建立中国特色的罢工法律制度
建立中国特色的罢工法律制度----作者:郑尚元
【作者简介】:作者单位：中国政法大学民商经济法学院
【正文】
一.我国现阶段罢工现象和法律规制的必要性 1.我国现阶段罢工及类产业行为 从二十世纪九十年代中期开始，我国罢工发生的次数逐年增加，以1996年为例，1996 年第一季度全国共发生企业职工集体上访和罢工事件815件。第二季度发生集体上访和罢工事件1244起，涉及职工80121人(其中罢工310起，涉及职工37338人)，事件数和人数分别比第一季度上升了52.6%和50.5%；比1995年同期上升了18.9%和23.1%。第三季度共发生企业职工集体上访和罢工事件1269起，涉及职工66630人(其中罢工313起，涉及职工人数35766人)，虽然人数比第二季度下降了16.8%(减少了13491人)，但事件数还是比第二季度上升了2%。第四季度共发生企业职工集体上访和罢工事件2382起(其中集体上访1901起，罢工事件481起)，涉及职工104301人，比第三季度分别上升了87.7%和56. 5%。与去年同期相比，分别上升了93.5%和53.6%。1997年第一季度共发生企业职工集体上访和罢工事件934起(其中集体上访812起，罢工事件122起)，涉及职工41652人，与去年同期相比，事件数上升了14.6%，涉及人数下降了22%。1997年第二季度全国共发生企业职工集体上访和罢工事件1069起，涉及职工达64295人(其中集体上访970起，涉及职工51860人；罢工事件99起，涉及职工12435人)。与第一季度相比，事件数上升了14%， 涉及人数上升了54%。(注：资料来源：“劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨”课题报告，见《中国劳动科学研究报告集》，中国劳动保障出版社2000年8月第1版。本文作者有意寻找一些时间有跨度的资料，毕竟所引事件还属于敏感范畴。)上述资料显示，罢工及相关类产业行为的出现和上升之势属于市场经济发展过程中的客观现象，滋生罢工等产业行为的原因是劳动关系宏观调整的失当所致。剖析现阶段罢工及相关类产业行为产生的原因有利于重新认识罢工问题，有利于对罢工及相关类产业行为进行有效法律规制。 我国罢工和相关类产业行为产生的原因一般是职工权益受到侵害的范围较广，又没有正常的梳理渠道，以致劳动关系双方冲突剧烈而酿发罢工等产业行为。罢工及相关产业行为的产生多数是被动而起，并非是市场经济国家工会与雇主组织在集体谈判过程中，因权益要求没有达到相应预期而进行罢工。罢工多数还处于自发和无组织状态，罢工动因的原始性，即因生存危机压迫所致，非发展危机所致。具体原因包括： 第一，劳动者人身权利受害和基本健康权利难以得到保障。劳动者人身权利和健康权利难以得到保障是由于雇主主观上放任所致，客观上是因用人单位的生产条件、工作环境以及技术条件所限。劳动者人身权利受到侵害一般发生在私营企业、中小外资企业中，上述企业片面追求利润，忽视甚至不顾职工的人身安全与健康，伤亡事故经常发生，受害者得不到妥善处理。有的企业的经营管理缺乏相应规范措施，出现直接侵害职工人身权利的现象，从而酿发罢工等劳资激烈冲突行为。例如，1996年第四季度，广东中山市伟太制帽厂有限公司(台资企业)的台方管理人员怀疑职工偷窃，对职工进行殴打、罚跪达两个小时，并强迫职工在厂内挂牌游行示众，激起职工强烈不满，近四百名职工因此罢工。又如，福建泉州市亚伦公司万安树脂厂(合资企业)因资方无理拖欠工资并殴打体罚职工，全厂376名职工连续罢工两天。香港独资企业致丽工艺制品厂把厂房当成仓库和车间混用，多数放火安全通道又被堵死，一场责任火灾导致78名职工死亡。事发之后，几十名死亡职工家属因要求追究有关人员的事故责任并对死者进行善后处理，曾多次到市政府上访请愿。(注：资料来源：“劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨” 课题报告，见《中国劳动科学研究报告集》，中国劳动保障出版社2000年8月第1版。本文作者有意寻找一些时间有跨度的资料，毕竟所引事件还属于敏感范畴。) 第二，国有企业经营困难，停产、半停产企业拖欠职工工资、拖欠退休职工退休金现象严重，直接波及职工的基本生活，引发职工举行罢工，甚至采取非经济性产业行为等措施，如采取集体上访、静坐、围堵党政机关、阻断交通等手段，要求企业满足其要求，并以上述手段和措施所形成的社会影响、社会压力迫使企业，甚至政府当局满足职工 的要求。例如，1996年第三季度山西纺织印染厂2000多名工人连续5天在省委门前静坐 上访。原因是，企业亏损，长期拖欠职工工资，职工生活发生严重困难。