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依荷听雨 发表于 2010-12-25 20:55:36

《书园》网刊第六期——法律专题

　　


目　　录

　　◇　书乡漫录

　　1、从《法哲学原理》一书看黑格尔的刑法观
　　作者：sdwzk

　　2、徘徊在法律与宗教之间——读《法律与宗教》
　　作者：cuplav

　　◇　说案论法

　　1、憔悴难对满面羞
　　作者：spuer

　　2、苦命者不应再命苦——也谈“同命不同价”
　　作者：土生阿耿

　　3、城管之死与摊贩偿命
　　作者：hw8210

　　4、性骚扰是侵权行为吗？
　　作者：cuplav

　　5、不确定事实不能作为认定行政裁量限缩的依据
　　作者：fufa3310

　　6、法眼观地震
　　作者：maobu等

　　◇　法理寻幽

　　1、从上诉率到法官素质之间的漫长索桥
　　—— 评《送法下乡》第十一章：基层法院法官的司法素质
　　作者：Martinu

　　2、法律词语的阴影地带
　　作者：sonia6949

　　3、“广为管辖即正义” （法谚乱读）
　　作者：littlekid

　　4、略谈新律师法与证据意识
　　作者：野樵

　　5、常见法学核心期刊的比较
　　作者：方蕾

　　◇　法苑随笔

　　1、《疯狂的石头》：与法律无关的“疯狂”？
　　作者：sonia6949

　　2、酷刑的“雅称”
　　作者：萧曼浮云

　　◇　书园风云

　　1、书园热点

　　2、书园群侠传（小说连载）

　　3、江南有约第2期——《麻辣男人：醉乡常客》



　　总　　编：依荷听雨
　　主　　编：小学
　　副 主 编：wrin
　　责任编辑：gjqdzzh　maobu　何太痴
　　文字编辑：xxpmet　观者
　　美术编辑：小学 xaywg
　　特约记者：江南生

　　《书园》网刊第六期——法律专题，终于面世了，谢谢大家长期的支持，更欢迎大家积极参与水清木华版块的各种活动。

　　1. 清晰版PDF下载地址：
　　http://www.hazx.gov.cn/ebook/06.rar
　　http://down.qiannao.com/space/file/xaywg/-4e0a-4f20-5206-4eab/2012/4/8/-300a-4e66-56ed-300b-7f51-520a-7b2c-516d-671f-2014-2014-6cd5-5f8b-4e13-9898.pdf/.page

　　2. 本期书园网刊同时尝试音画版的新形式：《书园》网刊第六期——法律专题 _ 音画版

　　3. 《书园》网刊汇总专帖

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:02:18

从《法哲学原理》一书看黑格尔的刑法观
■　Sdwzk

　　《法哲学原理》
　　【德】黑格尔著
　　中文版由范扬 张企泰译
　　商务印书馆1961年版（迄今4次印刷）


　　
　　《法哲学原理》是黑格尔生前的最后著作，也是其政治法律思想的总结，德文原著初版于1821年，中文译本根据Felix Meiner出版社1921年第2版译出。由于译本附有黑格尔研究专家贺麟先生的长篇评述，所以，概括评价本书的极少，而专就某一部门法领域评论的尚有一二。原因无它，一者本书博大精深，短评难以窥见全豹。二者各部门法的思想基础上已有变化，再回溯到哲学源头检讨本书的价值又会有许多新发现。一时间所谓千头万绪，在缺乏法学百科全书式的学者的时代，条分缕析书中所蕴含的部门法思想必然力有未逮。关于该书的政治意义，可参考纪坡民的《什么是产权（续）——读黑格尔<法哲学原理>》（载氏著《产权与法》）。下面笔者仅就其刑法思想略述一二。
　　
　　使用情况

