调处坟山纠纷实务
时下，在一些允许土葬的地区，因殡葬引起的坟山纠纷时有发生。坟山纠纷大多涉及宗族群体，跨逾村镇甚至县市，参与人员众多，在调处中事实难以查清，缺乏明确具体的法律规定，难以达成协议，相当部分坟山纠纷经过多年甚至十多年调处未果，隐患难以消除，恶性事件随时可能发生，是影响农村社会稳定的一个重要因素。因此，调处坟山纠纷是当地党委政府的一项不可或缺的工作内容。一、 坟山纠纷发生的种类
目前，坟山纠纷的种类主要有：
（一）因“生基”引起的纠纷。“生基”即占地做坟墓状的标记。时下，一些人由于封建迷信思想作怪，到处寻找风水宝地，圈占他人土地做“生基”，由此引起纠纷。
（二）因毁坏财物引起的纠纷。一些人在祭祖时，认为他人的房屋、农作物等对他们的坟墓造成影响，因而损毁他人财物。
（三）因坟墓权属引起的纠纷，是指双方或者多方对同一坟墓主张权属。
（四）因“风水”引起的纠纷。因出现一些非正常之事，一些人便去进行“问仙”或者“算命”等封建迷信活动，认为是他人坟墓造成的，从而要求他人迁移或者破坏他人坟墓。
（五）因界至引起的纠纷。认为他人坟墓侵入了自己坟墓的界至；或者在生产经营活动中，侵犯了他人坟墓界至。
（六）因侵犯土地使用权引起的纠纷。主要是在他人承包经营的土地上修建“生基”、建造坟墓等引起纠纷。
（七）因恢复、建造宗族坟墓引起的纠纷。一些坟墓，在上个世纪六、七十年代造田运动中已被迁移，或者已被作为无主坟处理，原墓地已成农田或者其他用途，近年来，一些人联宗祭祖恢复宗族坟墓引起纠纷。 二、坟山纠纷的处理主体
坟山纠纷在起始阶段是民事案件，随着纠纷的发展变化，有的纠纷转化为行政案件和刑事案件。根据案件的性质，分别由不同的主体处理。主要有：
（一）人民调解委员会。调解民间纠纷是人民调解委员会的一项重要职责，人民调解委员会对坟山纠纷调解责无旁贷。最高人民法院颁布实施关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定以及最高人民法院、司法部颁布实施关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见后，人民调解组织调解的纠纷范围进一步扩大，不仅包括民间纠纷，还包括常见性、多发性的简单民事纠纷，以及一些刑事自诉案件和其他轻微刑事案件。人民调解协议的法律效力进一步加强，人民调解组织调解纠纷的作用更加重要。
（二）人民政府及其职能部门。绝大多数坟山纠纷的起始阶段，都是民事案件，其处理主体是人民政府及其工作部门。坟山纠纷作为民间纠纷，其处理部门为各级司法行政机关，当调解不成需要印发处理决定时，根据《民间纠纷处理办法》的规定，其决定主体是乡（镇）人民政府。
（三）司法机关
1、公安机关。一些坟山纠纷需要采取行政措施。例如，一方当事人无理挖了他人的坟墓，收藏了遗骨和殓物，经多次说服教育无果。对此，公安机关应当依据《治安管理处罚法》的有关规定进行处罚。
2、检察机关。对一些挖棺暴尸、盗窃、侮辱尸骨等严重破坏社会公共利益的行为，情节严重的，应当依法追究行为人的刑事责任。
3、人民法院。作为民事或者行政案件，人民法院应当依法立案受理问题。目前，我区高级人民法院规定，坟山纠纷等一些案件法院暂不予受理。据了解，主要原因是事实难以认定，缺乏法律依据。另外，对这种处理决定是属于民事案件还是行政案件，也理解不一。本人认为，这些理由值得商榷。因为，在没有明确具体的法律规定的情况下，公序良俗也是人民法院定案的依据；另外，不管是民事案件还是行政案件，人民法院也应当受理。
作为刑事案件，对一些挖棺暴尸触及刑法第302条的行为，人民法院也应依法予以惩处。 三、行为对象的属性
调处坟山纠纷，需要了解尸体、遗骨、骨灰的法律属性和墓地使用权的取得方式。
（一）尸体、遗骨、骨灰、毛发的法律属性