又如，1996年 第四季度，哈尔滨某纺织厂300多名职工因企业亏损、生活困难，集体拦截列车，阻断 铁路交通达六小时，导致现场有3000多人围观。(注：资料来源：“劳动关系中突发事 件的成因及其对策探讨”课题报告，见《中国劳动科学研究报告集》，中国劳动保障出 版社2000年8月第1版。本文作者有意寻找一些时间有跨度的资料，毕竟所引事件还属于 敏感范畴。)发生在国有企业的罢工及相关行为集中在经营困难的国有企业，尤其是矿 山、森工、纺织、煤炭等传统产业最为突出，上述企业可能因资源枯竭、设备陈旧、包 袱过重等原因在市场竞争中败下阵来，加上制度转型过程中，制度设置出现漏洞或空白 ，如社会保障制度还未到位，职工基本生活难以保障，从而引发罢工及上述相关行为。 剖析现阶段罢工及相关类产业行为产生的原因有利于重新认识罢工问题，有利于对罢工及相关类产业行为进行有效法律规制。 2.罢工制度及其实质 罢工制度的形成、发展的历史，几乎是一部工人运动史，在产业社会形成初期，罢工的原因既有经济性原因，也有政治性原因，罢工制度是从自发走向自觉，由非法进入合 法的一个演进历程。产业社会初期，生产力和技术水平低下，工人的薪资待遇、安全保 障程度较低，资本积累初期的原始性和血腥常常引发工人罢工，劳资冲突非常激烈，工 会正在形成过程中，其力量薄弱很难形成自觉性罢工，多为自发性罢工。随着社会的进 步，罢工行为逐渐被大多数国家法律所规制，罢工逐渐为法律所允许而成为合法罢工。 罢工是发生在雇佣关系主体之间的冲突，虽然罢工行为具有一定的社会扩散性和影响力，总体上讲罢工的法律调整的性质不属于公法，至多属于私法的社会化。多数国家罢工由劳动法、就业法以及团体协约法等法律予以规制。由于罢工行为的扩散力和对社会经济生活的影响，罢工多与政治制度联系在一起。诚然，罢工形成的历史与工人运动有关，与政治有着千丝万缕的联系，即使是现代社会的罢工，常常导致政府的介入。 罢工是工人强迫雇主满足其要求的潜在的武器和手段，罢工通常与工人纠察制度共同使用。(注：David P.Twomey,Labor and Employment law,page 257,South-western publishing Co,1994,9th ED.)一般情况是，工人临时性地从其工作岗位撤出，造成雇 主停工停产及对雇主产生经济方面的消极意义，迫使雇主满足其要求。“大多数的法律 体制认为罢工乃一群工作者，以集体的或其他相同程度的全部或者部分停止工作，而施 加压力予其雇主，进而达其特定之需求。”(注：见丘周刚译：“劳资争议：罢工及闭 厂之法律”载《法学丛刊》(台)第142期。)近现代社会经济发展水平迅速提升，工人薪 资及相关待遇得到相当改善，劳资冲突大为缓和，劳资关系法律调整的力度逐渐加大， 劳资冲突、劳资争议的解决有合法、正当的梳理渠道，多数国家形成了以集体谈判为基 础的劳资关系协调机制，运用调解、调停、斡旋、仲裁等手段，大大减缓了罢工发生的 可能性，即使发生罢工，也多不再具有政治意义，有的表现为威胁性罢工，如意大利球 员工会威胁足球联盟，如在电视转播收费增加的情况下，球员不能参与利益分享，球员 将举行罢工，最后在各方的调停、斡旋之下，球员罢工事件始终没有发生。现代社会的 罢工一般与集体谈判制度联系在一起，罢工很少在劳资双方没有接触或没有进行磋商前 举行，也就是很少出现突然袭击式罢工，罢工的发生总是工会已与雇主进行沟通，在没 有达到预期目的时举行。这时，罢工的自由和权利体现才能更充分，更合法。英国大法 官怀特(Lord Wright)曾有一著名的论述，工人罢工的权利是集体谈判原则中最重要的 组成部分。(注：John Bowers & Simon Honeyball,Labor law,page 382,Blackstone press limited,1996 4th ED.)集体谈判制度建立的基础是劳资合作，共同发展。谈判 过程中有斗争，有妥协，有冲突，也有合作，在谈判破裂后，工会采取的极端手段就是 罢工，而雇主采取的措施是闭厂(Lockout)。由此可见，罢工是工人针对雇主而进行的 ，目的是通过这种强烈措施，达到自己的经济要求。罢工的实质是劳资争议剧烈的具体 表现，只要劳资双方存在，罢工就不可避免。可避免的是罢工发生的频率和罢工剧烈程 度的降低。二战结束后，各国民主势力逐步壮大，同时，战后经济的跳跃式发展为劳资 缓和奠定了相应的政治和经济基础，多数国家劳资矛盾渐趋缓和，劳资合作及对等谈判 成为时代的潮流。 “有社会便有纠纷，于是需要防止和解决纠纷的场所、机构、程序以及有关规则。”( 注：棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年4 月第1版，序第5页。)