　　我国刑法论著中引用本书多为寻章摘句，甚至以印次当版次，这至少说明了两个问题，其一、黑格尔思想深邃，观点重要，引用了可以扯大旗充虎皮；其二、由深邃渐至于晦涩，不读也罢。有他人的引注在先，转引无妨。但最根本的是，想系统地了解其思想，仅仅盯住译文是不够的，因为，黑格尔的思维是纯哲学思辨的，用语极为晦涩，所以，中译本不少意译，中文术语并不能完全与德文一一对应，难以完全顾及术语的同一，若就术语进行梳理、推演、分析就难免挂一漏万，无的放矢，甚至于指鹿为马，贻笑大方。基于此，一般负责任的翻译对重要词汇，多用若干译者注来说明术语的多义与选择。在不能对照原文的情况下，只能通过译著开阔眼界，不宜于就文本展开研究，寻章摘句亦为无奈之举。最为不能忍受的是，只见树木不见森林，所引并不能证明所论，或者对所引不求甚解，与所论完全背道而驰。（较为典型的如对卢梭《社会契约论》的引用，完全无视其集体主义思想，似是而非地认为它讲述的是以民约制约公权。以讹传讹，流毒不浅。）
　　
　　但是，对部门法甚为重要的法哲学思想是至为重要的，我们对十年前的刑法注释书可以弃之如蔽履，但不能忽视约200年前的法哲学著作，论及刑罚观，甚至要追溯到《圣经》！探讨刑罚的正当性，由于无法进行实证的分析，只能基于论理及经验的契合，因此，若不进行哲学分析几乎是不可能的。法权同时是政治的工具，入世的哲学思辨自然不能忽略法权的思辨。而哲学家的法哲学研究向有传统，就德国而言，前有康德、费希特，后有卢曼、哈贝马斯，法学原理深受哲学思想的影响，不少重要的论点均可追溯到哲学源头。因此，企图通过寻章摘句来证明论点是远远不够的，也难以准确地把握思想的动向，系统地体察思想的流变。缺乏哲学根基的法学必然是脆弱和短命的。虽然现代法学已经摆脱了纯逻辑推演的固疾，开始“从实践中来，到实践中去”，有“实践导向”的意思。但无论如何，一个时代的哲学思潮决定了社会科学发展的高度，专注于案例的同时，也要经受哲学的考量。仅就本书而言，它至少催生了目的行为论（H.Welzel）这一重要的刑法论点，机能主义刑法思想（G.Jakobs）也或有受益。可以说，我国刑法的薄弱跟刑法哲学的薄弱直接相关，刑法学家纵情刑法技术，轻视哲学思辨，沦为墙头草在所难免。对刑法科学而言，我们的学者群体如此庞大，而贡献却是如此之少，诚需深入反思！
　　
　　关于Person

　　“人”并非一个自然意义（生物学）上的人（Mensch），而是规范意义上的。冯军教授在译G.Jakobs的著作时译为人格体。本书中一个经典的论断是“sei eine Person und respektiere die anderen als Personen”（成为一个人，并尊重他人为人）。即符合市民社会需要的合乎一般行为规范的主体。Person与法本是一体的（人是法的意义上的人，见p45译注），成为Person是个人扬弃特殊性归向普遍性的过程，也是获得解放使个人与社会达于和谐的过程。Person所追求的普遍性不是主观的，而是客观的，取决于社会结构对人的行为需求。“单个人是次要的，他必须献身于伦理整体。”（第70节）“始终以国家为绝对目的”（第75节/另第258节）。虽然这一论点有可能导致极权主义的膨胀，但授予民众制约行政的权力与民众固守一定的行为规范并不矛盾，因为“国家的根据就是作为意志而实现自己的理性的力量”（第258节），亦须以理性为依归。
　　
　　近代刑法的一个重要思想是，须评价行为人行为的社会意义。在社会中的Person被假定为规范的忠诚遵守者，如果其行为产生不了社会影响则不承担责任，从个体来说，考量的是行为人的意志因素，即行为人是否有能力认识行为的不法以及是否有能力根据这种认识做出正确的行为。从规范上说，评价的是行为人的行为对他人的效应，即该行为对规范的否认是否可能被效仿，如果该行为被视为如自然现象一样的事件，那么，就不得进入刑法视野（刑法是一个人与人之间的规范联系）。反之，如果它损害了公众对规范的信仰，那么就必须对之施以强制。此之为否定之否定（第97节）。但是，构成否定的第二种强制并没有否认行为人是一个Person。“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。”（第100节）因此，单纯的认为刑罚是一种威吓恰恰没有从主体的“自由和意志”中寻求依据，把人等同于动物，正是Person中含有了法的规定性，一旦行为人企图忽视和否定法的存在，就必须以一个Person的行为标准来要求它，对其严重的行为处以刑罚，以此维护其Person的尊严。同时，自在的普遍意志通过扬弃与之对立的单个意志，发展成为自为的和现实的意志，正义获得了证明。（第104节）黑格尔这一刑罚思想确实是德国现代刑法思想的一个重要源头，该思想的若干变种已成为主流学说。
　　
　　黑格尔的刑罚观乃是以Person为前提论述的，Person至少是与法同步的先在，他高倡Person的意志，而不是先有刑罚后有Person。很多学者只注意到“否定之否定”和“报复”，甚至单纯地以“绝对报应刑论”的标签来概括，却没有从Person入手进行规范的推导。其实，一个标签是以削割思想的丰富性为代价的，虽然明确易记，却让我们习惯于偷懒。
　　
　　关于归责