在这方面，学者杨立新、曹艳春有过精辟的论述。杨立新、曹艳春认为，尸体是自然人死后身体的变化物，是具有人格利益、包含了人对自己尊严的尊重，对自己的后世人格利益的尊重，包含社会伦理道德因素、包含了与亲人更多的情感因素，成为亲人祭奠与悼念的对象，包含了巨大的精神利益。是具有特定价值的特殊物，死者的近亲属作为所有权人，对尸体享有所有权。这种所有权的性质为准所有权，与一般的所有权有所不同。可以说尸体是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的属性与人格利益结合在一起，就是尸体的基本属性。
杨立新、曹艳春还对尸体的物化进程进行了分析。他们认为：尸体的物化过程分为五个阶段。一是尸体的初始物化。具体标准，目前应当仍然使用医学的“心跳及呼吸停止说”。自然人的心跳和呼吸一经停止，身体就变为尸体，成为物。二是具有生理活性的尸体。尸体刚刚物化，其生理活性尚未丧失，有的器官及组织还能够移植于他人，为他人带来健康和幸福。在自然人死亡后的一定时间之内，它的器官、组织还可以进行医学上的利用。三是丧失生理活性的尸体。尸体经过一定的时间，其生理活性就会丧失，变为普通意义上的尸体。四是尸体的转化形式。尸体的转化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等，这种形态具有与尸体相似的人格利益和精神寄托。五是尸体分解为其他物质形式。在尸体分解为其他物质形式，丧失了尸体以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸体的原形态就彻底的消灭，而成为一般的物，不再具有尸体的价值了。
综上所述，杨立新、曹艳春认为：尸体分为自然人的心跳和呼吸停止的初始物化的尸体，器官、组织具有生理活性和可以进行医学上利用的尸体，丧失生理活性的尸体，转化为骨灰、骨骼、木乃伊等形式的尸体以及尸体分解为其他物质形式等五个阶段。其中前四个阶段保持的是尸体的形态，后一个阶段不再是尸体的形态。也就是说，毛发、骨灰、骨骼、木乃伊等，也属于尸体的范畴。笔者赞成这种观点。
（二）坟墓
1、墓地使用权的取得方式。从理论上讲，在允许土葬的地区，依据《土地承包法》和殡葬管理的有关规定可以获得墓地。但是，理论和实际往往不一致。首先，依据《土地承包法》以承包的方式难以获得墓地。因为，承包土地要经过本村民小组三分之二的村民或者村民代表的同意，要经过村委会和乡镇政府的批准，并且，承包土地有使用期限的限制，这在急需安葬死者的情况下显然苛刻行不通。其次，根据殡葬管理规定也难以获得墓地。因为，当前农村的土地绝大部分已经进行了承包，难以做到以村为单位建立公益性墓地，供本村村民死后埋葬用。事实上，我区绝大多数农村墓地的取得方式，都是根据风俗习惯，如死者生前选定 “生基”，或者人死后，其亲人临时选地等。
2、农村墓地的特性：
一是依习惯取得墓地，而不是根据殡葬管理规定从公益性用地中得来，也不是依据《土地承包法》承包得来。
二是墓地没有地域的限制。不论是预先选定的“生基”，还是人死后临时选定墓地，均不要求建造墓地人与拥有土地权属人同属一个辖区。
三是使用期限没有限制。当事人主张其坟墓存在的时间，从几年、几十年到几百年不等。
四是坟墓面积没有统一的标准，有多有少，具体面积主要根据当地习惯和当事人协商确定。
五是不论是原已存在或者是新建坟墓所占的土地，墓地使用权均优先于其他使用权，排除原权属所有权人对墓地的使用权，除非该坟墓被依法迁移。
六是墓地的法律属性特殊，具有物权的属性和人格利益的属性。其不仅拥有土地的使用权，还是死者人格利益的载体，是死者亲人悼念死者的地方，具有道德感情因素；侵害墓地的行为既是对死者人格利益的侵害，也是对死者近亲属管理权的侵害；侵害一般土地权属的行为不会产生精神损害赔偿的问题，但是侵害坟墓的行为往往要承担精神损害赔偿责任。 四、法律的基本价值与坟山纠纷
（一）秩序服从社会正义
