宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究[原创非首发]
宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究孙廷然
摘要：如何控制死刑问题是我国当前亟待解决的重大现实课题。通过分析我国的宽严相济刑事政策和死刑政策，揭示了我国死刑制度存在的问题，认为应当以宽严相济刑事政策为指导，贯彻“少杀、慎杀”死刑政策，对死刑立法进行重新配置，重构我国的死刑制度，在制刑、量刑和行刑三个阶段对死刑进行有效控制。
关键词：宽严相济；刑事政策；死刑政策；死刑存废；死刑控制；最严重的犯罪
截至2009年4月30日，已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑，仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑。限制、减少乃至废止死刑已经成为世界性的刑事法治潮流。但以“杀人者死”为代表的传统死刑文化仍然影响着我国当代死刑制度，在相当长时期内我国尚难以从立法上完全废止死刑。令人欣慰的是，我国刑法学界已经达成现阶段中国应当逐步废止非暴力犯罪死刑，并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识。
根据刑罚权的内容包括制刑权、量刑权和行刑权17-20，刑罚权的实现过程分为制刑、量刑和行刑三个阶段。笔者以宽严相济刑事政策为统率，立足全面贯彻“少杀、慎杀”死刑政策，参照联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），分别对制刑、量刑和行刑三个阶段的死刑控制问题进行研究 ，期望对加快死刑废止进程有所裨益。
一、宽严相济刑事政策与死刑政策
（一）宽严相济刑事政策确立及其内涵
我国的刑事政策历经“镇压与宽大相结合的政策”“惩办与宽大相结合的刑事政策”而逐步演变发展成为“宽严相济的刑事政策”，宽严相济刑事政策是对“惩办与宽大相结合的刑事政策”的发展与完善， 这一刑事政策的确立标志着我国刑事政策的再次转型，对于和谐社会的构建具有重大的现实意义。
宽严相济刑事政策，是指根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对犯罪在区别对待的基础上科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一30。就死刑而言，宽严相济之“宽”，是指宽大、宽缓、宽容，要求降低死刑的严厉性，削减死刑罪名；宽严相济之“严”，是指严格、严厉、严肃，死刑是最严厉的刑罚，只能适用于最严重的犯罪；宽严相济之“济”，是指协调运用宽松刑事政策与严格刑事政策，当宽则宽，当严则严。
我国目前选择宽严相济刑事政策不仅是历史与现实的要求，同时也是法的基本价值——秩序与自由、效率与公平等理性回归的体现。宽严相济刑事政策作为基本刑事政策对于完善我国刑事法律体系具有重要的指导作用，对于控制死刑具有更为重要的意义。
（二）我国的“少杀、慎杀”死刑政策
1979年刑法确立“少杀、慎杀”为我国的死刑政策。之后不久，出现了刑法报复倾向的回归，传统死刑文化对我国死刑制度的影响仍然是清晰可辨，重刑主义、重用死刑的观念一度甚嚣尘上，死刑的立法与司法适用呈现出扩张之势，致使“少杀、慎杀”的死刑政策没有得到充分强调。1997年刑法（以下所提到的“我国刑法”均指1997年刑法）重新确立和强调了“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策，但与宽严相济刑事政策仍然有一定的距离。
尽管我们不能奢谈全面废止死刑，但是我们必须有所作为：应当以宽严相济刑事政策为指导，强调其中的“宽”，贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，从法律的层面重构死刑制度，在制刑、量刑和行刑三个阶段对死刑进行严格控制。
二、制刑阶段的死刑控制
我国1997年刑法虽然在一定程度上反映了“少杀、慎杀”的死刑政策，但死刑适用的总则性规定并不完善，分则的死刑罪名也没有明显减少，规定了68种死刑罪名。这一状况不符合刑罚轻缓化趋势，也不符合宽严相济刑事政策精神。