　　行动是人的一切活动，但有法律意义上的却是行为，“主体就等于它的一连串的行为。”（第124节）判断行为与行为人的联系就是归责。归责是某一个行为被认定为某人的作品，“如果这些行为是一连串无价值的作品，那么它的意志的主观性也同样是无价值的。” （第124节）它以故意为基础，意志的罪责（Schuld des Willens）“仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认是它的行为。”（第117节），“我的目的构成规定着我的行为的内容”。（第121节）。至于间接故意，黑格尔明确认为应负责任，因为某一行为惹起的事态发展是事件本性（die Natur der endlichen Tat）的一部分（第119节），仍然是行为人意志的定在。
　　
　　上述重要的思想至少有两点可以强调：其一、是将归责作为一个独立的问题，因果关系纳入其中。黑格尔认为，行为具有内在的规定性，因此，行为后果是内在于行为的表现，“就是行为本身”。但当外力侵入到因果关系中，改变了因果流程时，那么只能认为外因引发的后果“与行为本身无关”，所以，“意志只对最初的后果负责。”（第118节）从一开始，因果关系就是作为归责的一部分出现的，德国刑法学在此基础上发展出完整的归责理论，而我们却受日本的影响，只讲因果不讲归责。其实，因果关系是一个事实要素、物理判断，而归责是一个规范意义上的评价。二者区别甚大。其二、目的论被黑格尔的学生H.Welzel发展成为目的行为论，对刑法犯罪论产生了巨大的影响。到现在为止，德国刑事不法仍持主观不法，不能不令人叹服黑格尔影响之深远、持久。当然，片面强调目的，必然重故意而轻过失，以笔者所见，过失可与“诈欺”相对应（误以为合法的不法行为），但并没有提供足够充分的分析。这一缺陷也成为目的行为论备受批判的一部分。
　　
　　总之，黑格尔的思想博大精深，其独特的思辨方式常将普通的问题引向深入，别有洞天。虽然他将刑法附属于民法体系，视之为保障法，但仍有若干创见，值得学习。常人仅仅以唯心主义哲学家评价黑格尔，却看不到其唯物的成分，列宁曾认为本书是最少的唯心论，最多的唯物论。黑格尔的法哲学是从理论上谋划社会发展的道路（抽象法——市民社会——政治国家），即是过程的哲学，并没有为学术而学术，其思想促成了普鲁士的统一与强大，堪称学人济世之典范。法哲学具有恒久的价值，昭显了思想的魅力，经典的东西仍须以虔诚的心态去学习，再谋图超越之。
　　
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4540215