在法律的基本价值排序中，自由第一位,正义第二位，秩序第三位，当三者发生冲突时，秩序要服从自由和正义。这样的表述也许很抽象。我们可以通过下面的案例来进一步加深了解。
A县南郊镇水田村委会一个叫做“黑地坡”的坡地，原有二十多个坟墓，在二十世纪七十年代“农业学大寨”中，大部分坟主自行迁移了坟墓，少数坟墓无人迁移，被当作无主坟处理。“黑地坡”变成了农田耕种，再也没有坟墓。落实责任田后，产生纠纷的土地被分配给利亦即、利亦合和汪祖光三农户耕种数十年。2001年3月24日至4月10日，A、S两县文福等6镇的流姓群众400多人三次到“黑地坡”堆起两座坟墓，引发纠纷；2002年清明期间，200多名流姓人到“黑地坡”拔花生、毁水稻，扩大坟墓面积，占地约1亩，与当地群众发生冲突；此后每年的清明期间，流姓数百群众都到“黑地坡”祭祖，与当地群众冲突不断，事态越演越烈，群体性恶性事件随时可能发生。此案引起了市、县两级党委、政府和有关部门的高度重视，市委政法委牵头召集市公安局、司法局，A、S两县政治委、公安局、司法局，A县南郊镇党委政府有关单位协调处理未果。
就此案件，有关人员提出了如下两种处理意见：一是行政和刑事处理方法。即是依据土地法和殡葬管理的有关规定，禁止在耕地内设坟，禁止联宗祭祖，对违反规定的责任人依法追究法律责任，这是绝大多数人的主张。二是把此案作为民事案件，由当事人协商给予受害农户经济赔偿。民事处理的理由如下:
1、行政或者刑事处理方法存在诸多弊端 ：
一是耗费了党委政府大量资源，执法成本巨大。该案从2001年发生后，市、县、镇三级党委政府及其有关部门每年投入大量的人力、物力和财力。
二是效果不佳，负面作用大。每年，流姓数百人仍然到“黑地坡”联宗祭祖，利姓、汪姓人仍然组织几百人准备与流姓对抗，双方当事人的积怨越来越大，政府的威望越来越低，矛盾越来越激化，宗族、黑势力介入，群体性恶性事件随时可能发生。
三是不利于消除矛盾积怨，不利于维护社会稳定和保障人民群众的生命财产安全。几年来，矛盾纠纷随时进一步激化，群体性恶性事件随时发生。如果出现了人员伤亡和财产损失的情形，政法机关依法查处，追究了有关人员的法律责任，有人被行政拘留或者罚款，甚至有人被判刑。这样在对违法犯罪人给予处罚的同时，也加剧双方当事人之间的矛盾，加害人和受害人都没有得到任何好处。
2、民事处理的好处及其法律依据
据了解，利姓和汪姓群众及其村民小组只要得到2万元左右的赔偿，他们可以转让墓地所占土地的使用权。本人认为，应当设法满足他们的要求。因为，这样做有利于社会稳定和维护人民群众的生命财产安全，符合法律精神，双方当事人、人民群众和各级党委政府“三满意。”
首先， 在法律的基本价值排序中，自由第一位,正义第二位，秩序第三位，当三者发生冲突时，秩序要服从自由和正义。本案中，从维护社会管理秩序角度来说，则应禁止在耕地上建立或者恢复宗族坟墓，禁止联宗祭祖并追究有关责任人的法律责任，如果由当事人协议解决，似乎妨碍了社会管理秩序；但是如果片面强调追求“秩序”，则有可能导致破坏生命财产等恶性事件发生，损害了自由和正义。
第二，从法律规则和法律原则的适用来看，“穷尽法律规则”后，便可适用法律原则。当法律规则不能解决具体个案问题或者不能实现个案公正时，可以适用法律原则——也就是学理上的所谓“个案平衡”。就本案而言，适用法律规则，就是禁止在耕地上建立或者恢复坟墓，禁止联宗祭祖，追究有关责任人的法律责任。但是因为适用这些规则，不能实现法律的公平与正义，因此，应当适用有关法律原则——即根据有利于社会稳定，有利于保障人民群众的生命财产安全和人民群众以及党委政府是否满意来衡量。有人说，开了这个头，以后出现类似的事情怎么办？我说，“个案平衡”原则依然适用。事实上，绝大多数案件在适用法律规则阶段已经得到解决，需要适用法律原则的极少极少。不必多虑。
