺乏证据直接证明某一情况时，以某些合理的因素和情况为基础，判定某一事实的存在。推定的结论在大多数情况下可以用事实和证据予以反驳。根据刑事诉讼第12条的规定，任何人在未经人民法院依法判决之前，应该被推定为无罪。但在控方充分举证后，法院仍可确认某一被告人有罪而推翻原先的无罪推定。因此，推定问题实际上是一个证明责任问题。按照刑法理论的通说，有罪推定不能成为一般的刑事诉讼原则和证据法原则，但在特殊情况下，根据一定的“基础事实”作有罪推定也不失为一种法律所允许的必要的“例外”。③推定的合理性，在于其属于一种逻辑判断，并且这种逻辑判断符合人们认识日常事物的习惯。刑事诉讼被告人虽不负举证责任，但在特定情况下要负一定的说明义务（包括刑事诉讼法第93条规定的犯罪嫌疑人对侦查人员与案件有关的提问，应当如实回答），否则应承担对其不利的后果。从制度上看，刑事诉讼中的推定只应限于事实推定，且允许被告人进行反驳，因而推定并没有加重被告人的诉讼义务，也没有限制或剥夺被告人的合法诉讼权利。司法实践中，推定的应用已被最高人民法院的相关司法解释所认可，如《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中 “携带挪用的公款潜逃的，以贪污论处”的规定，实际上是对行为人主观上具有占有公款目的的推定。可以认为，推定已成为刑事诉讼中认定事实的一种辅助方法。
再举一例：被告人何某栋于2003年8月22日凌晨窜至大榭开发区长墩村行窃而被当场抓获，其所骑的摩托车亦被扣押，经查该车系张某忠失窃的赃车。何某栋逃走后又于同年9月14日被抓获，公安机关从其住处又扣押摩托车1辆（有证人证明被告人平常在使用该车），经查该车系王某成失窃的赃车。检察机关以何某栋盗窃上述2辆摩托车提起公诉，何某栋则辩解称其没有盗窃过上述摩托车，也否认2辆摩托车与其有关。
上述案例中的被告人何某栋对于其占有、使用他人失窃摩托车这一事实，即有义务向司法机关如实陈述车辆的来源。在被告人作出涉案“2辆摩托车均与其无关”这一全盘否认案件事实的辩解，同时又没有证据证明其持有该赃物的合理性或合法性的情况下，被告人通过受赠、借用、拾捡或不明知系赃物而购买等各种方式占有摩托车的可能性均达不到“合理怀疑”的要求，故应推定被告人何某栋占有摩托车的行为不具有合法性。
在英美法系国家的司法实践中，“持有最近被盗财物”是一个很有代表性的推定规则，其典型的判例是美国联邦最高法院1973年审理的“巴恩斯诉合众国”一案。在该案中，联邦最高法院认可了原审法官对陪审团的指示——“如果（被告人）不能给出令人满意的解释，持有最近被盗财物通常就是一种旁证，你们可以合理的据此作出推断并依据本案中证据表明的环境情况认定该持有人知道那些财物是赃物”，并最终维持了原审法院的有罪判决。④
4、在不能认定被告人实施了某一特定的犯罪行为，但能认定被告人实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立而不能宣告无罪，对此刑法理论上称之为“择一认定”。“罪疑从无”是存疑有利于被告原则的体现，“罪疑从轻”则是对该原则的限制。仍以第三则案例论之，被告人何某栋客观上持有了他人失窃的摩托车，导致这一事实不外乎以下几种可能：一是被告人直接窃取了他人的摩托车；二是被告人窝藏或收购了由他人所窃取的摩托车；三是被告人属于合法、正当的占有。如上分析，被告人合法持有的可能性应予排除，而被告人又未曾收购过摩托车（其关于2辆摩托车均与其无关的辩解即包含了该意思），那么在被告人拒不供述，而上述盗窃、窝赃二种可能又难以得到确认（存在疑问）的情况下，只能认定为情节、处罚较轻的后者(有利于被告)，即应以窝藏赃物罪予以惩处。
三、存疑有利于被告原则的意义
刑法作为善良人的大宪章与犯罪人的大宪章，理应发挥其保护、打击的双重作用。刑罚权的指向并不仅只是对各种破坏社会关系行为的惩罚，而更是对刑罚权实施范围与强度的限定，从而体现其正义性。而真正体现刑事正义的是刑事个案的处理，存疑有利于被告原则的确立，并不是对犯罪行为的姑息与放纵，而是要通过对个体权利的维护来保证对公民普遍权利的维护，它可能会牺牲小正义，但同时维护了大正义。因此，存疑有利于被告原则无疑是一条基本的人权原则。
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关于单位犯罪概念的探讨
法人或曰单位的行为能否构成犯罪？我国刑法学界曾有过激烈的争论，并形成肯定说与否定说两种观点。我国1979年制定的刑法只规定自然人可成立犯罪，没有规定法人可以成为犯罪主体。但随着改革开放政策逐步实施以及商品经济的发展，单位犯罪的问题被提了出来。为了打击包括法人组织与非法人组织在内的单位犯罪，1987年的《海关法》第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私工具和违法所得。”这是我国首次规定单位犯罪的问题。此后我国陆续规定了一些其他种类的单位犯罪。在1997年刑法中，我国系统的规定了单位犯罪的问题，至此，有无单位犯罪已不是一个争论的焦点了。
一、有关单位犯罪概念的法条规定
97刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”据此，所谓单位犯罪，就是由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
法律规定的单位犯罪的概念很是笼统，对定罪原则等问题都采取了回避的态度。1995年8月8日全国人大法工委起草的刑法修改稿第27条规定：“企业、事业单位、机关、团体、为本单位谋取利益，经单位决策机构或者人员决定，实施犯罪的是单位犯罪。”后在1996年8月31日修改稿中将“为本单位谋取利益”该为“谋取非法利益”，以后的草案对单位犯罪的表述基本没有变化，直到最后讨论通过时才做出了根本性的修改，这主要是因为刑法分则中规定了单位的过失犯罪，谋利的限定对之不适用的缘故。
二、单位犯罪的基本特征
一是单位主体的合法性，即单位必须是依法成立的。作为犯罪主体的单位，不管是法人单位还是非法人单位，不管是营利性质的单位还是非营利性质的单位，都必须依法成立。因为单位是法律上拟制的人，只有履行了法定程序，符合法律规定的设立条件，才能得到法律的认可，才能以单位的名义从事各种活动。
二是单位犯罪的法定性，即只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的情况，并非一切犯罪都可以由单位构成。我国单位犯罪广泛存在于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等类犯罪中，且绝大多数是故意犯罪，也有一些是过失犯罪。
三、单位犯罪概念中的几个问题
（一）就单位故意犯罪而言，是否一定要有为本单位谋取非法利益的目的
对此，有观点认为构成单位犯罪必须以此为主观要件。还有观点认为，为单位谋取非法利益是指这样一种心理事实，单位犯罪的决策机关在决定某一事项时，虽然认识到该事项违反法律规定，但在为单位谋利的狭隘动机驱使下，仍然决定实施这一行为，而直接实施单位犯罪行为的单位成员，也不是出于个人私利。尽管为单位谋取的非法利益可能使其全体成员分享，但核心是为单位本身或者说为单位整体谋取非法利益，否则，就不成其为单位犯罪。
笔者认为，为本单位谋取非法利益不能成为单位犯罪的要件。就我国刑法规定的单位犯罪而言，大多数是出于为本单位谋取非法利益，但有些单位故意犯罪的成立并不需要有谋利的目的，如刑法第229条第1款规定的提供虚假证明文件罪。因此，将为单位谋取非法利益作为单位犯罪的要件，将放纵一部分的单位犯罪，不利于维护市场经济秩序。
（二）单位犯罪是否一定以本单位的名义
笔者认为单位实施犯罪行为不一定都用本单位的名义，因为首先有些单位犯罪并不需要什么名义就可以实施，其次有些单位犯罪为了使犯罪更加隐蔽，往往隐蔽自己的单位名称，对外没有什么单位名义。单位秘密绕关走私就是如此。最后有些单位犯罪不是以自己单位名义实施，相反却是假冒他人的名义进行。最高人民法院1999年6月18日的《解释》第3条明确规定，即使是用单位的名义实施，但如果违法所得由实施犯罪的个人私分的，同样应当按照自然人犯罪而不是单位犯罪的有关规定定罪处罚。因此，“以单位名义”实施犯罪并非所有单位犯罪的必备条件。
（三）单位犯罪是否必须在“职务活动或业务范围内”实施。
对此，有论者认为，单位的犯罪行为必须与自己的业务活动相联系，超出单位业务范围，或者与单位业务活动无关的行为不能成为单位犯罪的客观方面的内容。这种观点也是不正确的。一种犯罪是否可以由单位来实施，具有法定性，即只有法律明文规定的，才可以是单位犯罪。但从目前的刑法规定来看，刑法中的单位犯罪也并非必然与本单位的业务活动有关，或者必须是在单位业务范围内。不可否认，有些单位犯罪可能与本单位的业务有关，如走私普通货物、物品罪。但有些犯罪根本与本单位业务活动风牛马不相及，例如，单位组织淫秽表演罪，怎么能说这种犯罪与单位的业务活动有关呢？而且在实践中，虽说单位的权利能力限定在业务范围之内，但单位超出业务范围之外的活动也并非一概无效。因此，将单位犯罪限定在职务活动或业务范围内实施明显地与法律规定相违背。
（四）单位犯罪行为的主体究竟是法人还是单位
对此主要有两种不同的观点：法人说与单位说。法人说认为，法人与自然人是相对应的一对概念，它并非一类真正的人，而是依法建立或是法律拟制的类似于自然人的一些具备行为能力的人，用法人定义更符合该类犯罪主体的一些本质特征，具有科学性。其次，非法人单位犯罪比较少见，法人定义基本可概括该类犯罪的全貌。最后，用法人定义有利于与国际接轨，便于操作和司法执行。单位说认为，法人无法概括当前单位犯罪的全貌，使一些单位逃避法律的制裁，并且法人犯罪不是一个法律概念，而是一个理论概念，许多国家立法也采用法人的说法。此外，还有一种观点认为单位犯罪中存在单位与自然人的双主体。
笔者认为单位犯罪的主体应确定为单位。
首先，我国刑法的规定，单位犯罪为“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，”它要求能够成为单位犯罪主体的只能是公司等法人或其他合法存在的非法人组织。就单纯从字面解释而言，自然人无论如何也是不可能具备这一条件或资格的。
其次，如果承认自然人也是单位犯罪的主体也就是在事实上承认了单位犯罪实际上是单位与自然人共同犯罪。然而在单位犯罪中，单位代表人或直接责任人等单位成员的行为应视作单位的行为。单位是拟制的人，其意志只能通过具体的个人行为来体现，而不能脱离个体单独存在。因此，在单位危害社会的时候，不存在单位与单位成员共同犯罪的情况。
如果单位与其内部的自然人共同犯罪，自然人则必须是以独立的个人身份并且是为牟取个人非法利益，如果其以单位成员身份参与犯罪，则不属于共同犯罪。因此认定单位与其内部自然人共同犯罪，该自然人必须既有单位犯罪的故意，又有个人犯罪的故意。这种共同犯罪一般表现为以下两种情形：其一，单位内部的自然人不是以单位成员的身份而是以独立的个人身份，且为了个人利益而与单位共同实施的故意犯罪。如某甲是某公司的职员，他预谋从香港走私一批外烟进口，但资金不足，便与公司经理商定，由公司提供贷款，走私违法所得，双方按四六分成。某甲走私后，非法牟利100万元，某甲得40万元，公司分得60万元。某甲与公司就成立走私罪的共犯。其二，单位内部的自然人与单位的整体意志相吻合，且不是以个人身份而是以单位成员的身份，为牟取个人利益而实施的犯罪。如某企业职工王某见自己的企业不景气，便向单位领导建议，由企业出资800万元，他自己筹集500万元，由他负责从国外走私香烟在境内销售，所得利益由企业与他个人均分。企业决策机关经验就决定，同意王某的建议并立即筹款实施。如前所述，此种情况具有双重性；一方面，作为单位内部的一员，王某实施的犯罪应构成单位犯罪；另一方面，王某具有为自己牟利的目的，他的行为具有相对的独立性，应当肯定这是王某个人与单位之间的共同犯罪。
因此，单位犯罪的主体只能是依法成立的、具有一定组织机构的，具备承担刑事责任的能力和行为能力的公司、企业、事业单位、机关和团体等单位，而不是法人或单位与自然人的混合主体。
参考书目：
1、《论新刑法规定的单位犯罪》 高明宣、刘远著 法律出版社
2、《略论单位犯罪》 孙红卫著 载《观察与思考》1999年第5期
3、《台湾、澳门刑法与大陆刑法比较研究》 谢望原著 中国公安大学出版社
4、《新刑法施行疑难问题研究与适用》 张国伟著 中国检察出版社
5、《刑法学》李晓明主编 法律出版社
6、《行政刑法学导论》李晓明著 法律出版社
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论刑事证据的客观真实
