【带头大哥】预售商品房抵押的法律分析
目次
前言
一、“预售商品房抵押”法律关系的解析
二、对“预售商品房抵押”既有认识的检讨
三、对“预售商品房抵押”性质的再认识——一般债权质
四、“预售商品房抵押”的物权法律适用
五、结论
内容提要：预购商品房抵押是实践中广泛存在的担保现象，但缺乏具体的法律规定，本文拟在分析既有认识的基础上，认为预购商品房抵押本质上应属于普通债权质，故而应纳入权利质权制度中、适用《物权法》及《担保法》关于权利质押的相关规定。
关键词：预购商品房抵押 权利质押 法律适用
前言
预售商品房抵押作为一种担保形式，应我国住房改革和住房商品化的进程而生，存在于今已十余年，在实践中普遍而广泛地存在，然与此形成强烈反差的是：在学理上，目前国内主要的物权法学和民法学著作中，对此均未提及 ；在立法上，除部分省份的地方法规或规章 及建设部1997年颁布的《城市住房抵押管理办法》略有规定而外，法律和行政法规几乎系空白，即使2006年颁布的《中华人民共和国物权法》，（以下称《物权法》）对此种担保形式，也未作任何规定 。似乎此种担保当然属于抵押之一种，抑或根本不存在。
笔者认为此种状况是不正常的，因为“任何法律制度必然反映特定的社会需求，而对这种社会需要的回应即是制度的价值之所在” ，况且，按照《物权法》第5条关于“物权法定”的原则，预售商品房抵押欲获得担保物权的效力、实现担保的目的，必须有其法律上的依据，前述《城市住房抵押管理办法》系部门规章，并不具备创设物权类型或规定物权内容的效力。
有鉴于此，本文拟在检讨现有认识的基础上，对预售商品房抵押的性质予以重新界定，认为其本质上属于普通债权质押（或称合同权利质押），故而应纳入权利质权制度中，适用《物权法》及《担保法》关于权利质押的相关规定。
一、“预售商品房抵押”法律关系的解析
本文所称预售商品房抵押 ，是指预售商品房抵押是指购房人在支付首期房屋价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，购房人不转移房产的所有权,而以其“可能获得商品房的权利”向银行为提供担保，当购房人到期不能偿还贷款或其他合同约定的条件成就时，贷款银行得就担保物变卖所得价款优先受偿债权的行为。因此担保行为的发生，在银行和购房人之间形成了“预售商品房担保”这一特殊的法律关系，该关系具有以下要点：
1、就主体而言，这一行为中，担保人即商品房买受人，系主贷款合同的债务人；担保权人即银行，系主贷款合同的债权人；
2、在担保设定时，买受人所购房屋尚未建成、买受人也未取得所购房屋的所有权；
3、担保人提供担保的标的物系将来“获得所购商品房的权利”，而非商品房本身。
综上，可将预购商品房贷款及担保的的基本模式可简化图示如下：
借贷法律关系：商品房买受人（债务人） -----银行（债权人）
担保法律关系：商品房买受人（担保人） ---- 银行（担保权人）
显然，这一模式有别于源于香港法的“按揭” ，也有别于《物权法》第180条、最高人民法院《中华人民共和国担保法》司法解释（以下称担保法司法解释）第47条规定的在建工程抵押 。
二、对“预售商品房抵押”既有认识的检讨
（一）对“预售商品房抵押”的既有认识及其要点梳理；
在对“预售商品房抵押”的现有认识中，通说的观点认为，“预售商品房抵押”“是一种期待权的抵押。预售商品房设定抵押之时，抵押人对其预购商品房还不能享有所有权，其享有的只能是一种对于未来可以取得房屋的期待权，因而预售商品房抵押的实质就是一种期待权的抵押。” 最高人民法院民一庭于其编著的《商品房买卖合同司法解释问答》一书中也认为此种抵押的标的物系“依据商品房买卖合同取得的对所购楼宇所有权的期待权” 。由于“购房人所享有的只是一种所有权的期待权，抵押权人的抵押权也只有等房屋建成后才得以实现”
本文将上述观点概括为“期待权抵押说”，其核心点有三：
1、此种担保的标的物为“对所购楼宇所有权的期待权”；
2、担保的性质为抵押担保；
3、担保的实现上，“预售商品房抵押权”须等房屋建成后，“依法以折价或拍卖、变卖等方式处分抵押的预售商品房，从而得到优先受偿” 。
（二）对“期待权抵押说”的检讨
本文认为，“期待权抵押说”与预购商品房抵押的法律关系构造并不吻合，存在重大的缺陷，仍有商榷的余地，分四点言之：
1、依现有期待权的理论，尚不能断定预购商品房买受人拥有“对所购楼宇所有权的期待权”；