第三，本案虽然涉及到土地使用权争议和国家行使社会管理职能的问题，但其实质上仍然是民事案件，具有民事性质。我们知道，民事行为的一个重要原则是意思自治，即由当事人自由处分其民事权利义务；法律没有明确禁止的，当事人都可以为之，他人不得干涉。这就是民事行为的“意思自治”原则。根据该原则，对于占用他人土地建造坟墓的行为，如果拥有权属的人没有异议，就是相当于双方当事人以默示的形式签订了坟墓所占土地使用权的合同，是当事人自由处分其权利义务，这种行为对他人和社会公共利益没有什么损害，他人不应加以干涉。意思自治原则还要求在纠纷发生后，调解处理人只是扮演“居间人”的角色，类似于“红娘”（“月老”）牵线搭桥做媒介。在“调解”过程中，都要尊重当事人的意愿，只有在当事人不能达成一致，纠纷不能解决时，“调解人”才依法作出裁决。
民事处理的方案虽然历经波折，最终还是被有关部门采纳。2007年清明前，S县和A县有关人员筹集到2万元钱，作为利姓、汪姓当事人及其村民小组转让20年土地使用权的补偿，利姓、汪姓及其村小组、村委会已按土地管理的有关规定办理了转让土地使用权的有关程序手续。一起重大疑难的纠纷，在法律基本价值理论的指导下，终于得到了化解。（注：上述地名和人名均为化名）
（二）个体的自由要服从社会的正义和秩序
在法律的基本价值排序中，自由第一位,正义第二位，秩序第三位，当三者发生冲突时，秩序要服从自由和正义。但是，个体的自由不是无限制的，当超过一定的限度，其行使自由违背社会正义，并对社会公共利益造成侵害时，其个体的自由就要服从社会的正义和秩序。对这，我们以刑法第302条盗窃、侮辱尸体进行阐述。
《中华人民共和国刑法》第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在我国的司法实践中，不乏有把遗骨列入“尸体”范畴的案例－－也就是把盗窃、侮辱尸骨的行为按刑法302条定罪处罚。实践中，却出现如下一些问题：
——对同是盗窃、侮辱尸体和尸骨的行为，其处理结果有的民事和解，有的行政制裁，有的刑事处罚；
——把埋葬不久的灵柩挖出来的，不一定按刑法302条处罚，但盗窃、侮辱尸骨的，却被刑事处罚；
——同是盗挖灵柩的或者是尸骨的行为，但是有的被刑事处罚，有的却不被处罚。
为什么类似性质的行为会出现不同的结果？
这是根据案件的具体情况，充分考虑行为的时间、地点、危害程度、社会影响和形势发展等各种因素，正确运用法的价值排序以及个案平衡等法理基础综合作出的决定。如果盗挖灵柩的行为对社会正义和公共秩序没有损害或者损害不大，这时，依据法的基本价值排序，正义和秩序要服从自由，就可以不追究其刑事责任。但是，有些盗窃、侮辱尸骨的行为，严重破坏社会正义和公共利益，这时，就得牺牲个体的自由，维护社会的正义和秩序，就要依法追究行为人的刑事责任。
要正确适用刑法302条，需要娴熟掌握有关法律，严格把握罪与非罪的界限；对需要追究刑事责任的，根据具体情况酌情定罪量刑。对那些情节严重、影响恶劣和严重危害社会公共利益的才依法定罪处罚；对那些情节显著轻微，悔改态度好，没有造成严重后果的，则可依法免予刑事处罚。这就要求办案人员要充分发挥其聪明才智，根据涉案的各种因素进行综合分析判断，寻找出最符合法律本质要求、最符合人民群众根本利益和最符合社会发展需要的最佳处理措施，以其达到最佳效果。 五、风俗习惯在调处坟山纠纷中的作用
