死刑的立法控制研究——以《刑法修正案（八）（草案）》为视角
死刑的立法控制研究——以《刑法修正案（八）（草案）》为视角孙廷然
摘要：在立法上对死刑进行严格控制是我国当前死刑制度改革的重点。《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》从立法上对死刑进行严格控制，拟取消13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%；缩减死刑适用对象的范围，规定已满75周岁的人不适用死刑；对我国的刑罚结构进行大幅调整。认为我国现行刑法的死刑罪名仍有较大的压缩空间，建议对心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑，指出我国的刑罚体系有待于进一步完善。
关键词：社会转型；死刑；刑法修正案（八）；刑罚结构
改革开放以来，我国社会急速转型，整个社会发生了巨大而深刻的变化，刑法也随之而发生转向。传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观，已经不能适应现代社会的要求，死刑已失去了其以往在刑罚体系中的核心地位。限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势，越来越多的国家和地区废止了死刑。截至2009年4月30日，已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑，仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑。中国目前的死刑立法依然过于宽泛，在现实中存在较多不利于减少死刑适用数量、提高死刑适用质量的因素，在现阶段的中国，作为“达摩克利斯之剑”而保留死刑罪名仍然是“遗憾的必要”。在多数人认为死刑有效、死刑有威慑力的前提下，保留死刑，逐步减少死刑罪名，严格死刑适用，无疑是最佳选择。理论界已经达成现阶段中国应当逐步废止非暴力犯罪死刑，并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识。2010年8月23日，第十一届全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》（以下简称为《草案》）顺应时代的要求，全面贯彻宽严相济刑事政策，在立法上对死刑进行严格控制，大量削减死刑、严格限制死刑适用条件，同时对刑罚结构和减刑制度进行大幅调整，矫正“死刑过重，生刑过轻”的司法现实，体现了时代色彩，彰显刑罚轻缓化和“刑罚人本主义”对生命权的尊重。
一、减少死刑罪名
（一）社会转型期的死刑立法状况
从20世纪80年代至今，我国死刑罪名之立法有扩大化之势。我国第一部刑法典即1979年刑法规定了28个死刑罪名，其中有23个集中在“反革命罪”和“危害公共安全罪”两章，但反革命罪中的死刑罪名基本上是备而不用或备而少用。在普通刑事犯罪中，主要有故意杀人罪、强奸妇女罪、奸淫幼女罪，抢劫罪、贪污罪等5个死刑罪名。随着社会的初步转型，社会治安形势严峻，死刑罪名逐渐增多，死刑立法呈现出严重的膨胀之势。至1997年刑法修订前，死刑罪名多达72种。受传统死刑文化、“重刑主义”思想和“严打”背景的影响，立法者和普通民众对死刑还有相当程度的依赖。虽然1997年刑法总则的立法精神是严格控制死刑，但分则规定的死刑罪名在数量上并未显著减少，有68种之多，其中，非暴力犯罪的死刑数量达44种，占全部死刑罪名的64.7%。在刑法分则的十章中，仅“渎职罪”一章没有规定死刑。
（二）减少死刑罪名
根据社会发展态势，学者呼吁在现阶段我国应当全面贯彻宽严相济刑事政策，保障人权，提倡刑罚人道主义，削减死刑罪名，逐步实现全面废止死刑的目标。《草案》即是拟根据经济社会发展出现的一些新的情况和问题,对刑法的有关规定作出修改。这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名,调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。
《草案》中有关削减死刑的内容尤为引人瞩目，此次刑法修改的重点之一是适当减少死刑罪名，拟取消13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。拟取消的13个死刑罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
（三）述评
削减死刑罪名、减少死刑适用,是我国死刑改革的基本立场,也符合社会发展总趋势，减少死刑罪名是对死刑司法实践的一种回应。周光权教授认为，在今天，适度削减死刑的社会基础逐步具备，立法者充分注意到这一点，并顺应形势，成规模地削减死刑，是值得期许的。《草案》拟取消死刑的罪名是近年来较少适用或基本未适用的经济性非暴力犯罪的死刑。这些拟废死刑的13种犯罪,在以往很多年的司法实践中,其死刑的适用量已经锐减。个别罪名,在全国法院系统中甚至就从来没有判过一个死刑。在我国，废除这些非暴力犯罪死刑，已经具备了相应的条件，具有理论和实践的基础。减少死刑罪名也是我国社会治理能力提高的表现及必然结果。