[内容提要]：本文对我国刑事诉讼中关于客观真实的证明标准，从理论和实践的结合上及与持不同观点者的辨析上，进行科学总结，并对此标准在运用中的利与弊进行剖析。着重从刑事证据本质特征及司法实践适用中的问题等方面，对客观真实的证明标准展开了深入论证。以期对我国刑事证据制度的立法有所裨益。
[关键词]： 刑事证据 客观真实 法律真实
一、前言
证据制度是诉讼制度的核心，证据是诉讼活动的灵魂。关于诉讼的证明标准问题是我国理论和实务界共同关注的一个热点问题。理论界有“客观真实说”，“法律真实说”，“实质真实说”，“两个基本说”云云。在各种说法中，“客观真实说”占有较显赫地位，高等院校法学本科统编教材《证据学》，就是把“客观真实”作为刑事诉讼的证明标准的，即认为“查明案件的客观真实”是诉讼证明的任务，这不仅是十分必要的，而且这也是“完全可能”的。本文对“客观真实说”提出了一些不同的看法，以求对刑事诉讼的证明标准问题的研究有所贡献。
二、“客观真实”辨析与利、弊权衡
（一）从刑事证据的本质特征看客观真实
什么是刑事证据？在理论界存在不同说法：有学者认为，刑事诉讼中的证据是指审判人员、检察人员、侦查人员、依照法定的程序收集和审查属实的，用以确定或者否定犯罪事实，证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪和罪责轻重的一切事实；也有学者认为，刑事证据是在刑事诉讼过程中由司法机关依法收集或由当事人、证人、辩护人等依法提出，并用以证明是否发生了犯罪以及有关案件真实情况的一切事实；还有学者认为，我国刑事诉讼中的证据是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。但各种观点在揭示刑事证据的本质属性——客观真实性上是一致的，并且概括了刑事证据的基本特征。但是，学界和诉讼实务当中对刑事证据的客观真实性的理解上仍存在分歧。
纵观各家观点,笔者认为可以概括为以下两种:一是将刑事证据的客观真实理解为一种客观事实,并且这种客观事实是一种客观物质。证明所有刑事案件的一切证据,概莫能外。所有的实物证据的物质性勿需置疑，即使是所有的言词证据归根到底仍然是可观物质的反映。就其本身所表现的形式，言词或书面陈述也是一种客观物质。一是认为刑事证据不等同于纯粹的自然物。即构成刑事证据内容的事实并不都是以物质的存在的方式出现的。因为作为诉讼证据除了与案件事实相关联的纯自然物外，还有它必要的法定形式。更重要的是就刑事证据的客观性本质而言，它作为一种物质形态存在，其构成也不仅仅只是一种纯粹的自然物。刑事证据作为客观物质的具体形态，它具有实物、能量、信息三种存在形态。刑事证据作为一种实物的物质存在形式通常表现为物体，物品和痕迹。作为一种能量的物质存在形式，它表现为专门机关和诉讼参与人在进行刑事诉讼的过程中，思维和实践相统一的活动，这种活动把不依赖于他们主观意志而客观存在的证据材料转化为最终定案的根据，作为定案根据的证据，充分地体现了办案人员收集、传递、审查、判断等活动中付出的能量。如果否定这种能量地存在，仅仅靠那种纯粹的自然物，案件事实是难以认定的。刑事证据作为一种信息的物质存在形式，表现为对刑事证据的审查，判断过程中的传递，变换与处理的过程。在刑事诉讼过程中，对证据的收集、保全，审查与判断是一个主客观统一的过程，司法人员的主观认识，能否如实的反映客观关键在于信息这个中介联系。办案实践同样告诉我们，案件发生以后，经过现场勘验、侦查、办案人员得到的仅仅只是案件有关信息与线索，这些信息与线索只有经过办案人员排列、分类分析、综合审查与判断，最终才能成为定案的根据。
（二）从司法实践的检验看客观真实
我国的刑事诉讼证明的任务或要求，在证据理论研究中所确立的客观真实标准，在司法实践中，普遍存在原则、笼统、操作性差的问题。因此，公、检、法各机关之间经常因为对客观真实产生歧义理解，对证据的认定发生分歧，乃至互相扯皮、推委，拖延了案件的审理，个别案件由于正面标准不统一，导致打击不力或判断不公，形成错案。1996年修改后的刑事诉讼法对把抗制引进我国庭审活动之中，要求加强控方举证责任，强化辩方提出的证据，维护被告人的合法权利，在对抗之下的证据可采性问题，使证明标准细化就显得更为重要，仅仅靠一个理想化模式――客观真实，是很难凑效的。所以，在实际部门要求尽快解决刑事证明标准的呼声越来越高。笔者认为客观真实作为运用证据的一种宏观价值目标无疑是正确的，但是司法是一种实践性和操作性很强的活动，主持和参加这一活动的是活生生的同时也是有局限性的人。这一原则却把理想与现实，理论研究与司法操作相混淆，在司法实践中是很难实现的。如《刑法》第395条第一款的巨额财产来源不明罪规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”从中可以看出，如果抱着追求客观真实的证明标准的话，据以定罪的证据是难以达到这一要求的。很显然，这一罪名无论是从举证责任方面还是从证据的证明标准方面来说都是无法做到客观真实的。根据这一罪名，巨额财产或者支出只要无法证明其无法说明其来源就以非法论，这无论如何也不是客观真实标准的要求。但是，众所周知，这一条款在整部刑法和对我国惩治贪污腐败方面所起的作用又是巨大和无法取代的。客观真实的证明标准不但与刑法的具体条款有所矛盾，同时也给整个刑事诉讼活动带来了可望而不可及的苦恼。
另一方面，从事实探知的成本来看，事实探知的成本是导致事实探知相对化的重要因素。人们对过去发生的事实的解明需要人力、财力和时间的投入和耗费。“人类所有的活动都不是免费的”，法院不可能在查明案件方面无限投入，必须考虑其探知成本问题，“如果对事实探知成本非常高时，人们将放弃这种探知，在整个认识活动领域，成本效应一直按照标准的经济程序运行，经济的原动力就是以最小的付出获得最大的收获，理性探索总要受到它强有力的制约”。同时，笔者认为，在研究刑事诉讼的证明标准时，迫在眉睫的问题是要把案件发生后的客观事实和法律事实的联系和区别划分开来，把证据材料和定案的根据――证据区分开来。只有这样才能科学地确定刑事诉讼的证明标准。就诉讼的目的和任务而言，我们需要的究竟是客观事实还是法律事实？是证据材料还是查证属实后作为定案根据的证据？显然是后者而不是前者。明确了证明的目的和任务之后，还要学会如何把客观事实与法律事实加以区分，学会如何把客观事实转化为法律事实，学会如何把证据材料转化为定案的根据――证据。只有这样，关于“客观真实”的弊端或缺点才能以克服。
二、法律真实是刑事诉讼证明的任务和要求
刑事诉讼证明的任务和要求就是通过诉讼要达到的目标和价值取向，人类历史上任何一种诉讼中的证明都是寻求真实。真实相对应的概念就是虚假，排除虚假，确认真实，就是一切诉讼中应当完成的根本任务。
在人类社会发展的历史上，社会政治制度不同，证据制度也不同，对真实的理解和要求也不一样。人类社会发展的不同阶段，曾经有过三种证据制度，每一种证据制度都有自己真实的追求。神示证据制度所追求的是迷信真实，即基于崇拜神灵而虚构的真实。这种真实是没有任何意义的，纯属虚构。它是当时生产力底下，科学技术极为底下的产物。人类社会发展到封建专制主义的中后期，法定证据兴起，在这种证据制度下所追求的 是形式真实。这种真实不是从实质内容上去寻求真实。近、现代自由心证证据制度，由于它是在反封建斗争过程中产生的，法律不再预先规定各种证据的证据力和证明力，而特别强调办案人员的主动性和积极性的发挥，这种证据制度把调查、收集、审查、判断证据的权力交给了司法人员，它所追求的真实是主观真实。所谓主观真实是指法官主观感觉中的真实。在自由心证制度下，法官确信真实，就认为是真实的；法官确信虚假，就认为是虚假的。显然，主观真实是以法官心证也即法官的内心确信为转移的。
我国社会主义的证据制度，在刑事诉讼证明活动中所追求的真实，在证据理论的研究中，传统的说法是“客观真实”。笔者认为这是一种司法理想模式,其实用性、操作性差，不能真正解决诉讼证明中的问题。因此，笔者主张用“法律真实”取而代之。所谓法律真实是指公、检、法机关在刑事诉讼证明过程中，运用证据认定案件事实应当符合刑事程序法和实体法的规定，达到从法律的角度认为是真实的程度。
法律真实作为我国刑事诉讼证明的任务和要求，其理论和实践依据有以下三点。第一，诉讼证明追求法律真实与我国刑事诉讼法规定的宗旨和任务相一致。从我国刑事诉讼法第1条、第2条规定可以看出，我国刑事诉讼法的首要功能和根本任务就是为了保证我国刑法的正确实施，以准确、及时地惩罚犯罪，保护人民，保障无罪的人不受刑事追究。诉讼证明的任务和要求必须与刑事诉讼的宗旨与任务相一致，对于各种证据的收集、调查、审查和判断必须符合刑法个罪的要求和标准。因此，以法律真实作为刑事诉讼证明的任务和要求，不仅于法有据，而且符合情理。第二，法律真实简明扼要，具体明确，可操作性强，易于使用。法律真实同客观真实相比，标准明确，易于操作，整个证明活动只须紧紧围绕构成本罪的实体要件。客观事实所存在的那些悬而未决,无章可寻,原则笼统的弊端,都被一一克服了。第三,法律真实为具体的证据调查和运用指明了方向,澄清了在运用证据过程中容易混淆的环节和概念。有了法律真实的追求目标之后，方向就明确了，诉讼证明所有证据的可采性，均以认定的法律事事为标准，凡是与刑事实体法个罪构成要件相关的证据均具有可采性。因为诉讼过程中，案件发生后，客观的纯自然之物，各种说法，各种反映，形形色色。有了法律真实的追求目标，以法律事实为标准，诉讼证明活动就能高效准确地进行。同时，客观事实向法律事实的转化也有章可循。
在证明活动中，客观事实向法律事实转化，必须具备四个要件：（1）每个证据材料必须具有客观性，关联性和合法性；（2）各个证据材料的内容经过排列、组合和分析后必须与案件的发生和发展过程，即案件事实相符；（3）借助证据材料进行的推理必须正确，必须符合逻辑规则；（4）全案证据事实必须达到“三统一”。即证据自身统一，证据与证据统一，证据和案件统一，统一的标准就是排除了矛盾。
值得一提的是，法律真实与法定证据制度所追求的“形式真实”有着本质区别。在诉讼证据历史上出现的法定证据制度，曾把 “形式真实”，或曰“法律真实”确定为证明标准。这里讲的法律真实是封建专制主义者，借用法律手段，预先规定各种证据的证据力和证明力，法官只需按照法律规定的模式去调查收集证据，这种制度剥夺了办案人员审查判断证据的权力，其法律依据和内容，以及适用的方法和目的，同法定证据的形式真实是不同的。其价值取向是内容和形式的统一，现象与本质的统一，脱离案件实际，离开证据事实的真实性，只去追求所谓的统一和真实，正是法律真实所反对的。
三、排他性是刑事诉讼的证明标准
完成和实现“法律真实”的证明任务和要求，在刑事诉讼中，对证据具体的运用标准是什么？也是理论研究和实际工作必须研究和回答的问题。我国刑事诉讼法第128条，第141条，第162条等条款，分别规定了刑事案件的侦查、提起公诉和一审判决的标准为“案件事实清楚，证据确实充分”。但是，在实际工作中，人们对 “确实、清楚和充分” 的认识存有分歧，而且做法也不一致。前面的论述我们解决了证明的任务和要求，把满足于实体要求作为我们运用证据所追求的目标和价值取向。但是，为了达到这一目标的证据规格和标准是什么，立法的上述规定也比较原则笼统，笔者认为解决这一问题，不仅是必要的，而且要具体明确，易于操作。
确定刑事案件的证明标准的原则必须是从高从严，即高标准严要求。其理由：一是由刑事案件的严重性所决定的，所有的刑事案件都同国家的稳定和人民群众的生命财产相关，任何一个冤案、假案、错案和司法不公，都关系到国家的安全和社会的公益，关系到稳定的大局和群众的切身利益。二是证明的标准直接涉及到人权保护问题，我国民主与法治的过程和世界范围内的人权斗争的潮流，都要求诉讼证明的标准要从高从严要求。就刑事诉讼的本身而言，其全过程无不同公民的人身权利和民主权利紧密相联，立案、侦查、起诉、审判和执行等各个环节，一方面涉及到被害人的权利保障问题，另一方面又关系到嫌疑人、被告人和被判刑人的人身权利和诉讼权利的保障问题，整个诉讼过程都表现为司法权力同人身权利和诉讼权利的矛盾冲突，解决这一矛盾冲突，尊重和保障人权，严格证明标准，是唯一的途径和方法。三是我国长期依赖人们司法工作的经验和教训告诉我们，诉讼证明的标准必须从高从严。党和国家总结和制定了“稳准狠”的刑事政策，贯彻支持这一刑事政策的核心是一个“准”字，所谓“准”，在刑事诉讼中表现为诉讼证明的标准，既要高又要严，要严格按照运用证据的客观规律完成证明的任务。