民法通则第七条明确规定民事活动应当遵循公德。公德包括公序良俗，即包括风俗习惯。物权法第八十五条明确规定，当地习惯是处理相邻关系的依据。上述规定便是把习惯作为处理民事案件的法律依据。习惯在调处坟山纠纷中,更具有举足轻重的地位。因为调处坟山纠纷的法律依据较少，仅有的法律，其规定也较抽象。即使有具体规定，在实践中也难以执行。而风俗习惯是经过漫长时间形成的道德行为规范，是当地人民群众自己制定的“法律”，得到了大家的认可和自觉遵循，其调整的范围广，发挥作用大，能够弥补国家法律的不足。加上坟山纠纷的发生和化解均与风俗习惯密切相关，要分清是非，要提出解决方案，除了依据国家法律政策外，还要依据风俗习惯。根据风俗习惯提出处理方案和进行疏导教育，更容易使当事人接受和自觉履行其权利义务。例如，甲在一个地方建造坟墓，其理由是根据传说，这个地方是埋葬他们第三代老祖的坟，距今已有300多年；而乙主张这个地方是他们20多年前堆设的“生基”（即占地做坟墓状的标记，留待做坟墓用）双方均没有提出有关证据，这时，只能依据习惯作出调处措施。近年来，各地总结出一些行之有效的习惯作为调处依据，如“坐地抛砖”（以当事人挑选出的人坐在争议坟墓中央向外抛砖块，以砖块落地点确定坟墓界至）、两坟相距三丈六尺、默认“生基”的使用权等等。 六、 关于依据《民间纠纷处理办法》（以下简称《办法》）第十七条作出处理决定的问题
作为民间纠纷，当调解不成时，可以依据《民间纠纷处理办法》第十七条，由乡（镇）人民政府作出处理决定。因此，有必要对该《办法》第十七条有所了解。此条款主要涉及如下几个热点问题：
首先，根据该条款作出的处理决定是不是具体行政行为，对处理决定不服提起的诉讼是不是行政诉讼。乡（镇）人民政府的处理决定具备了具体行政行为的构成要件，不服处理决定提起的诉讼应当作为行政案件处理。但是,根据法发21号第二条规定：对不服这种处理决定提起的诉讼，人民法院应当作为民事案件依法受理；根据法释8号第一条和第九十八条规定，人民法院应当作为行政案件处理。目前，我区对坟山纠纷案件一般不予受理，对不服人民政府处理决定的坟山纠纷案件是民事案件还是行政案件，有待统一思想认识。
其次，落实处理决定没有保障，出现纠纷得不到化解甚至复杂化情形。处理决定作出后，如果当事人不履行又不起诉，或者起诉，根据规定法院也不予受理。这时，根据《办法》第二十一条规定，“……基层人民政府根据当事人一方的申请，可以在其职权范围内，采取必要的措施予以执行。”可是，因为乡镇人民政府执行的职权几乎没有，该项规定几同废文。其结果是处理决定规定的权利义务得不到履行；当事人对人民政府不满，威信受损，一些当事人采取其他非正当手段解决纠纷。
第三，《办法》存在与法律规定不符的情形。该《办法》于1990年4月19日颁布施行，同年11月1日，我国颁布实施了《中华人民共和国行政诉讼法》，以后，我国法制越来越健全。《办法》中一些条款与相关法律规定不符，与我国依法行政的要求不符。最明显的是第二十一条规定，当事人不服处理决定的，可以在处理决定作出后十五天内就原纠纷向人民法院起诉。该条规定了起诉时效为十五天，这与《立法法》第八条规定民事诉讼制度只能由法律制定相抵触。
第四，处理决定往往出现没有法律依据的问题。《办法》第十七条明确了民间纠纷处理主体和处理方式，属于程序方面的规定。实践中，一些处理决定只是引用该规定，即引用了程序法，但是，实体上的法律依据是什么，往往没有顾及——实际上也难以找到实体上的法律，也就是没有引用实体法。比如，双方对同一坟墓主张权属，一方说其祖坟是500年前的，另一方主张说其祖坟是700年前的，乡镇人民政府若决定把坟墓确认为一方所有，那么，作出处理决定的实体法律依据是什么？显然，难以找到法律依据。因此，不时出现“因为我有权处理，所以我就作出处理决定”这种不讲理由的情形。 嗯,这确实是个好问题.
其实风俗习惯在处理这类事务上可以发挥到很大的作用。电影《马背上的法庭》中有这样一个片断。甲家的猪拱了乙家的祖坟，双方就此发生纠纷。李宝田演的法官在处理此事件时顺应了当地的习惯，避免了一触即发的械斗。
其实风水之说也不完全是迷信。而且，即使是迷信，因为有广大的群众基础，其中的一些也宜被判断为“良俗”，而非恶俗。
清末民初政府搞过一个民间习惯调查，里面有很多是关于风水，关于祖坟的，可以参考。
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