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:06:05

徘徊在法律与宗教之间
——读《法律与宗教》

■　cuplav


　　伯尔曼教授于2007年去世

　　“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”伯尔曼的这句名言不知被多少人引用，转引甚至再转引过，也不知道有多少人是脱离了《法律与宗教》的语境，将伯尔曼的话作为时髦的标签来使用的，也不知道有多少人注意到了这句话下面的一句“它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。”但我们常常沉浸在所谓完美的具有工具理性的法律条文中不能自拔，我们常常醉心于逻辑的推导，我们自觉或不自觉地将整个社会的重量压到了法律身上，我们有意或无意地将法律视为一个自恰的体系，隔断了法律和道德、宗教的联系，陷入了法律万能主义的泥潭。
　　
　　一、从实证法到永恒法
　　
　　我们不得不思考，我们信仰的究竟是什么，是法律本身，还是法律背后的东西？为什么我们会以法律为信仰？换句话说，我们守法的动机何在？
　　
　　谢晖教授将人类的法律信仰分为三个时期：图腾-习惯法信仰时代；神灵-宗教法信仰时代；真理-国家（世俗）法信仰时代。在法律信仰的第三个阶段，“法律不是在某种图腾或神灵之下的从属规则,而是一种独立的信仰对象，即法律既是信仰的神祉，也是信仰的规则。” 也有学者认为，法律信仰“是两个方面的有机统一：一方面是指主体以坚定的信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动。” 在这个去魅化的时代，似乎人们信仰的是根据人类理性设计出来的法律本身，但人的理性毕竟是有限的，不可能设计一个逻辑上完全周延完美的法律制度，而且这种脱离了价值评价，通过纯粹的利益博弈来配置资源的法律制度，由于没有内化为人们自觉的守法动机，只能通过主权者的命令、法的强制性和制裁力来施行。但如康德所说“一切立法……都涉及两个因素：第一是法则，它表示该行为出于客观上的必然性，是应该发生的，因而把这种行为变成义务；第二是动机，它把意志对上述行为作出决定的原则，以及内心对上述法则的表述，主观地联系起来，因此，这个法则使得义务成为该行为的动机。” 这种靠强制力而不是公民自觉遵守的法律所能达到的社会效果是不理想的，因为法律必然会损害一部分人的利益，这部分人自然不会自觉自愿的守法，他们会突破法律的框架寻求资源。伯尔曼针对这一现象评价道：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不只是世俗政策的工具，它也是终极目的和生活意义的一部分。”
　　
　　如此看来，仅靠理性是不能解决问题的，我们需要一些形而上的东西。康德认为形而上学是人类理性的自然倾向，“世界上无论什么时候都需要形而上学，不仅如此，每个人尤其是每个善于思考的人都需要形而上学”。亚里士多德对于法治的界定是：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”什么是良法呢？仅仅把法律看作利益分配的机制的法律工具主义观念显然不能被认为是良法，是不具有正当性的。所以要使法律具有正当性，它必须具有一定形而上的因素，正如吴经熊先生所说：“逻辑的方法与形式满足了每个人内心对明确和稳定的期盼，可是‘明确’，一般而言，只是幻想，而‘稳定’更不是人类的命运。在逻辑的形式背后，隐藏着一个判断，是有关于在彼此竞争的法律论证之间对其相对价值与意义的判断。或许这个判断通常并没有明白陈述出来，甚至不为人意识到，但它却是这整个过程的真正根源与中枢。”
　　
　　但这种先验性的东西到底是什么？现在的法律学家往往从自然法中寻找依据，他们的自然法代表了公平、正义和人类的美好图景，但人的理性真能够窥探到正义和公平的涵义吗？人的理性真能够设计出完美的法律制度吗？我们很难判断什么是真正的正义，博登海默说：“正义具有一张普洛透斯的脸,变幻无常,随时可呈现不同的形状,并且具有极不相同的面貌。”而且正义的标准也是在不断变化的，所谓的正义只能是法学家眼中的正义，正如拉德布鲁赫所言：“关于‘自然的’，也就是说正当法的普适性问题，它的每一个答案都只对特定的社会状态，只对特定的时代和特定的民族才能有效适用。只有正当法或者说正义法的范畴是普遍适用的，但也决不是它的任何一种运用都是放之四海而皆准的。如果人们要把只能由范畴的形式统一性所代表的‘正当法’仍然保留自然法的名义，那么就必须把它作为‘内容不断变化的自然法’”所以，伯尔曼对此评价道：“并非像罗尔斯所想的那样求诸理性，而且也求诸世界上所有的伟大宗教和许多人本主义者共同信奉的精神价值。”