近、现代刑事诉讼的证明标准，按照从高从严的原则，为实现人权保障，众多国家都把“排除合理怀疑”确立为刑事诉讼证明标准。所谓“排除合理怀疑”是指“由于良知的确信，是以排除一切合理怀疑”。案件的证明须达到无合理之怀疑。反过来说，所谓有合理的怀疑，是指在一切之间结果全部比较与考虑以后，审理事实的人本与道义和良知，对于所诉的事实，不能信以为真。“所谓怀疑，当然只是一种可以说出理由的怀疑，而不是无故置疑。否则，对于任何纷纭的人事，都可以发生想象的和幻想的怀疑。因此，所谓合理之怀疑，必非以下怀疑： （1）非任意妄想怀疑。（2）非过于敏感机巧的怀疑。（3）非仅凭臆测的怀疑。（4）非吹毛求疵，强词夺理的怀疑。（5）非于证言无徵的怀疑。（6）非故为被告解脱以逃避刑事责任的怀疑。（7）如果属于以上各种的怀疑，即非通常有理性的人，所为合理的，公正诚实的怀疑。”据此，排除一切合理怀疑的证明标准，有两项基本准则，一是要求陪审团和法官要站在一个公正和诚实的立场上，来认识案件事实和证据，要有一个基本良好的职业道德，即海外学者所说的必须是“一种实在、诚实的、为良心所驱使的怀疑” 。二是合理怀疑必须以事实为根据，各种妄想、悬念、臆测等理论上的推测或怀疑，属于不合理的怀疑，必须要有证据证明，即怀疑有据。 “排除一切合理怀疑”，一方面是对办案人员内在素质的要求，另一方面是对案件证据的质量要求，即必须达到排除一切矛盾，排除一切怀疑的标准。笔者认为，这两个方面反映了不同证据制度关于刑事案件证明的共同规律。但是，就证据的质量而言，笔者认为，以辩证唯物主义论为指导的我国的证据制度，不能沿用“排除一切合理怀疑”的表述，因为这一表述无论从文字解释，还是从实际操作，其规范性难以把握，吸收其合理内核，并按照辩证唯物主义认识事实的矛盾法则，我国刑事诉讼的证明标准，可概括为“排他性”。即从证据的调查和运用上要排除一切矛盾，从运用证据对案件事实所得出的结论上，本结论必须是排除其他一切可能，是本案唯一的结论，这一结论在事实和证据两个方面，还要经得起历史的检验。
排他性作为刑事诉讼的证明标准的依据有四：一是根据我国证据制度的理论基础，是以辩证唯物主义的认识论为指导原则，对案件事实的最终认识，即查明事实真相，必须是在矛盾的运动过程中，逐步加深，由表及里，去伪存真，最后的标准必须排除矛盾，形成一个科学的结论，排他证明完全符合办案人员对案件事实的认识过程。二是就刑事案件的性质和严重性而言，案件无不关系到国家和人民群众的安慰和生命财产安全，所以，运用证据证明的案件事实，必须是案件事实情节清楚，所得之结论必须具备有排他性，必须排除一切其他可能是本案唯一的结论，这个结论之所以是唯一的结论，就是因为它要经得起历史的检验。三是排他性也吸收了西方证据文化中关于排除合理怀疑的思想。从对证明主体的资格和伦理道德方面的要求上，必须是公正、诚实，具备良好的职业道德；从案件事实的认定上必须以完全符合法定条件的证据为依据，即作为定案证据的证据力和证明力不能违背证据法则的有关规定。四是把排他性作为证明标准，简单、明确、具体，易于操作和掌握。排他性证明标准对证据确实、充分的要求明确、具体表现为：（1）作为定案根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法性；（2）根据认识论的矛盾法则，全案的证据结果排列、组合、分析之后，必须是排除了一切矛盾，而达到每一个证据的前后一致，证据与证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证明体系；（3）作为证明对象的案件事实和情节均有相应的一定数量的证据加以证明；（4）全案证据所得出的结论是本案唯一的证据，具有排他性。
综上所述，刑事证据规则是项复杂系统的工程，追求的价值目标是多元化的，其中追求法律真实应当作为我国刑事诉讼证明的目标，做到了法律真实，就贯彻了“以事实为根据，以法律为准绳”，实现了司法公正。在追求法律真实的同时，还必须着重追求程序公正，并兼顾效率，各种刑事证据规则应当在挖掘法律真实与程序公正之间，惩罚犯罪与保障人权之间，司法公正与诉讼效率之间取得有效的制衡和最佳的配合，从而产生最好的效果，这也是笔者对我国刑事诉讼法的希望和追求。 现代刑事司法理念之我见
内容提要
入世后，我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化，对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中，一些审判人员角色转换慢，远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中，主要是以人为本的理念远未树立，重视发挥刑罚的打击犯罪功能，对被告人合法权益保护不够；重实体法，偏面追求实体公正，漠视程序价值，违反程序法办案的情况时有发生；没有树立证据裁判主义理念，对事实的认定抓不着关键，举证、质证、认证说理溥弱；对量刑的均衡关注不够，个案量刑偏轻偏重，裁判不公现象影响了大众对司法的公信度，作者就此几个方面的问题展开论述，阐述现状，分析原因，提出了解决问题的办法。
“理念”是柏拉图哲学思想的核心概念，是指事物的原型或者说是永恒形态。今天，人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官，对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识，但比一般的认识和观念沉淀更深，更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。
改革开放后，我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化，法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、 社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升，更要求法制建设同步运行，充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪，保护人权”职责的刑事司法，其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来，经过理论界和司法实务界的不断努力，我国的刑事司法工作取得了很大成绩，并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响，在刑事司法实践中，无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题，客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为，在诸多因素中，思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南，没有科学的思想，先进的理念，超常的睿智，就没有开拓和创新可言，就无法应对纷繁复杂的客观现实，更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者，尤其是一名从事刑事审判工作的法官，要想跟上时代前进的步伐，做一名称职的法官，其首要的任务是不断加强学习，全面树立现代刑事司法理念，并用以指导实践，使裁判得以维护和促进社会的发展，而不是与社会的发展背离。结合司法实际，笔者认为，目前，应树立如下司法理念：
一、树立“打击”与“保护”并重的理念
“打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的，都是“惩罚犯罪，保护人民”，即是对少数犯罪分子实行专政，依法惩罚；对广大人民实行民主，切实维护国家和广大人民群众的利益，这也是刑法作为人民民主专政工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西，即犯罪，保卫社会主义的生产关系，解放生产力，为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”，也即是保护人民的财产权利和人身权利，维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”，或称“打击”和“保护”，依笔者理解，二者实为一个问题的两个方面，是矛盾的对立和统一，虽然文字排列有先后，但其地位和作用并无先后之分，亦无轻重之分，我想立法者初衷亦如此。事实上，社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体，在实际操作中，难免会常现“矛盾”，顾此失彼，轻重失衡，这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”，轻“保护”。
重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家，刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化，就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响，受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够，尽管经过近年来的不断努力，情况有所改观，但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题，在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人，不能让被告人充分发表质证、辩论意见，对待被告人态度蛮横，带着蔑视的口气或目光，甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利，使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡，在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性，损害了法律的尊严；有的地方严重违反审限规定，无视被告人人身自由权利，案件久拖不决，超期羁押；有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响，在事实不清，证据不确实充分，不能认定被告人有罪的情况下，不是作出宣告被告人无罪的判决，而是怕放纵罪犯，偏面地认为错不了，凭感觉判案，直接作出有罪判决，或搞折衷，降格处理，严重践踏了被告人的人权。
“保护”功能的彰显。人是社会生活的主体，随着社会的发展和人类文明的进步，以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来，我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后，我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，在2001年正式成为WTO成员之后，我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定，公民“在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”（《公约》第14条第2款）；“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”（第10条第1款）这充分说明被告人的人权需要特殊保护，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”（第14条第3款第7项）。与之相适应，我国刑事立法已作了较大调整，肯定了无罪推定原则，但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，某种意义上不利于保障被告人的人权。因此，在刑事审判领域，我们必须更新观念，强化“保护”意识，使“保护”功能归位，做好执行《公约》内容的准备，保证被告人享有受公正审判的权利，免遭不合法、不公正的刑事处罚，使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。
“打击”与“保护”的均衡。目前，世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标，其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要，为了打击犯罪，司法机关可以不择手段，不计成本，甚至不惜践踏人权；有些国家则把保护人权，特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标，其他利益和价值都