（1）于期待权的内涵而言，预售商品房买受人在此预购关系中所享有的权利和地位，并不具备构成期待权所必需的要件。
按“期待权”一语，系德文Anwartschaftsrecht的翻译，期待权概念及学说也为德国民法学说所创设 ，虽为学说和判例所习用 ，但并非立法用语 ，因此，对于该概念的内涵、外延、权利性质，学者众说纷纭，莫衷一是 。
“期待权抵押说”论及“期待权”的定义时，大多以王泽鉴先生的界定为通说 ，即认为“所谓期待权者，系指因具备权利之部份要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位” 。而判断某种地位是否足以构成期待权，应考虑两点：一是“此种地位是否已受法律之保护”；二是“此种地位有否赋予权利性质之必要” 。
本文认为谨以王泽鉴先生的界定而言 ，尚难谓商品房买受人拥有对所购房屋的所谓期待权，理由有二：
一是买受人未具备任何所有权的要件。其所购房屋尚未建成或未办理所有权登记，因此其所有权本身尚未产生，买受人对其所购房屋的所有权并不具备任何要件，不足以形成取得所购房屋所有权部份要件的“具有权利性质之法律地位”。
买受人所拥有的仅仅是根据商品房买卖合同享有的请求开发商交付房屋、转移房屋所有权的债权。如果拥有此种请求权即构成期待权，那么，几乎所有的买卖合同买受人均拥有期待权，其谬误之处，显而易见。
二是买受人的所谓期待权（地位）并未有任何特别法律予保护，合同法保护的仅仅是买受人的债权请求权，如果因此认为此种保护已经构成对期待权（地位）的保护，那么，所有的买卖合同买受人的债权均会与期待权发生重叠，买卖合同的制度设置，还有何种意义？
（2）于期待权的外延而言，在现有著述中，预购商品房买受人“对所购楼宇所有权的期待权”难以纳入其中的任何类别；
鉴于期待权定义上的困难，学者在论及期待权时，均同时对期待权的外延作类型化研究，现枚举几例如下：
史尚宽先生认为，期待权的主要类型包括5种：附期限或条件之法律行为、由于既存债权关系所生之将来的债权、依透支契约或其他与心契约将来发生之确实债权、期间经过前之遗失物拾得人及取得时效完成前之占有人权利、继承开始前之特留份权利人之权利；
王泽鉴先生根据名家见解，认为台湾地区民法学上被承认为期待权者，有：基于附条件或附期限法律行为所生之法律地位、遗失物拾得人之地位、继承开始前继承人之地位；
德国杜宾根大学教授Ludwig Raiser在《物权期待》（Dingliche Anwartschaften）一文中，将期待权认定为“权利取得之必要条件的某部分虽已实现，但尤为全部实现之暂时的权利状态”，并按其最终获得权利内容分 “为债权的期待、物权的期待、以及无体财产权之期待等”，其中对于物权的期待，因交易上为必要，被认为具备独立的法律地位之期待中，尤为重要者，有三类：即所有权保留买卖之动产买受人之期待、土地所有权移转时之移转登记前受让人之期待、消费接待近交付前或抵押证券交付前之登记簿上的抵押权人之期待；
“德国权威学者Larenz氏在其《民法总则》一书中，认为附条件及期限之权利，尤其是保留所有权买卖买受人之地位，不动产登记前让与合意受领人之地位及后位继承人之地位，皆属期待权”。
鲍尔、施蒂尔纳于《物权法》一书中，认为期待权的主要类型为“所有权保留中买受人之地位”、“土地物权（尤其是土地所有权）取得人在已做出有约束力的物权合意表示且取得人提起登记申请之后而在登入土地登记簿之前的地位”、“在被担保债权成立之前的抵押人之地位”。
显然，在上述学者例举的各种类型中，并无与预购商品房买受人“对所购楼宇所有权的期待权”相当的类型。其最相近似者，为德国判例学说中的“土地所有权移转时之移转登记前受让人之期待权”，但两者在制度背景和客观事实上，仍有如下本质区别：
德国判例学说所以将“地所有权移转时之移转登记前受让人的地位”作为期待权予以保护，系因德国民法对物权变动采“物权形式主义”所致。
依据“物权形式主义” ，不动产物权变动，需要双方的“物权合意+登记”才能发生，但自变动双方形成“物权合意”到办理登记完毕之间，“可能存在较长的时间差” ，为强化此一期间物权受领人的地位，故而赋予期待权的保护。显然，这种期待权的产生，乃是应“物权形式主义”需，如未采该模式，即不存在此一“时间段内受领人的地位”问题，自然也不存在所谓的期待权，毕竟期待权仅仅是一种特殊的地位 ，无此地位，即无期待权可言。