尽管我们对《草案》所体现的立法理念及严格控制死刑、逐渐减少死刑的国家对死刑的态度予以充分肯定，但我们必须要对我国的死刑状况有清醒的认识。从我国的死刑立法和司法实践来看，死刑主要适用于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八个罪名，但草案并未涉及。
我国刑法规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这一死刑适用标准与联合国《公民权利和政治权利国际公约》要求的死刑只能适用于“最严重的犯罪”尚存在一定差距。陈忠林教授认为，只有对威胁人的生命适用死刑才是合理的，因为生命是最高的价值。笔者亦曾撰文主张，死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪。《草案》仅仅取消上述13种较少适用或备而不用的经济性非暴力犯罪的死刑对我国死刑总量的影响甚微，死刑罪名仍有较大的压缩空间。
二、两个争议焦点——老年人和贪官死刑问题
（一）老年人死刑问题——争议焦点之一
《草案》第3条将刑法第49条修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人，不适用死刑。” 该条是从犯罪主体上对死刑的适用进行控制，与1997年刑法典不同的是，该条增加了“已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定。
对特殊犯罪主体的死刑慎刑、恤刑观念在我国古代以来的刑事立法司法中均有所体现。西周时期的“三赦”制度 就表现了我国古代社会早期的矜幼、恤老、哀弱的慎刑、恤刑观念。这一观念自汉代始逐渐制度化。成帝鸿嘉元年，特殊主体的死刑执行得以确定。魏晋律承汉制。自唐代以后，特殊主体的死刑适用限制制度逐渐得以成熟。《唐律•名例》规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”
关于75岁老年人死刑问题，存在不同的观点，一种观点赞成“已满75周岁的人不适用死刑”，认为这一规定体现了社会的进步。另一种观点则表示不能接受或坚决反对。他们认为，草案第1条已经作出“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”的规定，已经体现了人道主义精神。第三种观点认为，“从我们国家的实际情况来看,对老年人犯故意杀人罪,还是要适用死刑,如果不是故意杀人罪的,没有对社会造成严重危害,可以不适用死刑。”因此，建议把该条款修改为：“对已满75周岁的老年人原则上不适用死刑,但是故意杀人的除外。”
笔者在《宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究》一文建议将刑法第49条修改为：“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或正在哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人，不适用死刑。”在此，笔者认为，已满75周岁的人不适用死刑，符合中国人的传统伦理，与儒家法律文化相吻合，体现了刑罚人道主义的基本精神和刑罚的人本主义价值。
（二）贪官死刑问题——争议焦点之二
《草案》并未涉及国家公职人员贪污贿赂死刑罪名（即“贪官死刑”）的问题，但在对《草案》进行了分组审议时，“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”这一受社会各界关注的话题，引发常委会组成人员的热议，成为争议焦点之一。周光权教授认为死刑的威慑力有限，犯罪人基本上不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪,减少犯罪主要还是要靠社会治理方式的改革。牟新生委员认为，“除了在政治上剥夺贪官的全部权力，让他再没有行使权力的任何可能，还要在经济上处罚，做到这两条就可以了。”徐显明教授认为是否废除贪官死刑要慎重，并建议，“如果要对贪官污吏废除死刑的话，一定要有一个与死刑刑罚效果相适应的另一种刑罚方法来代替。”王作富教授认为，“贪官免死”不是现实问题，不应讨论。储槐植教授表明“贪污、贿赂罪死刑在30年内都不会取消”。黄京平教授认为，“贪官免死”的条件和时机尚未成熟，“适宜的环境条件和时机需要有相对成熟的民意、社会政治、社会制度、法律制度、舆论监督，比如预防贪污贿赂犯罪的有效机制、替代死刑的惩罚措施等。”
笔者同意周光权教授和徐显明教授的观点。从死刑的历史来看，死刑的威慑力有限，死刑的存在与否与犯罪率的高低没有必然的联系。虽然《草案》未涉及贪官死刑的问题，但贪污贿赂死刑罪名的存在除了能够满足形式上的“威慑”感之外，已无存在的法律价值。“重典惩贪”传统观念和当前的社会基础决定了贪官暂时仍然不能免死，贪官死刑的问题仍有待于实践的论证。当前，学界在讨论废除贪官死刑的同时，应当引导民众转变死刑观念，并寻求合理的死刑替代措施。