必须让位于保护人权的需要，为了保护人权，不惜牺牲司法效率，甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问，一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护，必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去，我们重“打击”，轻“保护”，现在发现问题了就要改正，但是我们要避免从一个极端走向另一个极端，走到轻“打击”重“保护”的路子上去，不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡，是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题，要解决这一课题，我们必须更新观念，努力实践，在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时，不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。
二、 树立“实体”与“程序”并重的理念
“实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称，“程序”是司法的程序公正的简称。 公正是司法的最高价值，是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正，即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正，即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性；后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂，那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”，而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言，要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”，而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格，但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说，无论采用什么“工序”进行生产，只要“产品”合格就是公正；而单纯就程序公正来说，无论“产品”质量如何，只要采用了科学合理的“生产工序”，就是公正。由此可见，司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面，两者统一于司法公正，是相辅相成的；另一方面，两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正，但是程序公正毕竟不等于实体公正，而且坚持程序公正并不必然导致实体公正，程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下，实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的，追求实体公正就可能伤害程序公正，而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。
强化程序公正的理念。由于我国长期实行的是职权主义的审理模式，以打击犯罪作为刑事诉讼的主要目的，使得重实体、轻程序的陈旧观念长时期左右人们的思想，一些本该早就出台的程序法如证据法，迟迟不能面世，远远落后于立法、司法需要。正如最高人民法院副院长沈德咏同志所指出的那样，有许多思想和观念还是在资料匮乏、视角单一的历史条件下“独创”而来的，这些思想和观念既构成了我们无法抛弃的认识前提和知识基础，同时也对我们借鉴西方已发育良久的程序法理论和制度造成一定的阻碍。这些问题尽管早已引起我国学者的广泛关注，实践中也在逐步改善。但总体来说，我国目前控辩双方在刑事诉讼中的权利义务还是处于严重不平衡状态，程序公正的目标远远还没有实现。如在刑事证据制度上，表现为强调收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，而不论其收集的主体和方法，也不注重赋予辩方相应的平等对抗权，在很大程度上剥夺了他们证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的机会。强化程序正义理念，就要求我们从根本上提高认识，明确刑事诉讼中程序正义的基本要求。在刑事诉讼中，程序正义的最基本要求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉者的地位，国家追诉机关发动刑事诉讼的直接目的即在于通过对犯罪嫌疑人、被告人的追诉，使那些在法律上构成犯罪的人受到定罪、判刑，剥夺其财产、自由乃至生命。因此，他们面临着被定罪的现实危险，与案件结果有着直接的利害关系。为了实现程序正义，在刑事诉讼中必须赋予犯罪嫌疑人、被告人提出有利于已的主张和证据以及反驳对方的主张和证据、被告人提出有利于已的主张，切实保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各项诉讼权利。
“实体”与“程序”的平衡。刑事审判负有追究犯罪、惩罚犯罪的使命，也担负着保障人权的重责。这就要求我们既要在实体上追求公正、客观地认定事实和确立罪与非罪、此罪与彼罪，并做到罚当其罪；又要在程序上做到中立、平等和公开，以程序的公正来促进实体的公正。但刑事诉讼所追求的公正，应是一种相对的公正而不是绝对的公正。正如常言所道：“绝对的正义就是绝对的不正义。”以美国刑事诉讼为例，正当程序强调对被告人权利的保护，陪审团参审有复杂、精细、合理的程序规定，法官绝对中立，这种方式似乎完美无瑕，但这种表面公正的背后却是旷日持久的审判所带来的国家财政的巨额耗费，当事人诉讼费用的巨大投入及对审判结果遥遥无期的等待，这一切，使公正的实现在带来阳光的同时，也留下了太多的阴影。对公正的不恰当的追求，不但牺牲了效率，而且是司法资源的极大浪费，对整个社会而言又显然是不公正的。同时，实践也已充分证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。所以，实体和程序同等重要，两者不可偏废，在二者发生冲突时，需要相互协调，找到一个平衡点，使其各自功能和作用恰当发挥。
实现“实体”和“程序”的最佳组合。如前所述，“实体”和“程序”既有矛盾的一面，又是相辅相成的，如何在审判实践中既做到实体公正，又做到程序公正，是一个难度不小的问题。结合审判实践经验，笔者以为，应从以下几个方面努力： 1、树立依程序办案的审判观念。从以上论述可以看出：程序是司法的基础，程序公正是司法公正的重要保障。司法程序好比一项竞赛规则，如果竞赛规则本身是不公正的，竞赛的结果也就毫无公正可言。公正的程序为公民通过司法活动维护自身合法权益提供了一个平等机会。因此，法官必须严格按照诉讼程序办案，倘若公正的程序得不到严格的遵循，所谓司法公正也是无法实现的。 2、树立平等、中立的审判观念。法官要与控辩双方保持适当的距离，平等地尊重与保护控辩双方的诉讼权利。现行庭审模式要求法官居中裁判，与控辩双方保持距离，形成等腰三角形的诉讼格局，法官不是凭着先入为主、主观臆断下结论，而是根据事实、证据、法律作出裁判。因此法官必须树立控辩双方地位平等的审判观念，并在审判过程中追求这一平等审判观念的实现，以保证尊重控辩双方的诉讼地位，尊重控辩双方享有的诉讼权利，并通过审判程序保证控辩双方的诉讼权利得到充分地、有效地行使。 3、树立公正、公开的审判观念。法官在诉讼中公正司法、公开审判，有利于使犯罪嫌疑人、被告人成为判决制作过程中的平等协商者、对话者和受说服者；有利于保障其合法权利；有利于查清案件事实，惩罚犯罪，维护社会正常秩序；有利于顺利地执行法官的裁判，并羸得社会公众对刑事裁判的信任和认同；使公正的审判超越刑事诉讼的领域，起到积极的社会示范的效果。4、树立追求效率，讲求效益的审判观念。法官在追求公正审判的同时必须讲求效率问题，要把提高诉讼效率与司法公正联系起来看，要把二者摆在同等重要的位置上，以较小的司法投入换取较大的司法效益，更有利于解决超审限、案件积压等老问题。追求效率的审判观，要求质量与效率的高度统一，法官在办案中既不能无视质量的要求，只追求效率；也不能追求低效率、低效益的质量；在质量与效率、效益发生冲突的两难抉择中，不应有所偏废，而应把两者有机地结合起来，追求效率、讲效益前提下的高质量。
三、树立证据为本理念
我们知道，证据是诉讼的中心，是审判机关作出事实认定的基础，是适用法律的基础和前提。对证据的采纳与取舍，确认其证明力的大小强弱，在很大程度上决定了诉讼的最后结局。证据的核心作用，决定了法官在庭前准备、庭审、合议、裁判、文书制作等一系列活动中，都必须围绕证据。
证据为本原则的涵义。证据为本原则，又称证据裁判原则，也称证据裁判主义，是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据不得认定事实。这一原则应有两个基本的含义：第一，诉讼中的事实应依据证据认定。我国《刑事诉讼法》第46条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定鲜明地体现了证据为本原则的要求。第二，如果没有证据，不能对有关的事实作出认定。这其实是从相反的方面对证据为本原则的含义作出的更为清晰、准确的说明。但是，应当引起注意的是，没有证据固然不能认定案件事实，若仅有一部分证据，或者证据并不充足时，仍然不能对事实进行认定。也就是说，不能仅凭一些证据对全部案件事实作出推测。在这里，应把这种推测与推定区别开来。推定可以分为法律推定和事实推定两类。法律推定是指法律明确规定，通过证明前提事实的存在，从而证明要证明之事实中的某些事实。事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验规则和逻辑规则，推论与之相关的另一事实是否存在。法律推定与事实推定的区别在于在于是否上升为法律上的规定。适用推定首先必须确认基础事实，同时不能有反证推翻之。推定与推测的区别在于：推定的对象是指全部案件事实中的某一事实，而推测的对象则是全部案件事实；推定的基础事实与全部案件事实之问的联系具有很大程序的必然性，是司法实践中总结出来的规律性东西，而推测的前提事实与要认定的事实之间没有必然的联系。
适用证据为本原则应注意的问题。由于证据为本原则是一项新的司法理念，过去我们在工作中认识和重视不够，这就需要我们加强学习和研究，准确把握，在实践中应注意到：第一， 法官应增强证据观念，确立以事实为根据的司法原则。法官的思维是一种法律思维，而法律思维方式与其他求真、求善、求美的思维方式不同，它强调认识任何事物都必须有证据，应以证据证明事物的客观存在。以事实为根据是法官审理任何案件都市必须坚持的原则，但这种事实只能是依照查明的证据确认的法律事实，其与客观事实是有区别的。因为法院审判的特点：一是事后处理。对这些事实，人们不可能把它完全复原，法官不能大胆设想，只能小心求证；二是限时处理。正如肖扬院长指出的：只要法官在审案中坚持公正、公开的审判程序，依照查明的证据作出认定和裁判，即使与客观真实有差别，也应该是公正的。同时也应注意，适用证据为本原则的事实，包括实体法事实和程序法事实。刑事诉讼中，不仅犯罪事实，如案件发生的时间、地点、凶器、指纹的同一认定等需要证据予以证明；而且一些程序法事实，如法官是否应该回避，诉讼程序是否违法等也可能会成为诉讼双方的诉争事实，要判断争议的事实是否存在，也必须查清这些程序方面的事实，这也同样需要有程序方面的证据予以支持。