　　
　　这时我们就只能从上帝处寻找先验性，作为价值判断的标准了，吴经熊先生有个形象的比喻，他认为永恒法、自然法和实证法“构成了一个连贯性的连续体。这个连续体比如一棵树，永恒法是埋在地下的树根，自然法是主干，而实证法的各种不同制度则是枝叶。”自然法在这里成了沟通永恒的神的规则和实证法之间的桥梁，“人类理性对于永恒法的参与，仅能理解某些普遍原则的知识，并不能理解每个案件判决之知识，因为我们可以稳当地的推测，每个案件之判决的知识，只有全知全能的上帝，才能完全理解。”西方人对于全知全能的上帝是不加怀疑的接受，并作为自己行为的向导，他们对上帝充满了依赖感和归属感，并保持了神圣的畏惧心，因此，他们会自发地遵守源于上帝的神圣化了的实证法，不是畏惧法律本身的惩戒性，而是因为信奉上帝。这种实证法才能唤起我们对于终极目标的归属和神圣事物的认识，激发我们乐意为之献身的信仰与激情。
　　
　　只有至此，我们才算真正理解了伯尔曼讲的“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”
　　
　　二、法律信仰的中国语境思考
　　
　　伯尔曼提出“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。目的是要解决西方社会整体性危机，他的论证方法是从人类学、历史学和哲学的角度阐释宗教和法律之间紧密相连又具有一定紧张关系的状况，他的解决途径或者说是理想图景是超越了法律、超越了宗教的全新世界性的宗教法律融合体的复生。
　　
　　但把问题拉到中国语境下来，这个问题就需要我们审慎的斟酌一下了。伯尔曼在历史学和哲学角度论述政治宗教和法律关系时，采用的是西方的视角，使用的是西方的宗教和法律材料，“摩西十戒”以及伊斯兰教的《古兰经》是他理论的重要支撑点，通过这种论证方式得出的结论能在中国这么一个有着礼在法上、世俗化传统的国家适用吗？伯尔曼构想的美好世界性的图景能在中国实现吗？这不仅是我一个人的疑问，伯尔曼教授在1999年接受香港《二十一世纪》采访时，在接受刘澎研究员的拜访时，在2006年5月北京普世社会科学研究所主办的“与大师对话”——伯尔曼法学思想座谈会上都被问到了相似的问题。伯尔曼教授对中国的宗教和法律问题也做了一定的研究，他认为“中国引入了市场经济要素，加强了与其他国家的经济联系，因此也参与了世界经济法的发展”。他经常引用提单、信用证、国际体育仲裁作为例证，但是技术性很强的、具有普适性的法律制度作为论述法律走向世界化的证据的证明力有些不足，而且他采用的论证思路是建立在经验观察的基础之上的，然而休谟一针见血的指出：归纳逻辑永远不能转化为演绎逻辑。伯尔曼的这种论证思路是没有办法推导出世界法建立的必然性的。如果法律有技术性的一面，具有很强的普适性的话，宗教的普适性就值得系统的论证了，起码，在我狭隘的视野里，各个大宗教虽然总体上都是倡导人向善的，但是它们彼此之间的差异还是很大的，宗教间的冲突是广泛存在的。在考虑到中国这个并没有严格西方意义上的宗教，宗教世界化、统一化问题就变得更为复杂了。伯尔曼也早已意识到了这一点，“古代中国也是如此，只是换了一种方式。那里，法律被看作是必要的邪恶，不过，它又辨证地与儒教的礼仪、修养及新儒家的祖先崇拜和皇帝崇拜有密切联系。……在所有已知的文化当中，都存在着法律价值和宗教价值的相互作用。”但是可能由于文化的差异，感觉伯尔曼教授对中国文化存在一种误读，中国宗教，不论从广义上理解的，还是从狭义上理解，都和西方的宗教存在较大的差别，中西宗教的功能是不等价的。
　　