反观根据我国立法，根据《物权法》第9条，通说认为我国于物权变动采“债权形式主义” ，物权变动中，未有“物权合意”，于通过法律行为实现的不动产物权变动而言，在整个过程中，不可能存在“物权合意”至“登记完毕”间的时段，因此受领人从未享有该阶段的特殊地位，也就无所谓的期待权。
综上，预购商品房买受人对其所购房屋的所谓期待，既不具有期待权定义所需的特征，也不属于期待权的外延范围，预购商品房买受人根本不享有法律意义上期待权，既无此种权利，如何以之设定抵押？
2、依通说和现有立法例，期待权尚不能成为抵押的标的物；
按学界通说，抵押权的客体，仅限于动产、不动产及不动产用益物权 ，虽然我国《物权法》第180条规定“法律未禁止的财产”均得抵押，但从解释上，似不能因此得出可就期待权设定抵押的结论，从比较法角度考察，大陆法系各主要国家和地区的民法典，也无关于就期待权设定抵押的立法例。
3、担保权人就商品房变卖所得优先受偿，不合逻辑，也违反不动产物权登记生效的原则。
按“期待权抵押说”，由于“购房人所享有的只是一种所有权的期待权，抵押权人的抵押权也只有等房屋建成后才得以实现” 。这也与抵押权的制度不甚吻合，至少会出现以下疑问：
就权利登记而言，既然抵押的标的物是期待权，那么，抵押权的效力也就仅及于期待权，如何会延伸至商品房？是否需要另行办理登记？ 如无需登记，是否违反登记生效的原则？如需登记，则登记后的抵押权与此前的“期待权抵押”间，是何种关系？
就担保权实现而言，商品房属于房屋，按照房地产合一的原则，商品房应当与其所占范围的土地使用权同时抵押、同时变卖，那么，在没有对商品房所有权及使用权办理抵押登记的情况下，房屋建成后，抵押权人对房屋所有权如何单独变卖并优先受偿？如果连土地使用权一并变卖，对其所得是否享有优先受偿权？是否违背《物权法》第187条关于不动产抵押权登记生效的规定？于买受人的其它债权人的债权而言，是否构成侵害？
4、从实务角度看，依“期待权抵押说”，则抵押关系仅发生于商品房买受人和银行间，不足以充分保障债权人债权的实现；表现有三：
其一、银行不能对开发商移转房屋所有权的至买受人的履约行为进行控制，一旦买受人获得所有权，银行的抵押权是否存在，必生疑问；
按《城市房地产抵押管理办法》第34条的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。就其文义用语进行解释，如未重新办理登记，似针对房屋所有权的抵押权不能成立（或是否成立存在疑问）。
其二、如买受人获得房屋所有权后，另行设定抵押并办理登记，银行的抵押权是否具有在先顺序，存在疑问；
其三、如开发商拒绝移交房屋的所有权而买受人又怠于主张权利，银行不能对开发商直接主张权利，只能转而寻求《合同法》第73条关于代位权的保护，此时，主张的不是抵押权，而是债权。
三、对预售商品房抵押的性质的再认识——一般债权质
“期待权抵押说”于理论上难以自圆其说，于实务上不足以为债权人的债权提供有效担保，已如前述，因此，需要另寻途径，将这一客观存在的担保现象纳入现有物权法体系。
本文认为，根据预售商品房买受人的权利性质，在现有担保法律制度框架下，可以认定这种抵押的性质为权利质权之一种，即一般债权质，也可以以称为合同权利质。理由如下：
（一）买受人于商品房预购法律关系中，拥有的权利本质为债权；
预购商品房买受人对其所购房屋并未拥有法律意义上的期待权已如前述，那么，于预购商品房买卖合同关系中，依据《合同法》第35条的规定，买受人所享有的权利主要为请求出卖人交付所购商品房、并转移所购商品房所有权的权利，此种权利属于债权，应无疑问。
（二）买受人的债权易于出质，难以抵押；
就以权利设定担保的制度设计而言，债权等权利所以不能设定抵押而只能设定质押，乃是因为“抵押权制度的设计对于许多权利而言，在制度上有先天的缺陷，特别是在一般债权的场合，债权的抵押权设计将取得权能留给担保权设定人，且又仅以抵押权设定的登记和公告为公示的条件，因而极易出现因设定人向第三债务人请求给付而使作为抵押物的债权消灭，从而危及抵押权的存在。”
从权利公示角度讲，认定为一般债权质，技术上的问题只在于如何公示质权以保障交易安全，此一问题至少可以有两种解决办法：一是对债务人（即开发商）的通知 ，而通过此种通，“己经大大地降低了出现善意第三人的可能，从而既保护了质权人的利益，又不对交易安全产生影响” ；二是现按《城市房地产抵押管理办法》设立的登记制度也可以一定程度上实现质权公示。