第二，准确理解“证据为本”中“证据”的含义。证据为本原则要求以证据作为认定案件事实的基础，这里的“证据”应作狭义的理解，是指作为认定案件事实基础的、具有证据能力的证据。虽然由于证明对象的不同，程序法事实和实体法事实的证明标准存在层次性，但对于作为证明依据的证据，证据能力是现代证据制度的统一要求，主要概括为真实性、相关性和合法性。真实性是证据可以作为认定案件事实根据的基础，这是我们长时期所遵循的，在此勿需多言。需要引起关注的是证据的合法性和相关性或称关联性。从合法性上看，重案件事实已经不是诉讼的惟一目的，还需要考虑诉讼价值多元化的趋势，保证事实认定过程的合法性和正当性就是其中之一。纵观世界各国，虽然都十分强调证据的合法性，我国立法中也有关于非法证据排除规则的相关规定，但司法中利用刑讯逼供等非法手段收集证据的现象仍是屡见不鲜，严重损害了证据为本原则的规范意义。在我国的刑事证据制度中确立证据为本原则，一定要强调证据的合法性，即使证据本身是真实的，也可能因为其来源或者取证手段的不合法而不能作为认定事实的依据。证据的相关性我们也比较熟悉，即每个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性的意义，这里对实质性的界定比较难把握，实践中往往出现偏差，要加强对实质性联系的分析对比研究，笔者以为在对此问题尚无明文规定的情况下，以各证据能否形成封闭性的链条，单个证据是否是该链条中必不可少的一部分为标准来衡量其联系的紧密度，从而以此来考察其是否具有相关性。认定事实应依证据，但这也不是说所有的案件事实都需要证据予以证明。对于有的事项，出于节约诉讼成本、提供诉讼效率的考虑，可以免除主张方的证明责任，这并不有违于证据为本原则，而只是为了避免浪费不必要的诉讼资源。在刑事制度中，主要包括被告人自认出的案件事实、司法认知或推定的案件事实、已经预决的案件事实等。第三，证据与事实之间的关系如何判断。在法定证据制度中，将每种证据的证明力作出类似百分比的划分，如果几种证据的百分比相加后达到百分之百，则可以认定案件事实。这是一种判断标准。在这里，判断的标准是法定的、形式化的，几乎完全排斥了个人的主观能动性。在自由心证制度下，从证据到事实的形成则需要发挥裁判者个人的能力和主观能动性。现代司法中，各国均不同程度地认可了自由心证的制度，也就是说，自由心证制度是现代司法新理念。所以，只有发挥裁判者的个人能动性，充分运用其具有的学识和经验，主要是逻辑规则和经验规则，并且根据法律规定的条件和程序才能作出恰当的判断。
树立证据为本理念的意义。树立证据为本理念，具有重要的作用和积极的意义：第一，可以保障认定案件事实的真理性。人类的实践经验表明，对于认定事实，单纯靠凭空猜想、推测、卜卦、灵感等，是无法得出理智的结论的。尤其是涉及到人的生命、自由的刑事诉讼，更应当理性地对事实进行认定。在时光不能倒流的前提条件下，认定案件事实，只能依靠事实发生时作用于外界所产生的或者遗留的痕迹、印象等来认定，而这些痕迹或者印象，就是可以用作证据的东西。除此之外，我们还没有找到更好的方法。当然，依靠证据，仅仅是保证案件事实具有真理性的必要条件，而非充分条件。正确认定案件事实，除了依靠证据之外，还应当遵守一些合理的规则或制度。第二，可以保证认定案件事实的正当性。认定案件事实是否正当，主要是看认定案件事实是否是在保障了当事人合法权利的情况下进行的。把证据作为认定案件事实的基础和依据，就为当事人提供了统一的“游戏规则”。当事人提供主张或者否认对方的主张，就有了明确的目标和方向，那就是通过证据说话。相反，如果可以在证据之外认定事实，那么我们就无法约束裁判者的任性和恣意，也就无法保障公民的正当权益。证据裁判原则具有重要的地位，是所有证据法和诉讼法制度的核心原则。首先，整个诉讼制度就是围绕如何正当地利用证据认定案件事实而设置的。其次，证据裁判原则与其他诉讼法和证据法原则相比，具有优先性。如自由心证原则必须在优先适用证据裁判原则的前提下才能适用。此外，直接言词原则、无罪推定原则、裁判中立原则、控辩对等原则等，都不能剥弱证据裁判原则的作用，甚至有些原则对证据裁判主义还有强化作用。
四、树立量刑均衡的理念
量刑均衡的涵义。
笔者在此所指的量刑均衡，实为科学量刑，或曰正确量刑，之所以称之谓量刑均衡，是针对现实审判中存在的量刑失衡问题而言，其目的和用意在于通俗、提示、警醒，以发现问题，纠正不当做法。我们知道，正确合理的量刑是实现刑罚目的的重要手段和基本前提。刑罚适用不仅要求正确定罪，也要求合理量刑，这一思想，已经得到越来越多的学者和实践部门工作人员的关注和认同。那么，什么是正确量刑呢？笔者认为，所谓正确量刑，也就是要求实现刑罚适度，即刑罚的轻重应当程度适当，避免畸轻畸重。从人民法院方面看，是指人民法院决定和裁量犯罪人刑罚轻重的时候应当根据行为人行为责任的大小，判处轻重适度的刑罚；从犯罪人方面看，它是指犯罪人应当根据其刑事责任大小承担轻重适当的刑罚。根据我国刑法的规定和刑事责任的一般理论，也就是要求刑罚的轻重不仅要与犯罪行为的社会危害性相适应，同时也要同行为人的人身危险性相适应。
提倡量刑均衡的必要性。
长期以来，在我国刑事司法实践中存在这样两种错误的思想观念和做法：其一，认为我国刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，刑事案件只要事实清楚，证据确实充分，定性准确就可以了，量刑轻一点重一点无关紧要。基于这种认识，法官在刑事审判活动中，一贯重视对案件的定性，而对量刑工作则重视不够，特别是在处理上诉、申诉案件中对量刑畸轻畸重的方予以改判，而对量刑偏轻偏重的，则大多维持。其二，认可量刑的报应应当是社会危害性，行为的社会危害性大，刑罚就应当重；行为的社会危害性小，刑罚就应当轻。在这种客观主义的思想观念的影响下，人民法院的审判工作长期重视社会危害性在量刑上的地位，对于其他则关注不足。由于受上述两种错误思想观念的影响，我国司法实践中不可避免地存在相当一部分失轻失重的刑事判决和裁定。这不仅在根本上违背了我国刑法规定的罪责刑适应的原则，也严重伤害了人民群众对法院裁判的公信力。正如刘家琛同志所讲到的那样，“量刑轻一点重一点没关系的观点，本身就违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论是轻是重，严格地讲都是错案，都是对刑法罪刑相适应基本原则的破坏。”所以，我们说，规范法官的自由裁量权，解决量刑失衡问题，实现个案平衡和刑罚公正，是我国当前亟待解决的问题。
提倡量刑均衡的重要性。
当前，提高审判人员对量刑工作重要性的认识，在刑罚适用中努力实现量刑的轻重适度，不仅是体现刑罚公正的内在要求，也是树立法律权威、实现依法治国的有效途径，同时对于在我国实现罪责刑相适应、纠正重刑主义思想，实现刑罚的价值也具有重要意义。第一，刑罚适度是实现刑罚公正的内在要求。刑罚是适用于犯罪人的一种最为严厉的社会惩戒措施，它的适用对社会和犯罪人的生命、财产、名誉等都会产生巨大影响。“用之得当，个人与社会两得其利；用之不当，个人和社会两受其害。”因此，其更应当重视公正。而量刑的合理、适度却是实现刑罚司法公正的基本要素和必要保障。第二，刑罚适度是树立法律权威，实现依法治国的有效途径。“依法治国，建设社会主义法治国家”是党的十五大提出的治国方略，也是我国社会发展的必由之路。实现社会主义法治国家是一项庞大的系统工程，需要社会多方面的努力和社会全方位的发展。刑事司法是整个国家司法活动的一个重要组成部分，其能否公正司法直接影响到广大人民群众对法律的信仰和态度，失轻失重的裁判，会让社会公众误认为法律是法官“任意裁量的工具”，同时，“量刑轻重失度既可被视为法官水平不高，也可被视为法官的不轨行为所致。”其结果不仅会损坏法律的权威，也降低人 民法院裁判的公信力。因此，人民法院必须把量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的一个重要标准，只有量刑适度，法院的裁判才不致被人民群众误解，才能增加法院裁判的公信度，增强人民群众对法律的信仰，保障依法治国方略的顺得实现。第三，刑罚适度是实现罪责刑相适应的必然结果，是纠正重刑主义思想和实现刑罚价值的良方。我国刑法第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定被我国学者公认为是我国刑法的一条基本原则，并在学理上被概括为“罪责刑相适应原则。”罪责刑相适应原则是我国量刑必须遵循的指导原则，因而是衡量实践中正确量刑的当然标准。
量刑均衡与严打刑事政策。
我们在强调摒弃重刑主义思想，实现量刑均衡的同时，还应当注意到正确处理我国的“严打”刑事政策与量刑均衡的关系。刑事政策是国家根据犯罪发展态势对犯罪行为和犯罪分子运用刑罚和相关措施，长期有效地实现惩罚和预防犯罪目的之方略。必须正确认识和对待严打政策指导刑事司法、影响量刑的作用，决不能以严打政策替代刑罚裁量的基本原则。严打的准绳仍然是法律，从重从快的前提必须依法。据此，严打中的刑罚必须做到：第一，必须以事实为依据，即以行为人实施的符合犯罪构成的事实为依据；第二，必须依法；第三，准确合理理解严打中从重与具体刑罚裁量中从重处罚的含义。严打政策中从重是一种宏观要求，是从总体上来要求在严打期间对严重危害社会治安的几类犯罪进行从重处罚，而刑罚裁量中的从重处罚适用于一切具有从重情节的犯罪，既无时间上的要求，也无对象上的限制；第四，严打政策中的从重，一般认为是指在法律规定的幅度内给予相对较重的处罚。从重的基础应当是相对于犯罪行为本身的社会危害程度而言，只是就在严打的形势下，应当坚决判处较非严打时期更重的刑罚，是相比较而言的，否则，脱离行为和危害程度，单纯为了从重而一味判处重刑，必将背离罪刑相适应的刑法基本原则。同时也更应该注意，我们不能从一个极端走向另一个极端，偏面强调克服重刑主义思想，一味地仁慈，该重判的不重判，违背严打刑事政策，放纵犯罪，这同样会背离立法的初衷，使司法的公信度发生动摇。
总之，我们追求的是科学、文明的刑罚，这种刑罚应该宽严相济，罚当其罪，当重则重，当轻则轻，对于那些严重危害社会秩序的犯罪充分发挥刑罚的惩罚作用，重点打击，决不手软；对于那些主观恶性小，罪刑较轻的犯罪，充分发挥刑罚的教育、感化、挽救作用，使其改过自新，重新做人，以利稳定家庭、稳定社会。
参考文章：
沈德咏主编《刑事证据制度与理论》
何家弘、南英主编《刑事证据制度改革研究》。
刘家琛主编《新刑法条文释义》。
刘家琛“当前我国刑罚适用的几点思考”
《人民司法》2002年第7期
陈兴良“一般预防的观念转变”，载《中国法学》2000年第5期
林亚刚、何荣功“论刑罚适度与人身危险性”《人民司法》2002年第11期 非法证据排除规则是消除刑讯逼供的治本之策
目前，因几起刑事案件的错判，司法机关成为被关注的焦点问题；虽然佘祥林未被错杀，但因错误的判决改变了他一生的命运。笔者认为，在被司法机关错判的案件之中，往往都会存在着司法人员刑讯逼供现象。我想：我国刑诉法之中已明文规定了在刑事诉讼中禁止使用刑讯逼供等手段获取证据，但为什么这种现象仍然会屡不止呢？
刑讯逼供作为中国有几千年传统的一种制度，之所以能够长期地存在下去，自然而然地着它的合理之处。一般地说，刑事案件发生之后，司法人员往往会面临社会舆论的巨大压力，因此急于侦破案件就会成为司法人员所要考虑的首要问题，这也是正常的社会现象。案件的侦破一般都是从案件的现场、当事人的动机等诸多的因素进行分析开始的。一个非常现实现实的问题在于：绝大多数司法人员与嫌疑人并无个人的恩怨，排除了司法人员公报私仇、对被害人打击报复的因素之后，司法人员之所以将此人作为嫌疑人，虽然仅仅取决于司法人员的主观判断，但这种判断基于与案件的关联性以及以往的司法经验，自身就具有非常大的合理性；并且，在司法实践中，以刑讯逼供侦破的案件，大多数都能够得出客观的、公正的结果。笔者认为，虽然近期媒体报道出了因刑讯逼供造成的个别冤枉或者造成了错杀，或者影响到了被冤枉者一生的幸福，但这些案件相对于使用刑讯逼供得出了客观的、公正结果的案件而言仅仅是冰山一角。
因此，刑讯逼供作为一种刑事审判的手段，它自身就是一把两刃剑：当嫌疑人（被告人）确实实施了犯罪的时候，刑讯逼供是以最低的司法成本打击犯罪、实现社会公正的有利武器；而一旦嫌疑人（被告人）没有实施犯罪的时候，它又是导致冤案的罪魁祸首；是否适用这项制度，关键在于刑诉法自身的价值取向的问题：如果刑事诉讼以打击犯罪为侧重点，此项制度就是合理的（虽然会造成一些冤狱）；而如果以保证犯罪嫌疑人（被告人）的合法权利不受侵犯，此项制度又是不合理的（虽然这样会放过罪犯）。而现在的刑诉法之中坚决地摒弃这项制度，并非这项制度没有可取之处，而是在刑法的实施与公民基本权利的保护方面，我们选择了以侧重于确保犯罪嫌疑人（被告人）不被冤枉的价值取向；因此，它必然地就会导致刑事案件侦破率的降低。
还应当看到的是，虽然刑诉法之中对于刑讯逼供作出禁止的规定，刑法之中也对此现象作了明确的规定，但是其中仍然在现实中难以杜绝。笔者认为，之所以出现这种现象，是因为刑诉法与最高法院的司法解释对于刑讯逼供获取证据的效力存在着弊端。一是，虽然刑诉法规定了禁止包括刑讯逼供在内的所有非法的方式取得证据，但对于刑讯逼供得到的证据的效力并未作出禁止性规定；二是，最高法院的司法解释仅仅将非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据，而对于因刑讯逼供获取的其他证据的效力却未明确规定应当排除在外。