（一）厘定死刑适用标准
1.修正我国刑法第48条第1款
我国刑法第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”《公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，只能对最严重的犯罪判处死刑。”这两款规定是我国刑法和《公约》规定的适用死刑实质条件。“罪行极其严重”强调的是犯罪的危害程度，而“最严重的犯罪”强调的是犯罪的种类，是指那些危及生命的罪行，我国刑法分则规定的某类犯罪中具有极其严重的犯罪，并不一定是《公约》•所指的“最严重的犯罪”。《公约》虽然未提供“最严重的犯罪”标准，而是将“最严重的犯罪”的标准由特定国家自行解释，不利于对死刑的限制和废止，但国际社会对“最严重的犯罪”存在一定的共识：第一，是故意犯罪，将过失犯罪排除在外；第二，造成了严重的结果，这种结果是指非法剥夺了他人的生命或者是指其他与之性质相当的结果，从而将非暴力犯罪排除在外332。
笔者认为，我国刑法第48条第1款可以这样表述：“死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪。”
2.根据修正后的刑法第48条第1款的规定，对刑法分则进行清理
（1）废除非暴力犯罪和过失犯罪的死刑。我国刑法分则规定的68种死刑罪名中，非暴力犯罪多达44种，占全部死刑罪名的64.7%。根据《公约》的要求，非暴力犯罪不属于“最严重的犯罪”，非暴力犯罪的死刑应当废除。更为严重的是，某些过失犯罪也规定了死刑，亦应当废除。
（2）修正死刑的规定方式。我国刑法分则中有6种死刑规定方式：处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；处无期徒刑或者死刑；处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；可以判处死刑；处死刑339。其中，后3种方式均扩大了死刑的适用，严重违背了我国“少杀、慎杀”的政策精神。
我国当前的死刑政策是限制死刑的适用，根据这一政策精神，修正死刑的规定方式，由轻到重进行排列，引导法官尽量不适用死刑。
（二）扩大限制适用死刑的对象范围
我国刑法第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一规定注重对未成年人和孕妇的保护，体现了保障人权的理念，符合我国的宽严相济刑事政策下的“少杀、慎杀”死刑政策精神。但在实践中，对“审判的时候”有不同的理解，最高人民法院出台相关司法解释，认为“审判的时候”包括审前羁押在内，而不包括审前未羁押的情况。这一解释与我国刑事诉讼法关于取保候审和监视居住规定的精神相违背，审前未羁押和审前羁押均应属于“审判的时候”。“怀孕的妇女”应当包括正在怀孕的妇女、流产（人工流产和自然流产）的妇女和分娩的妇女，其中“分娩的妇女”应当包括刚刚分娩的妇女和在哺乳期的妇女。
我国传统死刑文化中存在对年幼、年老、妇女、恶疾等特殊人群限制适用死刑的立法，但是，我国现行刑法并未将老年人及心理上或生理上有严重缺陷的人作为限制死刑适用的对象。从传统文化的角度来说，与儒家思想 “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的精神不相符合。
刑法第49条应当修改为：“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人，不适用死刑。”
（三）增加死刑适用的溯及力的“但书”规定
我国刑法第12条第1款关于刑法溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则，但同时第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”第2款规定是为了维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性，但根据该规定，新法实施以前，依照旧法已经作出的生效死刑判决继续有效，即使新法中规定了较轻的刑罚，也不具有溯及力。