这一论述可以换成另外一种表述，即有社会关系便有社会关系的扭曲与矫正，任何社会关系的存在不可能永远和谐，劳资关系作为社会关系的一种自然也不可能一直冲突或永远和谐，即使在产业社会初期，劳资冲突剧烈时期，也有劳资合作的先例。因此，只要以雇佣为纽带的劳资关系存在，就难以消弭劳资冲突，就会有冲突程度缓和的讨价还价和冲突剧烈的罢工和闭厂。诚如，自社会产生以来，人们之间的冲突有吵架、斗殴与杀人一样，任何人、任何力量只能降低冲突程度而不能消灭冲突，法律规制和道德约束只能降低刑事案件发案率而不能消灭刑事案件。劳资冲突在劳资关系存在的时代不可避免。问题的关键是如何缓和冲突，如何以法律规制冲突。罢工制度 的法律规制在发达的市场经济国家已有相当的经验，我国罢工法律制度的建立可以借鉴 的成分很多。 3.我国罢工行为法律规制的必要性 我国现阶段出现的罢工现象是实行市场经济体制的必然结果。今后，也不可能完全消灭罢工。实行市场经济体制以来，资本结构发生了重大变化，国有资本所占比重逐步降了下来，国有企业在国民经济中发挥的作用与计划经济时期相比有所减弱。在经济结构发生调整的同时，人力资本的重构亦在进行，非国有经济成分中就业的人员逐年上升。 资本结构的调整带来了劳动关系的重构。国有企业以非国有经济作为参照系，劳动关系主体地位日益凸现，利益分歧逐步加大，对立性增强。计划经济时期，企业是政府的附属物，企业行为与政府行为常常合二为一，企业的独立地位难以保证。其拥有资本的主体地位难以保证，用人权力属于政府，政府通过下达就业指标完成物质资本与人力资本的结合。不承认劳动力属于个人所有，职工是企业的主人翁，是国家的主人。将宏观意义上的人民当家作主概念与微观上的企业主人翁混同使用。结果是没有了雇用与被雇之分，职工领工资等同于政府公务人员领工资。各自主体错位导致了劳动关系实质是变相的行政关系。主体地位的混同，消灭了劳动关系主体之间的利益分歧，利益冲突外化 为政府与每一个当事人之间的利益关系。削弱了劳资冲突的社会基础。在资本主义改造 完成后的三十多年里，我国取消了劳动争议处理机构即是明证，更谈不上罢工问题了。 至于82年《宪法》之前的宪法中都规定有人民有罢工的自由，实际是一种姿态和资格， 不具有任何现实意义。事实上也不曾发生过罢工事件。 市场经济体制确立后的十年时间里，罢工呈逐年上升趋势，立法规制罢工的必要性主要有： 罢工多数还处于自发和无组织状态，罢工动因的原始性，即因生存危机压迫所致，非发展危机所致。 第一，罢工现象发生的无序状态客观要求以法律规制罢工的主体、行为和程序。我国现阶段所发生的罢工及相关行为多处于自发状态，“我国现阶段出现的突发事件均为在职职工或离退休职工的自发行为，也就是说，是抛开工会而自发组织的行为。这种现象与其他国家的情况很不同。”(注：见“劳动关系突发事件的成因及其对策探讨”课题报告，《中国劳动科学研究报告集》，中国劳动保障出版社2000年8月第1版。)自发而起的罢工行为呈现的无序状态很容易对社会产生负面影响，有的甚至直接危害社会稳定与安全，例如，在曾经发生的“突发事件”中，有自发罢工、静坐，大规模集体上访，围困党政机关，甚至阻断交通等，上述行为虽是因劳动关系调整没有到位所致，但与市场经济国家合法的产业行为相距甚远，有的行为甚至已经触犯刑律。由于上述所谓的“ 突发事件”是因劳动关系主体冲突所致，目前，解决类似“突发事件”的手段仍属于行政手段，即使发生触犯刑律事件也因法不责众而由行政部门最终协调解决。因此，改变目前罢工等类产业行为无序状态的出路是以法律规制替代行政的临时处置，使罢工制度 能够成为协调劳动关系的一个重要环节。法律对罢工主体、行为以及程序作出严格的规 定，并严格限制非产业行为，如严格限制静坐、大规模集体上访、阻断交通等行为，合 法罢工法律予以保护，而非法罢工将被取缔。将罢工这一市场经济体制下的社会现象纳 入法律的调整是非常必要的。 第二，我国法制建设步伐的加快，尤其立法步伐的加快，要求法律调整不能留有死角，罢工的法律规制是社会主义市场经济的必然要求，是法治经济的必然要求。罢工制度作为社会生活中的一个因子，它的存在有其客观性、必然性和合理性，一个法治社会不对已经存在的社会现象予以法律规制，而放任这种现象的自生自灭是有害的。因此，从完善法制建设的角度亦应建立罢工法律制度。 第三，从与国际惯例接轨的角度，亦应对罢工予以法律规制。中国已于1997年10月27 日和1998年10月5日先后签署了联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》第8条规定了工会组织的权利，其中一项内容是“有权罢工，但应按各个国家的法律行使此项权利。”由此可见，罢工制度属于国际公约规定的内容，即使各国对罢工制度的法律规定不尽相同，但没有取消罢工制度的设置。从市场经济国家劳资关系调整的历史和现实看，罢工制度的法律规制也属通例。