首先，由于我国的刑诉法之中确立了“重证据，不重口供”的原则，因此，司法人员实施刑讯逼供获得口供、证人证言等仅仅是司法人员刑讯供逼的目的之一，他们对嫌疑人实施刑讯逼供更为主要的目的往往是逼迫嫌疑人（被告人）提供其他证据，从而使得其他证据与获得的口供相吻合。如果不将与刑讯逼供相关联的证据排除，使得司法人员无论以何种方式获得当事人犯罪的证据，都可以作为定案的依据。因此，仅仅将非法获得的口供及证人证言排除了，但司法人员实施刑讯逼供的动机并非仅仅是获得口供，这样的规定并不能完全消除司法人员采取刑讯逼供的动机。
其次，根据我国宪法与刑讯法的规定，公、检、法三个机关在刑事诉讼之中应当互相制约，刑诉法将刑事诉讼分为独立的几个阶段以刑事诉讼中的公正性。但是，笔者认为，由于侦察人员具有较高的法律知识与诉讼能力，采用刑讯逼供手段的过程中，往往与采取包括刑讯逼供手段在内获取的其他证据相联系，从而利用口供、其他相关证据“制造”出一个严密的证据链；对于侦察人员刻意“制造”出的证据链，检察、审判人员就难以发现其中的弊端，从而使得宪法与刑诉法以“互相制约”防止冤案的规定流于形式。从目前报道出的几起冤案来看，发现冤案的原因在于其他案件告破或者被害人重新出现，而不是通过刑事诉讼本身发现的。因此，只要允许刑讯逼供获取的除口供之外的其他证据能够作为认定事实的依据，就很难减少刑事诉讼中的刑讯逼供造成错案、冤案现象的发生。并且，将刑讯逼供获取的所有证据全部排除，正是落实“互相制约”的最好方式，可以最大限度地以“互相制约”防止错案、实现司法公正。
再次，刑法规定，“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。显然，刑讯逼供罪中，并不以后果为构成要件，只要是实施了刑讯逼供的司法工作人员就涉嫌构成此罪。但是，在最高法院的司法解释之中，仅仅将“已经查实”采取了非法手段获取的口供不作为认定事实的证据，问题是：既然已经查实司法人员实施了刑讯逼供方式，有关人员就已经涉嫌构成此罪了，对侦察活动具有法定的监督职责的检察机关就应当对有关人员是否涉嫌犯罪立案侦察。但在司法实践之中，检察机关仅仅对于造成了被告人伤残或者被告人被冤枉之后才予以立案侦察，这样，不仅仅破坏了刑法的严肃性，同时还使得刑法中对嫌疑（被告）人合法权利的保护流于了形式。
最后，如果在判决公正、客观的案件之中，仅仅将刑讯逼供作为一个“细节”，对刑讯逼供获得的证据作为定案的依据、因为最后的结果公正、客观而放纵了刑讯逼供的人员，即重刑讯逼供的“结果”而轻刑讯逼供的“过程”，那么说刑讯逼供这个司法活动中的毒瘤将难以被彻底的根除。应当明确地是：如果司法人员事先预料到自己的主观判断是错误的、刑讯逼供将会导致错案、冤案，刑讯逼供肯定不会发生。刑讯逼供之所以发生，正是基于司法人员主观上已经确认嫌疑人是有罪的；刑讯逼供仅仅是为了验证自己主观上判断的一种方式而已，刑讯逼供之所以发生，正是司法人员轻信自己的主观判断是正确的，通过刑讯逼供之后能够获取嫌疑人有罪的证据。因此，只有将刑讯逼供获取的证据完全排除，才能够避免轻司法人员轻信自己的主动判断而刑讯逼供，从根本上防止刑讯逼供现象的发生。
综上，笔者认为，只有在刑事诉讼中，无论是否得到了客观、真实的证据，对于采取刑讯逼供的司法人员必须予以严惩；并且对于刑讯逼供获得的证据一律不予采用，无论这样的证据是否客观、真实。只有这样，才能彻底地根除刑讯逼供这个刑事诉讼中的毒瘤，坚决杜绝冤狱再次发生——无论刑讯逼供对于实现打击犯罪、实现社会公正有多么大的作用。 侦查程序改革及公安机关应对之策
刑事诉讼法再修改已2003年10月列入十届全国人大立法规划, 目前立法机关正会同法学专家及有关部门进行研究。此次刑事诉讼法修改，将以制约权力、保障人权为导向，对侦查程序和强制措施进行重大改革。此次改革将导致我国侦查制度发生重大变革，从而对公安机关侦查职权、侦查体制和侦查能力产生重大影响。因此，公安机关必须高度关注、认真研究、提前应对。
一、侦查程序改革的背景
（一）依法治国不断推进。党的“十五大”确立了“依法治国”的方略，随之九届人大二次会议通过的宪法修正案将“依法治国”载入宪法。“十六大”提出“建设社会主义政治文明”和“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”。2004年3月十届人大二次会议通过第四次宪法修正案，又将“国家尊重与保障人权”及“政治文明”写进宪法。在这种形势下，社会主义民主政治不断完善，司法改革运动蓬勃发展，全社会实行法治的大环境基本形成。
（二）公民权利意识增强。受市场经济发展、民主政治推进和世界范围人权运动的影响，我国公民的权利观念和法律意识不断增强。社会公众对安全与自由、公正与效率的期望值均有大幅提高，人们不再甘于成为刑事司法程序任意处置的客体与对象。反映在侦查上，就是广大群众不仅要求公安机关能够迅速、及时破案，还要求公安机关必须公正、文明执法。这种背景下，如果公安机关侦查能力和执法水平不能与时俱进，就难免陷入被动挨打、倍受社会指责的境地。
（三）刑事司法趋于国际化。在全球化趋势下，各国刑事司法制度日渐趋同，特别是联合国有关人权条约规定的刑事司法国际准则，普遍为世界各国遵循。近年来，我国先后加入或签署了《公民权利和政治权利国际公约》等10多项国际条约。这要求我国刑事司法必须向国际标准靠拢，逐步认同和接受无罪推定、不得强迫自证其罪、对强制措施实行司法审查和司法救济、律师自由会见在押犯罪嫌疑人、讯问时允许律师在场等诉讼原则和制度，达到“联合国刑事司法准则之最低标准”。
二、现行侦查程序的弊端
（一）对侦查权监督制约不够。我国法律赋予公安机关强大的侦查职权，如有权自行决定除逮捕之外的拘传、拘留、取保候审、监视居住等强制措施，有权自行采取搜查、扣押、冻结等强制性侦查行为。事先不需司法机关批准，事后不受司法机关审查。侦查权的行使，更多的是依赖侦查机关的自律，缺乏制度性的有力监督。导致实践中刑讯逼供、非法取证、滥施强制措施、超期羁押等现象屡禁不止，侦查机关和侦查工作受到社会各界的质疑与指责。
（二）犯罪嫌疑人权利缺乏保障。侦查机关拥有广泛的自由裁量权，有权自主采取各种侦查手段和强制措施。对此，犯罪嫌疑人只能被动服从和配合，无从申请司法机关介入和提供保护。同时,犯罪嫌疑人和律师享有的诉讼权利十分有限，犯罪嫌疑人在讯问中负有如实陈述的义务，不享有沉默权;律师不享有调查取证权和讯问时的在场权，会见权也受到种种限制。因此，我国侦查程序凸显秘密性和封闭性，犯罪嫌疑人在侦查中处于类似客体的地位，权利难以有效保障。这与联合国有关国际条约的要求相距甚远，也与我国依法治国、建设社会主义政治文明的大环境不协调。
（三）侦查程序与庭审程序产生冲突。1996年修订的《刑事诉讼法》，吸收了英美法系当事人主义的做法，确立了控辩式庭审模式,增强了庭审的对抗性、辩论性。但是，与之密切关联的刑事审判前程序，特别是侦查程序，却依然沿袭纠问式的体制，控辩双方力量对比严重失衡。这使得侦查程序与庭审程序之间出现严重不协调，从而部分冲击和抵消了庭审制度改革的所追求的效果。
三、侦查程序改革的内容
（一）建立对强制措施的司法审查制度。参照联合国刑事司法国际准则及世界各国通行做法，由法院作为中立的第三方介入侦查，对侦查机关采取的强制措施和强制性侦查行为，如逮捕、搜查、扣押等，进行审查和批准，是侦查程序构造的理想状态，也是我国侦查程序改革的远景目标。目前，考虑我国宪法体制和基本国情，可发挥检察机关作为国家法律监督机关的作用，由其对公安机关采取强制措施和强制性侦查行为进行审查、批准。同时，为强化司法救济，应允许犯罪嫌疑人及其律师就强制措施和强制性侦查行为，向作出决定的上一级人民检察院申请复议。对复议结果仍不服的，应准许向人民法院起诉，人民法院应在听取双方意见的基础上，作出维持或者撤销的裁定。
（二）赋予犯罪嫌疑人沉默权。考虑我国目前侦查资源严重不足、侦查技术水平相对落后的实际情况，目前尚不宜规定英美式的明示沉默权。但现行刑事诉讼法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”的规定，又存在许多问题。不仅违背了联合国《公民权利与政治权利国际公约》等国际条约关于“任何人不受强迫自证其罪”的规定，而且容易引发刑讯逼供。因此，刑事诉讼法修第93条规定应予废止，并增加规定“犯罪嫌疑人、被告人享有不受强迫自证其罪的权利”。
（三）扩大律师在侦查阶段的诉讼权利。在侦查阶段，赋予律师同在押犯罪嫌疑人的会见交流权、讯问时的在场权、侦查阶段的调查取证权、阅卷权等，有助于增强侦查程序的公开性和有效保护人权，我国立法应逐步采纳。目前，考虑到我国刑事犯罪形势、犯罪嫌疑人经济能力和律师队伍现状，尚不宜完全赋予律师上述权利。但为保证侦查取证客观、全面进行，应赋予犯罪嫌疑人及其律师在侦查阶段申请保全证据的权利。在侦查初始阶段，可继续实行侦查机关“可以派员在场”的做法，但在侦查进行一个阶段后，就应当准许律师同在押犯罪嫌疑人会见联络，侦查机关不得派员在场及进行限制。应逐步推行讯问时律师在场制度，如在羁押场所建立律师值班制度，由值班律师现场监督讯问过程，并在讯问笔录上签字。这样，既可杜绝刑讯逼供发生，又可增强口供的合法性和证明力，防止犯罪嫌疑人动辄翻供。
（四）建立非法证据排除规则。对非法言词证据的排除，目前仅由司法解释加以规定是不够的，刑事诉讼法修改时应明确规定“以刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言应予排除，不能作为定案倒根据”。同时，为解决刑讯逼供难以证明的问题，可规定“举证责任倒置”制度，即在犯罪嫌疑人、被告人举出一定事实、指控执法人员对其刑讯逼供时，应由控诉机关承担“没有实行过刑讯逼供”的证明责任。为有效遏制非法取证，对通过非法口供间接获取的其他证据，以及使用违法手段获取的实物证据，我国立法应逐步确立排除规则。在目前阶段，对前者，只要该证据本身收集程序不违法，可规定不予排除;对后者，则应区别对待，交由法院依据违法的程度来裁量是否排除。
（五）将技术性、秘密性侦查措施纳入立法。将电话监听、秘密录像等技术侦查手段，及诱惑侦查、卧底侦查等秘密侦查措施纳入刑事诉讼法立法，是侦查法治化的要求。但鉴于此类侦查手段和措施的特殊性、高度机密性，刑事诉讼法对此只应作一些原则性规定，不宜过于细致。在审批权限上，由于此类侦查措施基本不涉及对公民人身、财产的强制，所以仍可交由侦查机关自行决定，但必须向检察机关报告备案。这样，既可以保证侦查效率，又便于检察机关监督，并有助于增强秘密获取证据的合法性与可采性。
（六）羁押部门与侦查机关分离。将看守所从公安机关分离，和监狱、劳教所、强制戒毒所一样交由司法行政部门管理，有利于分权制衡，避免犯罪嫌疑人长期处于侦查机关的单方控制之下。从而有助于保护犯罪嫌疑人权益，减少刑讯逼供现象发生。
四、公安机关的应对之策
（一）提高认识，更新观念。
侦查程序改革的目标取向，一是合理约束侦查权，二是有效保障人权。因此，改革必然带来对侦查机关职权的限制与剥夺，从而影响侦查机关的侦查能力。长期以来，由于国家对侦查工作的投入严重不足，导致我国侦查机关对侦查职权的依赖性相当大。许多同志之所以反对侦查程序改革，原因之一就在于对强大侦查权的迷恋。但必须认识到，在依法治国、建设社会政治文明的大环境下，侦查机关绝不能再单纯依赖侦查职权维持侦查能力，更不能把侦查效率建立在对公民合法权益的损害之上。不可否认，侦查职权的限制会一定程度地削弱侦查能力，但这是侦查法治化必须付出的代价。而且，这种代价完全可以通过推广运用科技手段、转换侦查模式、完善工作机制、提高队伍素质等方面工作加以弥补。
（二）多策并举，大力提高侦查能力
新时期，公安机关要提高维护国家安全的能力、驾驭社会治安局势的能力、处置突发事件的能力和为经济社会发展服务的能力。这“四种能力”的提高，都离不开侦查能力，侦查能力是公安机关的核心能力之一。在侦查程序法治化背景下，只有公安机关的侦查能力不断提高，方可保证打击犯罪力度不减、社会治安不会反复。因此，根本的应对之策，在于提高侦查能力。当前，提高侦查能力，应在三个方面下工夫：
1、加强侦查信息化建设，强化“由人到案”的侦查模式。在坚持传统 “由案到人”传统侦查模式的同时，为增强打击犯罪的主动性，提高侦查效率,有必要通过加强刑事犯罪情报信息工作、秘密侦查和技术侦查工作，强化“由人到案”的侦查方式。特别是对黑社会性质的团伙犯罪、预谋犯罪、毒品犯罪、假币犯罪等没有明确犯罪现场或者具体受害人的案件，应坚持主动进攻，开展内线侦查和秘密侦查，获取证据，打击犯罪。
2、大力发展刑事技术，提高侦查工作科技含量。为根除口供主义的影响，提高发现、揭露和证实犯罪的能力，必须摒弃“由供到证”的落后侦查模式，推行以物证为中心的新型侦查模式。侦查机关必须更新观念，加大投入，积极学习和应用现代科学技术，增强主动运用科学证据和科学手段办案的意识。不断提高侦查活动的科技含量。