笔者认为，死刑是属于不可逆转的刑罚，只要行为人尚未被执行死刑，处刑较轻的新法应当具有溯及力，不受判决是否生效的限制。因此，刑法第12条第2款可以修改为：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效；但是，尚未被执行的死刑判决，如果本法处刑较轻的，适用本法。”
三、量刑阶段的死刑控制
2006年的最高人民法院工作报告要求贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。孟德斯鸠说过，“在政治宽和的国家里，人们害怕丧失其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了”99。量刑阶段（包括定罪和量刑）直接决定了被告人的生死，因此，在这一阶段，应当全面贯彻我国的“少杀、慎杀”死刑政策，完善死刑程序，对死刑的适用进行有效控制。
（一）实行定罪程序和量刑程序的分离
我国刑事诉讼的定罪程序与量刑程序合一，难以全面、充分地考虑被告人可以从轻处罚的法定情节和酌定情节，在实践中产生了诸多问题。我们可以借鉴美国的刑事诉讼经验，全面实行定罪程序与量刑程序的分离。
在定罪程序，法官只裁决被告人是否有罪、成立何罪，而不考虑如何量刑的问题。法官本着疑罪从无、存疑有利于被告的原则，排除非法证据。死刑案件的定罪采取“排除合理怀疑”的证明标准，以防止死刑的误用和滥用。经过定罪程序，法官判定被告有罪之后，进入量刑程序，由公诉人提出量刑建议，被告人及其辩护人行使“量刑辩护权”，进行量刑辩论。在量刑程序中，应当摒弃报应主义、重刑主义和崇尚死刑的刑罚观念，贯彻宽严相济刑事政策和“少杀、慎杀”死刑政策，坚持刑罚的必要性原则，重视量刑情节尤其是酌定情节的适用，如何恰当地适用酌定量刑情节是宽严相济刑事政策能否得到贯彻落实的关键性因素。
（二）死刑第二审案件实行开庭审理
根据我国刑事诉讼法第187条和最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》的规定，死刑立即执行第二审案件实行开庭审理， 对符合条件的死刑缓期二年执行的第二审案件实行开庭审理。死刑具有无法挽回性，对死刑案件应当给予特别的程序保护，死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行）案件应当实行开庭审理。死刑案件二审开庭审理是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求。刑事诉讼法第187条可以修改为：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，一律开庭审理。”
（三）实行死刑案件特别合议制度
我国的法院审理死刑案件实行合议制度，进行评议案件的时候，如果意见分歧，按多数人的意见作出决定。鉴于死刑案件的无法挽回性，我们应确立合议庭和审判委员会一致通过的制度；将审判委员会的会议制改为审理制，审判委员会单独组成合议庭审理案件，从而解决审者不判、判者不审的问题，最大限度地限制死刑的适用。
（四）完善死刑核准制度
死刑由最高人民法院核准，但是，最高人民法院曾将部分案件的死刑核准权下放给高级人民法院行使。自2007年1月1日起，最高人民法院统一行使死刑核准权。仅仅收回死刑核准权还不能充分起到限制死刑适用的作用，应当完善死刑复核程序。
我国的死刑复核程序是一种审查核准程序，不开庭审理，不存在控辩双方的对抗，主要是书面审理。应当对其进行完善，加强其诉讼性，增加听取被告人及辩护人、公诉人意见的环节，使其成为能够充分听取控辩双方意见的程序。有学者提出可以将死刑复核程序改造为死刑案件的第三审程序。笔者认为，最高人民法院的死刑复核程序相当于第三审程序，为了强调死刑案件程序的特殊性，没有必要将其改为第三审。但同时认为，应当将死刑复核由内部审批制改为开庭审理制，对全案进行审理，复核的期限以6个月为宜。
四、行刑阶段的死刑控制
（一）重构死缓制度
实际不适用死刑与实际不执行死刑是国际上通行的限制死刑两种做法，我国的死缓制度同实际不执行死刑有着内在的一致性。但在肯定死缓制度的同时应当对其进行完善，使其符合我国的刑事政策。
1.修正死缓的适用条件