随着我国加入WTO，我国经济融入世界市场的进程将会提速，贸易自由意味着劳动力市场国际化步伐也将加快，更多的外国人走进来，更多的中国人会走出去，就业的空间会大为拓展。同时，我国又是国际劳工组织理事国，诸多因素的影响，要求法律对罢工制度予以规制。 罢工是发生在雇佣关系主体之间的冲突，总体上讲罢工的法律调整的性质不属于公法，至多属于私法的社会化。 二.国外罢工问题及相应法律规制 1.宪法及有关劳资关系调整方面的法律对罢工问题的规定 二战结束后，随着经济恢复和民主势力增强，许多国家宪法对罢工制度作了相关规定。1946年法兰西共和国宪法规定：“罢工之权利在法律规定范围内行使之”。1947年意大利共和国宪法第40条规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978 年西班牙宪法第28条规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制订为维持社会基本服务的明确保障措施。”1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”(注：转引自史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》载《法学研究》1999年第6期。) 许多国家在宪法规定罢工问题的同时，在劳资关系调整方面的法律同时确认了罢工制度。美国1947年修订的国家劳工关系法第8条(6)款(4)项(B)目中规定，“不得将本来不是非法的初级罢工或职工纠察线解释为非法”；第13条规定：“除本法内专门有规定的情况外，本法内的任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利，或者影响罢工权利的限度或范围。”(注：转引自史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》载《法学研究》1999年第6期。)法国劳动法典第L521—1条规定：“罢工不中断劳动合同，但受薪雇员有可归咎之严重过错不在此限。”(注：引自《法国劳动法典》罗结珍译，国际文化出版公司，1996年11月第1版，第380页。)韩国《工会法》第1条规定，工人拥有结社自由权，参加集体谈判权和采取“集体行动” (collective action)的权利。同时，韩国《劳动争议调整法》第12条对罢工问题作了 相关规定：(1)工会举行罢工之前必须进行直接的、秘密的或无记名投票，只有大多数 人投票赞成，工会才可发动罢工；(2)凡在国家政府机构、地方政府机构和国防工业工 作的雇员不得从事“争议行为”；(3)“争议行为”只能在有关工作场所内进行。(注： 引自《亚洲部分国家关于产业行为法律制度》，“劳动关系中突发事件的成因及对策探 讨”课题组，载《中国劳动科学研究报告集》，中国劳动保障出版社2000年8月第1版， 第222页，第224页。)日本《工会法》第8条规定，凡因正当罢工或其他争议行为而造成 损失时，资方不得以此为理由而要求工会或工会会员赔偿。(注：引自《亚洲部分国家 关于产业行为法律制度》，“劳动关系中突发事件的成因及对策探讨”课题组，载《中 国劳动科学研究报告集》，中国劳动保障出版社2000年8月第1版，第222页，第224页。 )此外，有关国际公约对罢工问题也作出了相关规定，联合国《经济、社会、文化权利 国际公约》第8条规定，工会有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。 从上述资料看，许多国家在宪法和劳资关系调整的法律中对罢工问题所作的规定，一方面体现自由、民主和进步的宪政精神，另一方面更多地是确认罢工在调整劳资关系中的作用和地位。历史发展到今天，法的价值取向既非单纯的国家本位，又非单纯的个人本位，社会的发展越来越显示出社会本位的价值，制度的建构更多的是维护公共秩序。罢工制度的存在正是为了维护公共秩序。“谈论自主的市场和社会及其与国家的关系，不应给人一种印象，似乎它们的关系非此即彼，或者，市场和社会愈大愈强愈好。一个无所不在、无所不能的国家固然是自由的大敌，但一个受盲目力量支配的市场或是一个自主到要求取消国家的社会也同样危险。”(注：梁治平：《市场、社会、国家》，载刘军宁、王焱、贺卫方编著《市场社会与公共秩序》，生活·读书·新知三联书店，19 96年10月第1版，第5页。)梁治平先生在论述市场社会与公共秩序时体现了这一理念。不论宪法，还是调整劳资关系的法律对罢工问题的规定，直接目的是为了协调劳资关系，使劳资关系主体双方有沟通的渠道、有渠道堵塞后情感宣泄的方式。至于罢工自由被社会所容忍则体现了宪政精神带来的文明与进步。