3、推进动侦查队伍专业化建设，提高队伍战斗力。要建立和完善侦查人员的录用、考核、晋升、淘汰机制，激发队伍活力，稳定侦查人才队伍。要加强业务培训和岗位练兵，制定系统完整的训练规划，使每名侦查人员都能定期接受侦查专业知识和专业技能的培训，具备独立完成侦查、预审、诉讼的能力。要根据实战需要，引进一批精通外语、计算机、法律、心理学等方面的专业人才，提高侦查队伍的专业化程度。并建立全国侦查专家人才库，培养一批破案能手、审讯专家、犯罪心理专家、刑事技术专家，发挥他们在攻坚克难中的作用。
（三）加大投入，建立侦查经费保障机制。
侦查职权的削弱和人权保障的加强，必然导致侦查中的经济成本大幅增加。如，一旦犯罪嫌疑人享有沉默权，侦查机关就很难利用口供来破案，不得不通过大量的调查取证，特别是更多运用科技手段来破案，这必然导致侦查中的经济成本大幅增加。因而，国家必须加大对侦查工作的投入。特别在目前基层侦查机关经费严重不足的情况下，必须建立和完善侦查经费保障机制，保障执法活动的顺利开展。除公安机关内部要向侦查一线部门倾斜外，还要按照事权划分原则，规定全国性及跨省市区重大刑事案件侦破，由中央财政提供经费保障;依此类推，涉及两个以上地区的刑事案件，特别是重大黑恶势力犯罪案件和重大经济犯罪案件侦破，原则上应由上一级政府承担费用。同时，还应建立专项经费补助机制,加大中央和省级财政对贫困地区的补助力度，缓解基层侦查机关经费不足的压力。
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如实供述中的坦白、自首与立功
本文所指如实供述，是指犯罪嫌疑人（为行文方便，以下简称犯罪人）对犯罪事实作出与客观事实相一致的供述。根据如实供述内容涉及的事实和主体不同，可能分别构成自首、立功和坦白——笔者引入这一概念，希望通过本文的探讨，能对区分犯罪人如实供述中的坦白、自首与立功有所帮助，以利于审判实践中的操作。也只有这样，才能给犯罪人恰当的处罚。
一、坦白的含义和特征
我国现行刑法并没有“坦白”一词，只是作为体现惩治与宽大的刑事政策，过来一直提“坦白从宽，抗拒从严”。1956年1月31日董必武在全国政协二届二次会议上所作的《关于肃清一切反革命分子问题的报告》中指出：“镇压与宽大相结合的政策，这就是坦白从宽，抗拒从严…….”，这是第一次提，但直到1984年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《关于处理自首和有关问题具体应用法律若干问题的解答》才对坦白作了解释：“坦白通常是指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供认这些罪行的行为。对于罪犯确能坦白其罪行的，依照刑法第五十七条的规定，视坦白程度，可以酌情从宽处理。”
根据上述定义，坦白有如下特征：一是犯罪人系通过传讯或者采取强制措施被动到案；二是犯罪人对已被发觉、怀疑的罪行进行供述；三是如实供认。有观点认为犯罪人必须自己主动供述。笔者认为这一限定有可取之处，可从中看出犯罪人到底是主动认罪服法，还是铁证面前无可抵赖，反映出犯罪人的主观恶性程度。
犯罪人供述是刑事诉讼证据的一种，根据我国刑事诉讼法第93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。这说明在我国，犯罪嫌疑人是不享有沉默权的。但这一不意味着犯罪人一定会如实供述，毕竟他们没有义务证明自己有罪。事实上如实供述和不供述或虚假供述的效果是完全不一样的，如实供述能使案件迅速、准确地侦破，或带动其他案件的侦破，极大地节省国家的人力、物力、财力。因此，应对如实供述的犯罪嫌疑人体现法律、政策上的从轻。
对于构成自首、立功的，可依照刑法予以从轻、减轻或者免除处罚，但对于主动坦白，认罪服法的犯罪人来说，则没有法律上的依据。我国历来虽有“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，但这一政策并不是法律依据。为弥补这一不足，有权机关相继作了一些规定。如最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。最高院与最高检、司法部在适用“被告人认罪案件”审理程序中也规定，可对认罪的被告人酌情从轻处罚。但在落实过程中难免有偏差。同时对于在侦查阶段的犯罪人来说，并不清楚这些司法解释和规定。他们如果主动供述，可能会使自己更严重的罪行得以暴露，从而受到更严厉的处罚。这样使得“坦白从宽，抗拒从严”演变成了“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年”，根本无法再发挥昔日曾有过的引导作用。鉴于此，我国法学界学者建议，在刑法中增设坦白制度，以法律的形式对犯罪人的坦白行为予以肯定，以体现与那些抗拒、狡辩的犯罪人的区别。笔者认为这一建议有可行性，一方面我国曾有这样的政策，有权机关实际上也通过司法解释和规定将这一传统予以继承下来，另一方面国外也有可资借鉴的刑事立法，如美国的“诉辩交易”。因此，设立坦白制度，设立法定的从轻或减轻标准，并与一般供述、自首、立功相区别、衔接，为犯罪人供述提供一套完整的评价标准，是切实可行的，也是大势所趋。
二、区分如实供述中的坦白、自首和立功
对照坦白的特征，结合我国刑法第67条及《解释》，我们可以看出坦白与自首的明显区别：一是到案的方式不一样，坦白是被动到案，而自首则不然，可以是主动投案，也可以是被采取强制措施后；二是供述的内容与司法机关掌握的程度不一样。坦白所供述的一般是已被发觉、怀疑的罪行，有时也可能是未被发觉、掌握的罪行，如《解释》）第四条规定，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；而自首一般是供述不为司法机关所掌握的罪行，特殊情况下也可以是罪行已被司法机关掌握，如“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中投案”后的供述。同样是如实供述，对于主动到案的，不论司法机关是否掌握其罪行，只要如实供述，均可成立自首；被动到案的，主动交代司法机关尚未掌握的不同种罪行，可成立自首；反之只能成立坦白。因此要把握两个关键：是否主动投案，罪行是否被司法机关掌握。
实践中考察犯罪人是主动到案还是被动到案，对照《解释》第一条规定，一般都可以区分。但有一种情形值得探讨。根据解释，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案。怎样理解“形迹可疑”，公安机关在夜间巡逻时发现嫌疑人身藏作案工具，是不是形迹可疑？人赃俱获是不是形迹可疑？实务界认识不一致，一般把握都比较严。笔者认为，嫌疑人身藏作案工具并不意味着已经作案，如果他不供述，司法机关是无从侦破案件的，所以这种情形应认定自首无疑。对于人赃俱获的，应视情形而定。如果嫌疑人持有的赃物是毒品、枪支、假币等违禁品，根据其持有的赃物即可认定嫌疑人有罪，则其供述不能认定为自动投案，如果从缴获的赃物只能判断出嫌疑人有作案嫌疑，嫌疑人主动供述其犯罪的，则应认定为自动投案，因为此时司法机关只是看到的赃物，并没有将赃物与具体案件相联系，并没有掌握嫌疑人犯罪的证据。从其供述使得案件及早侦破，为国家节省人力、物力、财力方面考虑，应当认定为自首。
对于罪行是否被司法机关掌握，一般比较好把握。但有两点值得注意的地方。一是对“司法机关”的理解。此处的司法机关是指特定的司法机关，即抓获、讯问犯罪嫌疑人的司法机关，而非泛指所有的司法机关。如果嫌疑人在甲地犯抢劫被批捕，逃至乙地打工时因盗窃被当地公安机关抓获，如果其向乙地公安机关供述在甲地抢劫的犯罪事实，即应当认定为自首。只有这样，才能鼓励犯罪分子主动交代余罪，将负案在逃的犯罪人抓捕归案，消除社会存在的隐患。二是对《解释》第四条的理解。该条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。此处司法机关已经掌握的罪行，应当理解为根据有关法律规定，足以对嫌疑人定罪量刑的犯罪行为，如果司法机关只是掌握了部分事实，但根据法律规定，还不足以对其定罪量刑，那实际上是没有掌握其犯罪事实，则不应适用这一条，如公安机关掌握得知其盗窃邻居一辆自行车，价值200元，在对其传唤时，其主动供述另外盗窃多次，价值达5000元的事实。对这种情况，应当直接适用刑法第67条第2款规定，以自首处理。
犯罪人的坦白和自首供述，一般是供述其本人的犯罪行为。换言之，如果犯罪人仅对自己的犯罪事实进行供述，一般仅能成立坦白或者自首。但根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）精神，如果提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯，也属于协助司法机关抓获同案犯，可认定为立功。此外，根据刑法第六十八条及《解释》第五条，如果检举、揭发他人犯罪或提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，也可能认定立功。综上可以看出，犯罪人供述中提供线索成立立功的可能表现为：检举、揭发他人犯罪行为、提供侦破其他案件的重要线索、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
对照上述几种情形，可以看出如实供述中的立功以下共同点，或者说与坦白、自首供述的区别：一是涉及的都是其他案件或其他犯罪嫌疑人；二是所提供线索与侦破其他案件或者抓获其他犯罪嫌疑人有因果关系，也就是说犯罪人提供的线索具有实用价值；三是所提供线索不是犯罪人所涉嫌本罪所必需的（共同犯罪和自首中）。缺少其中任何一点，都不可能成立立功。前两个区别好把握，对于第三点区别，审判实践中争议较大，这里举一案例加以说明。
被告人鲁某因失恋迁怒于他人，持刀将郭某某杀死后逃匿。鲁被抓获到案后，又主动交代了自己曾安排、资助持刀伤害他人致死的犯罪人孙某某在广州某地藏匿的窝藏犯罪事实。公安机关根据鲁某提供的孙某某的藏匿的地点成功地将孙某某抓获。 对认定鲁某自首没有疑义，但对能否认定鲁某立功，一种意见认为，鲁某主动交代司法机关尚未掌握的窝藏犯罪事实，主要是为了争取重大立功，获得法定的可以减轻的量刑情节，其行为既符合余罪自首条件，又符合重大立功条件，属于行为竞合，应按有利于被告人的原则选择认定为重大立功。另一种意见认为，鲁某就其窝藏犯罪要成立余罪自首，必然要如实交代窝藏犯罪的经过、方法、手段、对象、地点等，其行为仅符合窝藏罪余罪自首的条件，不构成“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”的重大立功条件。
最高法院有人持观点认为，就窝藏罪自首而言，仅要求行为人能够向司法机关交代其明知是犯罪的人而实施为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为即可。行为人没有进一步向司法机关交代被窝藏罪犯的具体藏匿地点，不论何种原因，都不影响行为人就窝藏罪自首的成立。可见，行为人就其窝藏犯罪行为要成立自首，并不必须要求其如实交代被窝藏的罪犯的具体藏匿地点。也就是说行为人向司法机关提供被其窝藏的罪犯的具体窝藏地点，不是其成立窝藏罪自首的当然内容和必要条件。行为人如能进一步提供司法机关不掌握的被窝藏罪犯具体的藏匿地点，从而助使公安机关成功抓获被窝藏的罪犯的，就应视为另一个可以构成立功的独立的行为，而不是余罪自首与立功的行为竞合。 因此应在认定鲁某自首的同时，认定其构成重大立功。
笔者认为，鲁某要成立窝藏罪自首，必然要如实交代窝藏他人犯罪的经过、方法、手段、对象、地点等，如果不能确定在哪里窝藏过其他犯罪人，就无法全面掌握窝藏犯罪事实，或者说根本无法确认到底其是否窝藏过他人，这样就无法认定鲁某的自首。换句话说，鲁某向司法机关提供被其窝藏的孙某某的具体窝藏地点，是其成立窝藏罪自首的当然内容和必要条件。因此，上述案件中的鲁某不能认定为重大立功。否则即违背了重复评价的原则。当然，如果鲁某提供了不是其窝藏他人犯罪的地点的其他可能藏身地点，公安机关据此抓获其他犯罪人的，另当别论。
如何区分如实供述的必然交代与独立于必然交代的提供同案犯下落的协助行为，是审判实践中争议较大的难点。坦白和自首供述，要求犯罪人如实供述其犯罪事实，共同犯罪中还要求对同案犯参与犯罪的事实加以供述，如《解释》就规定：共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。但供述到什么程度，没有任何的法律规定。这里特提出一个问题探讨。那就是对共同犯罪事实的供述，是否要求对同案犯的其他基本情况如住址（包括暂住地）、电话、籍贯、家庭成员等也供述清楚？如果其提供了同案犯的户籍地或暂住地，公安人员据此抓获了同案犯，算不算立功？