三、调整刑罚结构，完善刑罚体系
我国的刑罚结构上，从有期徒刑到无期徒刑，再到死刑，结构不合理，缺乏衔接性刑罚措施，且在刑罚的实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻的问题。我国1997年刑法规定，有期徒刑的期限，为6个月以上15年以下，数罪并罚时，有期徒刑最高不能超过20年。在无期徒刑和20年有期徒刑之间没有多余的选择余地。陈兴良教授说，死刑过重,是指死刑罪名过多,死刑立即执行的案件过多；生刑过轻,是指死缓和无期徒刑实际执行期限过短。生刑和死刑形成鲜明反差,这是我国刑罚结构存在的一个缺陷。判处死刑缓期执行的犯罪分子,实际执行的期限较短,对一些罪行严重的犯罪分子,难以起到惩戒作用。
配合死刑减少，强化自由刑适用度，针对我国刑罚体系存在的结构性缺陷，《草案》对我国现行刑法的刑罚结构进行适当调整，加重死缓和无期徒刑的实际服刑年限,提高惩罚的严厉度，完善减刑和假释制度，延长数罪并罚最长期限的规定，完善我国的刑罚体系。《草案》第4条将现行刑法中关于死刑缓期执行2年期满以后，如果确有重大立功表现“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”，修改为“减为二十年有期徒刑”。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，根据犯罪情节减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑。这一修改提高了死缓犯的减刑最低年限，限制了死缓犯的减刑次数，限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑，完善了减刑制度，更符合罪刑相适应原则。
《草案》完善了假释制度，加强对被假释犯罪分子的监督管理。原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行20年以上，原判死刑缓期执行，减为20年有期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行18年以上，符合一定条件，可以假释。这一规定，提高了死缓犯减刑后假释前刑罚的实际执行年限。并将原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子的假释考验期限规定为十五年。这一规定旨在给予犯罪人一定的出路，以促使他们接受改造，认罪服法，通过教育改造成为新人，从而实现刑罚目的。
上述刑罚结构的调整仅仅是纲领性、宏观的调整，仍需要对刑罚结构进行微调。经过刑罚结构的调整，进而对各刑种在刑法分则中的搭配、衔接和协调问题进行技术性处理，刑罚结构将进一步趋于宽和，刑罚体系也将惩罚适度、结构合理、内容科学。
《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》严格控制死刑的数量，能在法律观念上引导民众，促进社会的文明进步，也标志着我国文明程度大幅提升。《草案》为未来立法上全面、彻底地废止死刑创造基本条件，必将给我国限制、废止死刑之路带来质的突破。但遗憾的是，《草案》未涉及残疾人的死刑问题。我国对弱势群体的权益均有相关法律——《未成年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》和《残疾人权益保障法》予以保障，未成年人、妇女和老年人已经或者即将受到慎刑、恤刑观念的保护，唯独残疾人尚未排除死刑的适用。笔者建议在《刑法修正案（八）》中增加“心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑”的规定。
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载《商丘师范学院学报》2010年第10期
[原创非首发]首发链接：法律图书馆http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=12970 死刑还是有其震慑力的。
记得去年的一起酒驾致人死亡的案件中，嫌疑人及家属的态度很冷漠。但是当一审结果为死刑时，立时改变了态度，开始对受害者家庭积极赔偿，同时上诉。二审中，考虑到有积极赔偿的行为和双方私下的谅解，才从轻改判了有期。肇事者一家原本都以为只需要半年到一年的刑期就可以了。所以，一开始并没有积极赔偿被害者家属。从这里，可以看出死刑对于缺乏良知的人，还是有威慑力的。对于被害者和家属，更可以使其得到心理或者物质上的慰藉。 中国刑罚的功能是惩罚和预防犯罪,当前阶段民众质疑的不是法律本身而是司法腐败,专家学者往往又是权贵巨富们的走狗,就不要拿学界的通说来忽悠了.从根本上中国仍然比没有彻底走出封建社会,在这个基础上保留死刑往往震慑的并不是普通百姓,而是那些垄断官僚.
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