　　从历史角度考量这种东西方的差异，我们可以从德国哲学家雅斯贝尔斯那里找到些思路，他认为在公元前500年前后，人类历史存在一个“轴心期突破”，在这个历史时期，各国的哲学家突破了神话时代，开始用逻各斯来代替神话，“借助经验和理性，大胆的去探索世界上帝、人类的奥秘”，正是这些轴心时代的思想突破奠定了人类精神统一的基础。从轴心时代之后，东西方哲学走上了不同的道路，西方哲学建立起了二元论的世界观，走向了“外向超越”之路，而中国哲学建立起了物我合一的一元和谐世界观，走向了“内在超越”之路，与西方哲学不同，中国更强调自我修心，克己复礼，朱熹说的“吾心之良知，即所谓天理也。”就是这个道理。如果将宗教的涵义放到最宽，将儒家也视为一种宗教的话，中国的宗教问题则更为复杂，因为中国的王权具有图腾化的色彩，也就是说，中国一直以来是个政教合一的国家，凯撒和上帝之间并不存在管辖领域的界限，人的灵魂和肉体统归王权管辖。法律和儒教在功能上其实是统一的，都是为王权服务，作为王权的工具而存在的。何光沪先生分析道：“它作为统治工具，对世俗政权更加屈从，儒生在实质上的依附地位更加明显 。在这种情况下，它的天道伦常观念之绝对性、超越性或终极性遂在理论上遭到削弱。”梁治平先生对此也有深刻见解：“我们的历史上不曾有过基督教意义上的宗教和那样的宗教组织，因此也不存在灵界与俗界的对立。充作“教”的儒家学说只是伦常日用，并无神秘色彩，它自始便是世俗的。”所以无论是佛教、道教还是儒教，都充满了世俗性，都不能像西方宗教那样提供一个超验价值，法律的正当性来源于王权而不是宗教。
　　
　　当然，中国也还是具有狭窄意义上的宗教的，但是它们和西方的宗教存在较大差别，呈现如下特点：第一，组织化程度不高，“佛教和道教有教团组织，但没有教会。教团是出家人的结构松散的共同体。至于普通信徒则没有系统的组织。”而基督教则具有完整系统的教会和控制自上而下严格的教阶制度，所有的信徒都依附于教会，由教会组织和主持其宗教生活。第二，中国人宗教观念淡漠，宗教信众规模小，而且中国信众很多是抱着功利和世俗的态度信仰宗教的。第三，实质意义上的宗教战争和宗教迫害并不存在。第四，在王权的重压之下，中国的宗教失去了独立生存空间，它们或者隐居深山，追求个体宗教体验，不问世事；或者成为王公贵族的“金丝雀”，被关在了皇权的笼子里。
　　
　　《法律与宗教》的译者梁治平先生对以上这些问题心知肚明，所以他在代译序中说“‘法律必须被信仰，否则它将形同虚设。’这个判断即使不合于中国古时的情形，却至少是可以针对今日的。我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础，同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常常与我们“固有的”文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情？我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗？这也是一种死亡的征兆，其真实性与严重性绝不在后者之下。”
　　
　　面对这种危机，我们究竟应该何去何从？
　　
　　梁治平先生要求我们“必须自觉地面对死亡，运用我们的全部力量与勇气去获取再生”，我们需要重新创造一种新的宗教、新的法律，实现脱胎换骨，凤凰涅磐，将“死亡转变为新的开端，一个时代转变为另一个时代”。 这种设想是充满了理想化色彩的，也是鼓舞人心的，但是总感觉有些遥不可及。所以，有学者提出的解决途径是挖掘中国传统文化的宗教因素，比如新儒家通过复兴儒学的途径来解决中国危机，他们“一方面张扬了儒学的宗教成分或儒教，另一方面又吸收了大量西方的、现代的哲学伦理和社会政治思想，以进行理论上的改造。”又如还有学者通过挖掘道家的“天道”思想来作为先在约束，认为天道是一种超验的正义观，可以为政治提供合法性，天道高于实证法。 当然，还有走西方路径的，许多自由主义者皈依了基督教，他们试图通过在中国扩大基督教的影响，建立先验的约束基础，用全知全能上帝的来拯救世俗的法律和整个中国社会。中国应该何去何从我们拭目以待。
　　
　　最后，以宗教社会学家G. Simmel 的一句话作为本文的结尾吧，“要求弥补零散的此在，要求调和人自身中以及人与人之间的矛盾，要求替我们周围一切飘忽不定之物找到可靠的基点，到严酷的生命之中和之后寻求正义，到生命纷杂的多元性之中和之外寻求整合性，对我们恭顺以及幸福冲动的绝对对象的需求，等等，所有这一切都孕育了超验观念。”　　
　　
　　http://readfree.net/bbs/read.php?tid=4613855