相对来讲，前者更为关键与具体，从国外有关著述不难发现，罢工制度的理论分析大多集中于劳动法与产业关系法领域。传统意义上的罢工是劳工与雇主斗争的主要武器，大部分情况下，通过工会的力量迫使雇主认真思考没有与雇员达成集体协议的原因以及在集体谈判中工会的怨情。如果集体协议没有达成，典型的结果是，谈判的下一步骤就是经济性罢工……(注：Michael Ballot:labor-management relations in a changing envirement,John Wiley & sons,Inc.1992,page 376.) 许多国家在规定罢工自由的同时，对罢工设置了相应的程序和限制。二十世纪三十年代史尚宽先生比较国外罢工程序限制时谈到：“于罢工前应经过之程序，在外国有规定应于会员大会以无记名投票，经一定多数会员之议决者，如希腊、澳洲等是，有规定应经过调解或仲裁程序者，如德国、加拿大等是。”(注：史尚宽：《我国工会法研究》第25页，载《劳动法原论》正大印书馆，1934年上海第1版，1978年台北重版。)美国国家劳工关系委员会(The Nationl Labor Relations Board)将罢工分为三类：经济性罢 工；雇主不当劳动行为罢工；工会不当劳动行为罢工。工会不当劳动行为被认为是不受 法律保护的罢工。(注：David P.Twoey:labor and employment law,p 259,South- western publishing Co,1994.)间接地限制了部分罢工行为。事实上，对待政治性罢工 的态度，罢工人员的组成以及相关程序不少国家都予以限制。并非是完全意义上的罢工 自由。 2.罢工分类与相关制度(包括工人纠察) 从与工人运动相结合的政治性罢工，到罢工自由的宪法确认，及至罢工作为调节劳资关系的手段后对罢工的限制。不同的历史阶段，罢工的表现形式不同，学者根据不同的罢工形式予以分类。不同的罢工分类为建立合理的罢工制度提供了借鉴和比较的空间，通过对不同类型罢工的利弊分析，可以得出社会认可并能服务于社会发展的罢工制度，而驱除非法的、不合理的、阻碍社会发展的罢工形式及相关行为。 罢工“根据其情况、目的及组织领导等立法例上有下列多种罢工：薪资罢工(wage strike)、抗议性罢工(protest strike)、象征性罢工(token strike)、同情性罢工 (sympathy strike)、严守标准(work—to—rule)、正式罢工(official strike)及野猫 式罢工(wildcat strike)等等”(注：丘周刚译：《劳资争议：罢工及闭厂之法律》载 《法学丛刊》(台)第142期。)。罢工的分类主要决定于其所恃标准的不同。例如目标、 任务、持续性、自主性及停止工作的形式和程度。认定罢工仅是施加压力于雇主，或是 以特种态度表示警告或示威。因此我们将罢工区分为强迫让步性、警告性、象征性或示 威性罢工。罢工如不直接针对一位雇主而提出一个要求，对于有关劳动事件之罢工如所 提之要求仅能藉议会或政府达成，为政治性罢工。政治性罢工模式一般为总罢工 (General strike)。罢工仅为自己的目的称直接罢工或基本性罢工，若为支持其他工会 进行的罢工，则为同情性罢工或团结性罢工。按照罢工一方的行为分为静坐式或占据工 厂式罢工，也有拒绝超时工作、严守工作时间或集体休假模式。根据罢工有无组织领导 ，即是否由工会组织所组织，分为正式罢工(official strike)和野猫式罢工(wildcat strike)。 因罢工的目的、任务、持续性、自主性及停止工作的形式和程度的不同对罢 工进行分类，最终的目的是对罢工的合法性进行规制。不同类型的罢工决定了其存在是 否具有合理性与合法性。总罢工的表现形式一般是一个行业，如煤炭、钢铁，或者是整 个城市工人，最为广泛或最严重的是全国工人都卷入罢工，在欧洲国家更容易看到总罢 工形式。1947年美国国家劳工关系法关于国家紧急罢工问题(sections 206—210)，修 改了总罢工的有关的规定，总罢工一般被限制。通常以禁止令的形式禁止总罢工的举行 。静坐式罢工(sit down strike)是指工人一般不从工厂内撤出，工人仍在工作岗位， 只是任机器或设备自行运转或耗费而不进行生产，这种罢工形式因工人仍在工作岗位， 且较温和，常常是部分工人罢工。野猫式罢工(wild strike)是相对于正式罢工 (official strike)而言的，一般并非由工会领导的罢工模式，不少国家法律规定，如 瑞典和前西德，野猫式罢工是非法的。管辖性罢工(jurisdictional strike)造成的停 工是由于工会之间的冲突或杯葛(blockade)引起的，一般要寻求工会之间的让步与妥协 ，与其他罢工形式有相当区别。