我国地广人多，有许多同名同姓的人，犯罪人要如实供述同案犯犯罪事实，必须要涉及哪个地方的什么人与他共同作案，所以笔者认为，对同案犯的基本情况供述是如实供述的必然要求。所以如果公安机关根据犯罪人提供的上述资料抓获同案犯的，一般不宜认定为立功。但同样是这种情况，如果有指认、辨认或者带领公安人员抓捕嫌疑人的情形，根据《纪要》却可认定为立功。这时能不能立功就不取决于犯罪人，而取决于公安机关了。这对犯罪人显然是不公平的。
鉴于此，笔者认为，应该对这种情形进行统一规范，如果犯罪人提供的同案犯地住址相对明确，公安机关不需要犯罪人另外的协助即抓获同案犯的，不应认定立功，但如果犯罪人提供的同案犯的基本情况不明确具体，如可能有同名同姓，是双胞胎，或者同案犯家里地处偏僻等，公安机关无法顺利完成抓捕任务，需要犯罪人协助指认、辨认或者带领抓捕的，方可认定立功。但不管怎样，犯罪人对同案犯基本情况的供述，应是其如实供述的内容，而不能另外成为协助抓捕同案犯构成立功的线索。
三、在认定自首、立功时应坚持对犯罪人有利的原则
在处理犯罪人如实供述可能涉及自首、立功案件中，应该从鼓励更多犯罪人如实供述的着眼点出发，从他们的供述为国家节省司法资源，及时破获案件的客观事实出发，坚持对犯罪人有利的原则，不要怕让犯罪人得了好处，受了轻判。
被告人梁延兵与陈光虎等其他六名同案犯于1999年至10月至2001年8月间从云南贩卖海洛因到浙江省绍兴县等地贩卖。后梁在浙江省平湖市被抓获。归案后，梁某某在供述中提及陈光虎可能藏匿在绍兴市柯桥镇弥陀其姐姐家中，并描述了该房的大体位置。公安机关据此在陈光虎姐姐家抓获了陈光虎。本案一、二审均没有认定梁延兵立功，判处其死刑。认为不构成立功的理由主要有两个：一是梁在供述中提及陈可能在弥陀，属于其共同犯罪过程的必然交代，不属于独立于其本人犯罪行为以外的检举揭发；二是梁延兵未提供陈的确切藏身地址，也未带领公安人员前去抓捕，故不能认定其协助公安机关抓捕同案犯。最高法院复核认为，梁提供的地点并非双方约定的贩毒场所，而是陈的下落，梁不向公安机关提供这一情况，也不能认为其是不如实供述犯罪事实。还认为梁提供的可能藏身地址是具体、真实、较详细的地点，不须其带领前去抓捕，公安人员根据梁的线索抓获了陈，说明其提供的线索真实、清晰、可靠，应当属于协助司法机关抓获同案犯。最后认定梁立功并予以改判。
笔者认为，在处理犯罪人如实供述和自首供述涉及到其他犯罪人线索的案件中，并不要求犯罪人提供准确无误的线索，只要这种线索有可能抓到其他犯罪嫌疑人，而且司法机关确实根据这一线索抓获了其他犯罪嫌疑人，就应认定为立功。如果强求犯罪人提供其他犯罪人准确无误的藏身地点，是不切实际的。
考察犯罪人是否有立功情节，不能仅看他们的恶行给社会造成的危害，轻易就剥夺他们立功的权利，而要看他们是否有悔罪表现，是否有对社会有益的贡献。笔者曾经看到过这样一个案例：被告人蔡勇于2000年1月4日因在某美发厅洗头与他人发生纠纷，取出随身携带的折叠式尖刀刺死两名被害人，到案后其主动交代在逃匿期间曾到李光等三人资助。公安机关据此将李光等三人抓获。一、二审法院均未认定立功。理由是李光等人的窝藏犯罪行为与蔡勇的故意伤害犯罪行为有关，蔡的犯罪是原因力，李光等人的犯罪行为是基于蔡的先行行为而实施。这种说法似乎很有道理，“如果接受窝藏的犯罪分子制造窝藏犯罪后，再揭发该犯罪行为可被认定为立功的话，那么将预示着犯罪分子逃避司法机关追诉的时间越长，制造的窝藏犯罪越多，害的人越多，其立功的机会也就越多，功劳也就越大，这与确立立功的立法本意相悖”。
笔者认为，行为人供述其被窝藏的事实，不是如实供述所必需的犯罪事实，而是独立于故意伤害犯罪之外的行为，对这种行为必须客观地进行评价。笔者认为应当认定为立功。
首先，从法律规定看。《解释》明确规定，揭发他人犯罪行为查证属实的，可以应当认定为立功。揭发他人犯罪行为，一般理解为与本人共同犯罪以外的其他犯罪人的犯罪事实。蔡勇如实供述其故意伤害犯罪行为，并不要求必须供述受窝藏的事实。窝藏犯罪与故意伤害犯罪不是共同犯罪，而蔡勇供述了他人窝藏自己的事实，并已经查实，即应认定立功。现行法律并未规定揭发与自己的犯罪行为有关的他人犯罪就不能认定为立功。如自己向他人行贿，在自己不构成行贿罪，而他人构成受贿罪的情形中，同样可以认定立功。
其次，从社会效果看。窝藏犯罪分子延缓了案件的侦破进程，加剧了破案的难度，是应该受到打击的犯罪行为。而司法机关为抓获窝藏犯还必须投入额外的人力、物力、财力。而蔡勇的供述使得公安机关顺利抓获窝藏犯，为国家节省了司法资源，使窝藏犯受到及时打击。为了有利于侦破此类案件，鼓励被窝藏者揭发窝藏者，应该对行为人认定为立功。
此外，上述观点以连累犯的理由认为，犯罪分子逃避时间越长，立功机会越多，是杞人忧天。窝藏犯罪分子是违法犯罪的道理是众所周知的，任何人发现犯罪事实或者犯罪分子，有权利也有义务向司法机关报案或举报，行为人在面对犯罪分子是窝藏还是举报，他有选择的自由，并不是由犯罪分子决定必须窝藏。试设想，假如某甲犯罪后不是寻找他人窝藏，而是通过关系找到某公安机关负责人要求网开一面，公安机关负责人徇私枉法的，如果某甲到案后主动揭发公安机关负责人徇私枉法的，能不能以连累犯来否认某甲的立功呢？也不能。犯罪人犯罪后可能会想方设法逃避追究，也可以选择投案自首，犯罪人找到其他人要求窝藏和包庇时，其他人同样有选择的自由。
注：本文中的三个案例，分别见于《刑事审判参考》2003年第1、3、5期。
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浅谈刑事证据开示制度
刑事证据开示，是指在刑事诉讼中，控辩双方在开庭审判前或审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握、控制的诉讼证据以及有关资料的活动。司法者了解刑事证据开示的起源、历史发展、范畴等问题，对我国诉辩式庭审方式改革具有重大的意义。
一、证据开示制度的来源及发展
十九世纪早期，当事人主义支配英美诉讼程序，而证据开示是当事人主义必经程序之一。双方当事人为在法庭审理时进行最后的竞争，各自独立收集证据，做好诉前准备，在审判过程中，利用本方掌握的证据向对方进行突然袭击，当时的普通法不赋予法院要求当事人在审判前开示证据的裁量权，这种情况导致的后果是“诉讼结果往往不取决于案件的真实情况，而取决于起诉律师或辩护律师运用程序规则的技巧”。
十九世纪中后期，当事人主义的基础理论发生了重大变化，新的司法理论认为，公正的裁决应当反映案件事实的真相，而不能仅仅满足于形式上的公平。正当程序的要求不只是程序公正而且程序公正必须有助于引导出实质公正的结果，这种结果的实现仅仅依靠向被告人提供律师帮助是无法达到的，必须借助于广泛的证据公开。正是由于当事人主义诉讼基本理念的变化，证据开示制度才逐步通过判例、成文法、法院规则、行政规章而建立和发展起来。
目前，传统上采用当事人主义的英美法系国家有英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼立法上相应设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真正发现功能。证据开示制度已成为一种不可逆转的历史潮流。
二、建立证据开示制度的必要性
1996年，我国修订了《刑事诉讼法》，对刑事诉讼制度进行了全面改革，尽管刑事诉讼中也有一些类似证据开示的规定，但与庭审诉辩对抗式相配套的严格意义上的证据开示制度并没有建立。第一，检察院向法院移送的材料仅限于“证据目录、证人名单、主要证据复印件和现场照片等”，辩护律师通过法院得到的证据有限，其知悉权不能完全保障；第二，法律没有规定辩护律师应向检察院提供证据，有违证据开示制度的双向性原则；第三，没有证据开示的程序性规定，证据开示的主体、时间、方式以及不进行开示的法律后果均无法律依据。不建立证据开示制度，容易在下列方面出现问题：控辩双方相互隐瞒主要证据，很难发现案件的客观真实情况；控辩双方均不能在庭审前做好充分准备，突然袭击的现象经常发生；法庭的不间断审判原则得不到贯彻。由此可见，没有证据开示制度的对抗式庭审机制只能带来控辩双方非正常的对抗和资源浪费，这与当初设立对抗式庭审机制的初衷背道而驰，建立证据开示制度势在必行。
三、证据开示制度的内容
证据开示制度起源于英美且已发展得较为完善，我国在建立证据开示制度时，可以适当地借鉴英美经验。
1、证据开示的责任。英国在1996年制定的《刑事诉讼与侦查法》中将证据开示责任的双向性以立法的形式确定了下来。在我国，证据开示的责任也应该是双方面的，即既包括检控方向辩护方开示证据，也包括辩护方向检控方开示证据，同时，为了实现证据开示责任实质上而非形式上的平等，检控方应负主要的证据开示责任，因为检控方收集证据的能力与辩护方相差悬殊，它不仅拥有各种先进的仪器、设备，而且还拥有一支装备先进，收过专门的侦查训练的队伍，反之辩护方不仅没有先进的设备，而且常因证人的拒绝配合而一无所获，在这种情况下，只有扩大检控方的证据开示责任，对抗制才能真正实现。
2、证据开示的范围。在英国，除法定例外，原则上检控方向辩护方开示两类证据：一是将在法庭上用以指控被告人犯罪的证据；二是不准备在法庭上使用的证据。而辩护方向检控方开示的只是关于被告人案件性质方面的信息，通常载明在辩护陈述中。笔者认为，所谓证据开示，开示的应该是控辩双方各自掌握的证据，而辩护陈述是辩护方根据自己掌握的证据，进行取舍，为维护自己当事人的合法权利，准备在法庭上发表的文件，它不是证据。既不是证据，就没有必要开示，因而我国也没有必要把它列入辩方向控方开示的证据范围内。
在我国，检控方的证据开示范围应包括（1）凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料，都应列入证据开示的范围，这些材料可分为两部分，一部分是检控方将在法庭上使用的证据材料，另一部分是检控方不准备在法庭上使用的证据材料，这些材料通常是一些可能有利辩方而不利控方的材料；（2）证据开示的例外情况，对涉及国家机密或可能对其它案件的侦查造成明显损害的，检控方可以不开示。这里存在一个利益衡量标准，在英国是“公共利益豁免”，在我国则应该接受法院的审查。而辩护方的开示范围应包括辩护方准备在法庭上使用的所有证据，特别是下列检控方尚未掌握的证据：（1）有关被告人不在犯罪现场的证据；(2)有关被告人未达到刑事责任年龄的证据；（3）有关被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据；（4）有关被告人无刑事责任能力的证据；(5)在法律推定事实案件中，能够推翻推定事实的证据；（6）能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。
3、证据开示的法律制裁。国外对违反证据开示程序有以下四种应对措施：（1）强制违反开示义务的一方向对方做庭前开示，并给对方一定的诉讼准备时间；（2）批准延期审判，待证据被开示并做一定的诉讼准备后再恢复庭审；（3）违反开示义务造成诉讼拖延的，可以令其承担一定的经济责任；（4）禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据。
四、证据开示应注意的问题
1、增强法官在证据开示中的职能。（1）法官有权对证据开示作出裁决。控辩双方在证据开示过程中，时常会对某一证据是否开示发生争议，此时他们需要一个中间的仲裁者，而在对抗式庭审机制中处于居中仲裁地位的法官便担当了这一职务；（2）法官对证据开示进行监督。在设有庭审预审的国家，控辩双方在法官的主持下进行证据开示；（3）法官对违反证据开示义务的一方有制裁的权利。
2、建立保护证人制度和制裁伪证制度。大多数反对建立证据开示制度的人认为，被告人了解控方证据细节后，可能会作伪证。被告人了解了对其不利的证人姓名、地址后，可能会对其进行贿赂或者恐吓。这也是大多数建立证据开示制度国家存在的问题，但我们对待这些情况的反应不应该是拒绝建立证据开示制度，而应该针对这些问题进行适当的法律调整，使保护证人制度和制裁伪证制度同步发展起来。
综上所述，证据开示制度是一个尚待完善的制度，其产生是对抗式庭审机制的必然趋势，其存在和发展需要多方面的配合，我们应该进一步深化与之适应的庭审改革，以期建立一个公正良序的法制社会。 厉害，支持，好东西。 好东西,谢了,顶一个。
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