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:08:50

憔悴难对满面羞
——ATM机取款案中法律思维和法律方法的碰撞
　　
■　spuer
　　
　　基本案情和争论参看本坛blueicenan兄所发《ATM机出故障男子171次恶意取款被判无期大家如何看待？》(http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4555054)一文，这里不再重复。
　　
　　不同的争议可以看出大家在用各自的法律思维和方法来分析案件，得出自己的结论。结论基本可分为两大类：有罪或无罪。有罪的认定主要在于:A盗窃、B侵占；无罪的认定主要在于：A不当得利、B侵权行为。附属争议：ATM机是否“金融机构”、银行是否有“犯罪引诱”、是否采取秘密窃取行为等。
　　
　　我们学习过的法律理论形成了我们的法律思维和方法论，现实生活却不像理论那般出现在法律的世界，我们是用法学的方法来解释现象还是用现象来解释法学？司法机关似乎不得不用前一种方法来工作，法学家们似乎更喜欢用后一种挑战司法------尽管大多法律的出台可能就是这些专家的功劳。
　　
　　本案争议的出现就缘于取款时一个人和机器交易所引发的，如果是两个“理性人”可能不会出现这样激烈的争议，甚至于不会出现这种现象。那么社会为何不“避害趋利”反而容忍以这种方式来干扰我们的生活和法律？为何在整个争议过程中没人大声疾呼“取消这种危险的ATM机制”？对比人们对孙志刚案(收容制度终结）、崔英杰案（城管制度受质疑）等敏锐的观察能力在本案中为何对“愚蠢的机器”体制保持沉默？这一点值得法律人深思。
　　
　　在我们认知的法律世界，从未出现现在这种对数据的恐慌和迷茫。几年前对于网游中虚拟装备是否财产的争议、盗窃Q币和使用盗窃Q币的法律问题等在理论上至今也没有给出让大多数法律人认可的合理解释。但和本案一样，无人质疑其制度不应存在(腾讯公司发行Q币是否涉及逃税和扰乱货币市场的争议是制度衔接上争议)。为何法律唯独对数位化世界表现出这般的无奈？
　　
　　我想法律的无奈在于我们所学习的法律制度和思想，甚至于终极的哲学体系，是建立在主体思维的基础之上。我们的刑罚制度，也是建立在自由意志基础上的行为判断，面对一个冷冰冰的“愚蠢机器”，一个“理性人”会作出“理性的判断”吗？一个“理性人”将其行为交由一个“机器”来实行，其这种“机器”的行为结果能够展现“理性人”的所在吗？亚当·思密在《国富论》中写道“我们从未见过甲、乙两犬公平、审慎地交换骨头。也从未见过一种动物以姿态或自然呼声向其他动物表示说：此为我有，那为你有，我愿以此易彼”。如今，曾经在哲学上唯一的主体------人，在与其他的非主体企图建立任何的社会（法律）关系，必然在哲学上陷入理论困境。本案被告人许霆，在与ATM机器的交易中取得了利益，也进了监狱。被告人许霆和ATM机器是在进行一项交易，按照约定的规则达成多个契约并履行完毕。按照现有法律理论中工具论的观点，ATM机器显然是一个工具，实质是被告人许霆和银行在交易。但ATM机器这个工具的介入，对于原有的法律思维和方法其实产生了一个潜在的冲击，这种冲击主要表现在：
　　