(注：David P.Twoey:Labor and employment law,Page 258,South-western publishing Co.1994,9th ED.) 罢工的实质是劳资争议剧烈的具体表现，只要劳资双方存在，罢工就不可避免。可避免的是罢工发生的频率和罢工剧烈程度的降低。 为了保证罢工的顺利进行，与罢工相关制度的建立健全也是罢工制度成为合理、合法制度的关键。市场经济国家对罢工制度予以法律规制时，都有相关制度与之配套，如此，罢工才顺利进行并能达到预期效果，而不致危害社会。首先，建立和平纠察制度 (picket and boycott activity)，和平纠察制度是为了保证罢工的顺利进行而实施的 ，一部分工人由于害怕雇主对其参与工会活动进行报复，或者防止雇主引诱部分工人( 破坏罢工)及阻止第三方与雇主进行往来。这种纠察通常称为外部纠察或陌生人纠察。 除外部纠察外，还有初次纠察(primary picket)和二次纠察(secondry picket)。初次 纠察就是设置巡逻人员，通知工人和社会公众雇主实施不当劳动行为，现正在举行罢工 。二次纠察即在雇主的相关客户或材料供应商所在之处设置纠察员，防止它们与雇主的 有关经济往来。(注：David P.Twoey:Labor and employment law,Page 209,South- western publishing Co.1994,9th ED.)相对来讲，初次纠察对罢工行动的一致性，避 免罢工流产是至关重要的，由于只针对罢工之抵制对象—雇主实施，社会危害性并不大 。而二次纠察则逾越了罢工所抵制之对象，针对了雇主的客户或材料供应商，有一定的 社会危害性。同时，纠察设置都要求其和平地进行，“在法国，设置纠察必须和平地进 行，因为不参加罢工的人是受刑法保护的。英国于1980年颁布的就业法也规定了‘和平 纠察’的条款。”(注：“劳动关系中突发事件的成因及对策课题组”：《欧洲和北美 国家关于产业行为的法律制度》载《中国劳动科学研究报告集》第229页，中国劳动保 障出版社，2000年8月第1版。)其次，承担和平义务。和平义务的依据既可以是法律， 也可以是某一项协议，如集体协议。“瑞典有关的法律对和平义务问题有明确的规定。 另一方面，在联邦德国，和平义务是出自集体合同的条款，称为‘和平公约’。澳大利 亚和瑞士的情况也类似。”(注：“劳动关系中突发事件的成因及对策课题组”：《欧 洲和北美国家关于产业行为的法律制度》载《中国劳动科学研究报告集》第232页，中 国劳动保障出版社，2000年8月第1版。)再次，对罢工的限制，根据不同的行业、罢工 的目的、任务、持续性、停止工作的形式和程度，许多国家罢工设置种种的限制。最后 ，法院禁令的设置(injunction)。禁令的设置是雇主针对罢工而申请法院作出的禁止令 ，即要求法院发布命令来防止或制止罢工、取消纠察或其他纠察行为的措施。 改变目前罢工等类产业行为无序状态的出路是以法律规制替代行政的临时处置，使罢工制度能够成为协调劳动关系的一个重要环节。 罢工自由是相对的，与罢工制度同时存在的是相关制度的建立和健全，否则，罢工既不会产生相应效果，另一个极端是，罢工和相关抵制行为将会危害社会和公共秩序。国外罢工及相关制度的建立，为建立中国特色的罢工制度提供了值得借鉴的成分，罢工制度的法律规制涉及的内容非常广泛，只有在充分了解这一制度理论与实践的基础上的制度打造才能利于社会发展。 三.建立中国特色的罢工法律制度 美国法学家凯斯.R.孙斯坦在论述法律规制问题时，认为规制过度将造成规制不足，“ 强硬的法律控制通常对私有市场产生的规范效应太小。”(注：凯斯.R.孙斯坦：《自由 市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，第369页，中国政法大学出版社，200 2年1月第1版。)在法律规制过于严厉的情况下，往往起不到规范市场的作用。如我国现 行制度中实际上是法律严格控制罢工的发生，罢工制度没有其相应的法律地位，这种过 度规制实际是规制不足，现实中存在的罢工现象以及罢工等产业行为的不规范所造成的 社会冲击更大。合理规制罢工制度是该制度存在并服务社会发展的基石。 1.罢工立法的可行性 上文我们曾经探讨了我国建立罢工制度的必要性问题，是否可行是问题的关键。任何一项制度的打造都需考虑其可行性问题，不能超越现实和时代，诚如我们谈到的在计划经济体制高度统一的历史背景下，劳动关系主体都被国有化或公有化的情况下，主体利益差异被抹杀，甚至出现主体混同，是不可能有罢工制度存在的土壤的，像75宪法规定罢工自由实际是超现实的理想主义，并非出于调整劳动关系的目的。