我国刑法第48条规定，适用死缓的条件是“判处死刑，不是必须立即执行的”，但对于“不是必须立即执行”没有作出明确的规定，会导致陷入逻辑循环的怪圈，理论界和司法实务界都有较大的争议，建议修改或删除。结合上述修正，第48条第1款的完整规定就是：“死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪；但是，对这些犯罪判处死刑的同时宣告缓期二年执行。”
2.修改执行死刑的条件
我国刑法第50条规定：“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”该条规定有需要研究的问题：第一，根据该条规定，“故意犯罪”是执行死刑的唯一条件，但对“故意犯罪”没有任何限制，扩大了死刑执行的适用，严重违背了我国的死刑政策。对“故意犯罪”应作限制，只有对基于不可宽恕的原因实施了表明其抗拒改造、情节恶劣的严重犯罪的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，也符合我国当前的宽严相济刑事政策的精神。第二，从文理上看，似乎故意犯罪，查证属实的，不需要等到二年期满以后就可以执行死刑；但是，死缓制度的宗旨是给犯罪人以自新之路，这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现，没有等到二年期满就执行死刑，有悖死缓制度的宗旨。为了减少死刑执行，应承认故意犯罪而二年期满以后再执行死刑的合理性416-417。因此，可以将该条修改为：“如果基于不可宽恕的原因故意实施了表明其抗拒改造、情节恶劣的犯罪行为，二年期满后，由最高人民法院核准，执行死刑。”
（二）重构减刑、假释制度
减刑制度是宽严相济刑事政策在刑罚执行中的具体运用，是宽严相济刑事政策之“宽”的具体体现。但我国的减刑制度有其本身的弊端，我国的减刑具有不可逆性，一旦减刑即不可撤销，因而减刑之功能受到一定削弱 34。假释制度是一种典型的非监禁化措施。我国实行的是减刑为主、假释为辅的行刑制度。有关研究指出，我国的减刑刑满释放人员比假释人员的重新违法、重新犯罪率高，大多数的累犯、再犯曾经是减刑刑满释放人员，这说明减刑刑满释放人员的整体矫正质量不如假释人员。
我们应以宽严相济刑事政策为指导重构减刑、假释制度，扩大减刑、假释的适用范围，应当赋予被判处死刑的人直接向人民法院提出减刑、假释请求的权利，重视减刑和假释的适用效果，提高减刑、假释的适用率。
（三）重构赦免制度
“罪刑的赦免在政治宽和的国家是有极大的用处的，如果谨慎地使用的话，是能够产生良好的效果的。”110中国古代自夏商以后几千年都有赦免之制，早在中世纪以前，欧洲国家就有赦免制度。目前世界各国的法律大都规定有赦免制度，将赦免作为一种刑罚消灭的制度692-693。然而，在我国现行法律框架下，赦免制度已处于被虚置、冷落的境地，有重构之必要。应在我国的现行法律框架内完善特赦制度，并辅之以大赦、赦免性减刑等基本赦免类型；同时，亦应严格规范赦免权的使用，力求形成以特赦为核心的现代赦免制度。
根据赦免理论，赦免包括大赦和特赦。大赦的对象没有限制，其的效力及于罪与刑两个方面，即罪与刑同时免除；而特赦的对象是较为特定的犯罪人，其效果仅及于刑而不及于罪，即只是免除刑罚的执行，而不免除有罪宣告。我国1954年宪法规定了大赦和特赦制度，但后来的宪法包括现行宪法仅规定了特赦制度。我国现行刑法第65条、第66条规定的“赦免”就是指现行宪法规定的“特赦”486-487。
我们应当重构我国的赦免制度，在宪法上增加大赦制度，给予所有被判处死刑的人请求赦免的权利，明确规定被判处死刑的人有权提出赦免请求。
迄今为止还没有令人信服的证据表明，通过规定、判处以及执行死刑可以影响到犯罪的发展。虽然完善刑事法律制度可以对死刑进行有效地控制，但废除死刑还需要有完善的社会政策与其相配套，正如德国刑法学家李斯特所说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。” 我们相信，通过在制刑阶段、量刑阶段和行刑阶段对死刑进行有效控制，能够加快我国全面废止死刑的进程，有益于我国的法治文明、人权保障和社会进步。
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载《周口师范学院学报》2010年第1期
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