（三）认定“预购商品抵押”为一般债权质的实益；
将“预购商品抵押”认定为质权，主要实益在于强化担保权人（即银行）的担保权效力，其法理依据在于，权利质为押质之一种，与权利抵押权不同，质权人对标的权利或设质人的约束比权利抵押的约束更大，“其原因不一定在于某种物质性凭证的移转占有，而在于通过对设质人处分入质权利的约束或对入质权利实质上的控制力而体现出的质权观念上的留置权能” 。具体体现如下：
1、使担保的标的物得以明确，从而避免认定为“期待权抵押”而出现的有抵押权却无抵押物的情况，使担保权人（即银行）得以在买受人尚未获得所购房屋所有权的情况下，实现对就担保物变卖所得优先受偿的权利；
按照《合同法》第80条的规定，债权原则上均可以转让而无需取得债务人的同意，具有可流通、可变现性。因此，担保权人（即银行）在实现担保权的条件成就时，得就商品房买受人的合同债权进行变卖并优先受偿。这一实益与“期待权抵押说”下，需等待房屋建成、所有权过户后方得变卖房屋所有权优先受偿相比，其优势显而易见。
2、有利于担保权人（即银行）介入预购商品房买卖双方的合同关系中，掌握出卖人（开发商）移转房屋所有权的情况，从而避免因为开放商向买受人移转房屋所有权而出现的担保权是否消灭的问题。
按照一般债权质的原理，“债权出质后，不经质权人同意，出质人不得受领出质债务债务人的清偿，也不得为免除、抵消等使出质债权消灭或变更的行为。出质人未经质权人同意，而使出质债权消灭或缩减的行为，对质权人不发生效力” 。如此，银行得以介入开放商与买受人之间的合同履行关系中，防止出现房屋所有权移转，而未办理所有权抵押登记的情况。
3、使担保权人（即银行）得以直接对开发商主张权利，而无需辗转求助于《合同法》第条规定的代位权制度；
按《担保法司法解释》第106条，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。如此即可有效地避免“期待权抵押说”下，银行作为抵押人不能直接对开发商主张权利的情况。
四、“预售商品房抵押”的物权法律适用
认定“预购商品房抵押”为一般债权质（或合同债权质），可以将这一普遍存在的担保形式有效地纳入现行物权法律制度之中，直接适用《物权法》和《担保法》关于权利质权制度的相关规定，既尊重了物权法定的原则，也迎合了实践需要，节约了立法成本。
就《物权法》和《担保法》的规定来看，将 “预购商品房抵押”纳入现行权利质权制度存在的障碍，主要是一般债权作为质权客体的合法性问题。
《物权法》第223条关于可出质权利的规定，采取“列举+概括”的立法技术，在其列举的可出质的几种权利中，并不包括所有可转让的债权，在概括用语中，强调需要法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利方可出质。因此,从 “文义解释” 的立场,似难以得出一般合同债权可以出质的的结论，而在其他法律、行政法规的规定中，也没有规定。
但是，“应收帐款”应可认为是一种债权，与商品房买受人的债权相比，区别仅“应收帐款”系金钱债权。从本质上来讲，两者并无大的不同，金钱债权与一般的债权均为请求权，其客体都是行为，即给付行为 ，原则上均可以依法转让。
对于此障碍，在现有法律制度下，可以通过《物权法》第223条（七）关于“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”这个兜底性规定来予以克服，或扩张解释，或在其他法律行、政法规中予以规定，毕竟“物权法定主义”的本质并非在于阻止物权的发展，而仅在于“强制确立一定的形式，俾对当事人之自治确立界限” 。
我们注意到，在梁慧星主持草拟的物权法草案建议稿第条中，也明确肯定可以转让的合同权利和其他债权可以出质。
五、结论
综上所述，可以得出以下几点结论：
1、预购商品房买受人并未拥有对其所购房屋的法律意义上的期待权，不能以该并不存在的“期待权”设定抵押；
2、预购商品房抵押的实质是债权出质，应当适用《物权法》和《担保法》关于权利质权制度的相关规定，但鉴于《物权法》并未规定一般债权可以出质，因此需要进一步以法律解释或者其他法律法规予以规定。因此，严格的说，使用“预购商品房抵押”这个概念是不严谨的。
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