由此，在社会主义市场经济体制确立以来，探讨建立罢工制度，须论证该制度存在的可行性。 我国建立罢工制度的可行性，依笔者分析，以下可作参考。 第一，我国民主法制建设已经取得长足进展，为罢工制度的确立奠定了基础。由于罢工制度产生的历史原因，各国将调整劳资关系过程中的罢工制度往往上升到基本人权的高度，以是否允许罢工自由而判断人民基本权利的保障问题。改革开放以来，我国民主法制建设的进步有目共睹，上世纪九十年代以来出台法律一百余部，宪法也经历几次修改后日趋完善。《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从《宪法》规定来看，与罢工制度相比，集会、结社、游行、示威对社会造成的冲击力并不弱，《宪法》确立了上述几项公民的基本权利，单单将国际通行的罢工自由取消是值得商榷的。同时，《宪法》规定的公民言论、集会、结社、游行、示威的自由也是相对的，公民行使其权利必须在《宪法》规定的范围内，并不得以损害他人或社会为前提，其“自由”必须在不伤害他人“自由”的范围内行使，上述基本权利的行使都有相应的程序和规则。同样，罢工自由也是相对的，罢工者举行罢工不得损害第三人或社会公共利益，进行罢工须按照严格的法定程序进行，罢工的形式、目的、手段都须有相应的法律规制。《宪法》第35条的规定为罢工制度的建立与恢复提供了借鉴的材料。宪政制度发展的道路逐步贴近生活，服务于经济与社会发展，每一 项基本制度的建立与具体法律制度总有相应的连接点，“与早期的宪政理论……相比， 立宪国家以后的宪政理论的目的不再是重新建构一个完美和谐的政治体系，而更多的是 根据现实的需求对原有理论进行完善和发展。”(注：董炯：《国家、公民与行政法》 第53页，北京大学出版社，2001年12月第1版。)宪法的实践性和具体化是现代社会发展 的需要。罢工制度的建立及法律规制决不会带来社会秩序的紊乱，不会为宪法添累。 第二，我国劳动关系发生重大变化，既是罢工制度建立的必要性，也是该制度建立的可行性。从引进外资开始，我国资本结构发生重大变化，在外资企业、私营企业中，客观上存在劳资冲突，这是毋庸质疑的现实，这些企业中的工人与其雇主进行合理的罢工斗争以争取合法的经济条件，也是对其他企业秩序维护的一种参照系。从社会整体而言，有益无害，即其他企业也会根据法律规定或罢工发生之样板，而自觉改善工人的经济条件和相关待遇，增加守法的自觉性。同时，国有和集体企业的改革同样存在资本结构调整问题，在上市公司中，国有股减持带来的结果是，国有资本成分越来越低，而非国有股东资本比例越来越高，过去劳动关系主体混同，及宏观上工人阶级是领导阶级与微观上企业的主人翁的混同将逐步得到矫正。任何劳动关系都是以主体之间的利益差异而存在的，罢工制度正是利益冲突的表现，故意掩盖利益差异或冲突，只能带来相反的效 果。经济基础的改革和变化已经为罢工制度的建立开辟了渠道，对待“罢工”这股洪水 ，宜疏不宜堵，为职工争取利益而宣泄情感的制度基础已经铺就。 第三，国家在宏观调控中的成就为利用罢工制度为社会发展和进步服务提供了保证。近年来，国家在经济发展过程中大力运用宏观调控手段，取得了相当成就。任何制度的 建立都是一把双刃剑，罢工制度同样如此，正如邱本博士所说：“既有个性又不任性， 既不弃私又不偏私，既自由又不放任，既市场自治又国家干预，既需要国家又节制国家 。”(注：邱本：《自由竞争与秩序调控》第67页，中国政法大学出版社，2001年9月第 1版。)国家宏观调控的适度性越来越强，为罢工制度的充分和合理运用积累了经验。罢 工并不可怕，可怕的是无序、无规则的罢工。政府职能的转变，宏观调控适度的经验都 为利用罢工制度提供了参照。 第四，我国劳动关系调整机制已经作了相当的探索。1994年12月5日劳动部颁布的《集体合同规定》第七条规定：“集体协商是指企业或职工代表与相应企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。”其中集体协商正是西方市场经济国家调整劳资关系中常见的集体谈判，也称集体协商制度(collective bargaining)。既为谈判或协商总有成功与 失败，在谈判或协商陷入僵局的情况下出现类似罢工等激烈冲突行为是一种合乎逻辑的 结果。该《规定》对签订集体合同而引发的争议由行政部门协调处理，而履行集体合同 的争议可通过申请仲裁与提起诉讼方式加以解决。2001年11月14日劳动保障部、国家经 贸委、全国总工会、中国企业联合会、中国企业协会联合发文《关于进一步推行平等协 商和集体合同制度的通知》，通知加大集体协商的力度，尽管制度的建立和完善属于行 政推动型模式，有其先天不足，与其他制度相比，也有相似之处，从计划体制转型后的 制度建构大多与行政推动有着天然联系。从上述新型劳动关系调整的手段和措施可以得 出，我国罢工制度的恢复和法律规制已有相当实践基础。 罢工制度没有其相应的法律地位，这种过度规制实际是规制不足，现实中存在的罢工现象以及罢工等产业行为的不规范所造成的社会冲击更大。 2.罢工立法的相关建议 罢工制度建立的必要性和可行性并不必然昭示该制度可以发挥其立竿见影的作用。同样，进行制度移植也须结合国情，发达市场经济的罢工制度之所以在调整劳资关系中能起到于社会整体有利的积极作用，并不是一朝一夕完成的，而是有一个相当的过程。诚然，这些国家的罢工对我国罢工制度的恢复与法律规制有借鉴作用是毋庸置疑的，但不能照搬其制度。朱苏力教授在“变法，法治及本土资源”一文中谈到：“……主张更多并加快移植经济发达国家和地区的法律制度，既所谓同国际社会‘接轨’……这些观点并不错，而且在实践中也促进了中国的法治建设，但在理论上有一些重大弱点，并在实践上带来一些意想不到的问题。”(注：苏力：《法治及其本土资源》第4页，中国政法大学出版社1996年10月第1版。)法律移植曾经是先人们拯救国家、发达制度的途径，其曲折之路留给后人的遗产是：制度的移植是必要的，但必须与本民族的习性、情感相结合。“中国的法制现代化是中国人在本国的历史条件下所展开的一场变革运动。它总有体现本民族本国度生活条件的法律精神以及作为这一精神载体的法律制度。”(注：公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》第386页，中国政法大学出版社1999年1月第1版。)罢工制度的法律规制同样存在法律移植的问题，也存在“本土化”的要求。如何利用人类创制的这一文明成果，将移植与创制有机结合重要性可见一斑。本文对罢工的法律规制提出一些建议以期引玉： 第一，罢工的宪法确认与具体法律规制相结合。75《宪法》和78《宪法》罢工自由超时代的规定，导致的后果是罢工的政治运动性以及脱离实际生活。宪法精神的体现总是与具体生活相联系的，不是海市蜃楼，“罢工自由”不是口号，而是“自由”与“限制 ”的结合，“混乱”与“秩序”的统一。只有抽象的罢工自由，而没有相应的具体法律制度建构，罢工会酿发社会危机，甚至成为部分不怀好意的人所利用的工具。罢工制度须在我国劳动关系法律调整实践的基础上，探索法律制度适合国情的最佳模式。罢工一般区分为合法罢工和非法罢工，合法罢工受法律保护。“合法或非法罢工的区分标准首先乃在于各个法律规定之形态，合法罢工可能规定于各种法律位阶，下列的法律位阶可限制合法的罢工和闭厂：宪法位阶、集体及个别劳动法位阶、与民法位阶等这些法位阶并非个别地成为一法律体系，而是彼此明显地关联着……”(注：见丘周刚译：“劳资 争议：罢工及闭厂之法律”载《法学丛刊》(台)第142期。)笔者认为，不必拘泥于形式，即先有宪法规定，后有具体法律规制的模式，今后，在我国《工会法》、《劳动法》等相关法律中应先设置罢工制度，在条件成熟时，再由《宪法》确认“罢工自由”之基本权利。 经济基础的改革和变化已经为罢工制度的建立开辟了渠道，对待“罢工”这股洪水，宜疏不宜堵，为职工争取利益而宣泄情感的制度基础已经铺就。 第二，限定罢工的人员、场所和行业。罢工制度的建立前提是不损害社会和公共秩序，公务人员、军事人员以及公共服务行业人员应限制其罢工。上述人员承担的社会责任重大，整体利益大于局部利益，其不满可通过其他渠道予以缓释，而不得罢工，否则带来的后果是社会秩序大乱。如涉及国计民生的铁路、供水、供电、供热及公共交通运输人员应限制罢工，即使不予以限制，也应将威胁性罢工与实际罢工有机结合起来。以威胁罢工达到实际罢工的现实效果，尽量避免现实罢工对社会带来的冲击。 第三，对罢工规定严格的程序。《工会法》和《劳动法》对罢工的程序予以严格限制，防止政治性罢工的发生，并取缔非产业行为，如集体上访，静坐，阻塞交通和围困政府等非法行为，以合法的罢工形式争取相应的权益。程序的限制除劳动关系调整方面的法律予以相应规定外，应与公安、劳动等相关机构进行罢工前的磋商。 第四，规定和平义务和和平纠察。在集体合同或集体协商期限内应限制罢工，劳动关 系双方应严格遵守集体协议约定，如一方违反协议，应通过磋商、调解、仲裁渠道解决 争议，反对动辄以罢工相威胁。在签订集体协议时，即在争取自身利益时，可以依法按 照相应程序举行罢工，举行罢工时，设置纠察时应坚持和平纠察原则，反对以武力解决 问题。和平纠察的设置应与当地公安和劳动部门沟通，争取他们的支持。 罢工一词在中国人的脑海里的时间并不短，而真正属于劳资关系调整范畴，脱离阶级斗争与政治斗争的罢工制度却未曾建立，我们拭目以待这一运作已久的社会制度在中国的新生。 合理规制罢工制度是该制度存在并服务社会发展的基石。
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