　　第一、法律中人的数位化。人即法律上的主体，“法律上的人强调的是法律关系主体的资格，而自然人强调的是其生于自然灭于自然的形态”（德国汉斯•哈腾鲍尔）。人的数位化这个现象其实早已被法学界关注。在行为数位化的方向下，首先要求的是人的数位化。这时人在社会中表现的外在已经不是外貌、性别、品行等思维的反映，而是以数字的方式进行界定。任何不能被数量化的人的本身完全被抛弃了。对于银行来说，被告人许霆只是一连串的数字和密码的组合，只要求这些数字和密码的所在即判定交易可否进行，对于真实世界里是否被告人许霆在取款则毫不关心，也无关心的必要。这种契约的交易方式中的主体与传统的契约交易有本质的区别。在债法中我们知道，债实则体现的是一种保护，即排除第三方只关心相对人，这对双方都是一种保护。数位化的人的出现和普及，使得传统的代理制度、意思表示等相关制度必然受到冲击。数位主体资格的取得，确认和其安全要求等问题，需要庞大的辅助系统来保证其运作，这一点上对责任的负担有莫大的影响。在技术上这种数位化的人的出现也必将重构国家和个人的关系，例如这次2代身份证就是数位化的人的代表，我在被国家数位化之前不幸成为“非我之人”，拒绝我以“我自己的名义”参加一次全国性的考试，理由就是你这个人不是数位化的人。判定性质的法律思维和方法中同样有一个如何调整和适应该问题，在这个问题上我国的理论界显然还没有做好相应的准备。
　　
　　第二、行为、法律行为的数位化。这里有必要讨论一下刑法中的“人”的意志行为。法律行为是民法上概念，源自德国。1863年的《萨克森王国民法典》(BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen)第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是“法律行为”首次明确。法律行为德文Rechtgeschaefte，由“法律”(Recht)和“行为”(Geschaeft)这两个词组成（谢鸿飞《论法律行为概念的缘起与法学方法》）。意思表示是法律行为的核心，它要求有意识引起民事权利、义务变化之行为，即主观支配下的行为。刑法中没有这个概念，刑法要求行为和责任能力的结合才可引起刑法上的法律关系。古典刑法理论家贝卡丽亚指出“任何不包括在上述限度之内的行为，都不能称为犯罪”，即“无行为即无犯罪”的论断。古典刑法理论以行为为中心的客观主义刑法学是以“理性人”为依据构建起的框架，即刑法中“抽象的人”。行为、法律行为的数位化导致原本的抽象性概念进一步数位，而这种数位化的行为很难在时空上真实展现，在司法实务上反向的探寻困难在于，数位化的行为并不展现行为人的独特个性，甚至可以说与此无关。在数位化行为之下，原本传统的权利、义务范畴出现变化，即权利和义务在一定意义上说不是当事人约定而产生，更多的是依赖于这种技术发展的本身和数位化行为惯例所决定的。我国现在对数位化行为、法律行为的产生、特点、发展等尚未有体系化的研究成果和结论。
　　
　　数位化技术特征决定法律思维和方法。
　　数位化技术特征决定法律思维和方法，并非以相反的路线在前行。在工程技术界有这样一句话：需求牵引，技术推动。我认为这句话放之四海而皆准。本案中技术挑战着现有的法律思维和方法，这应使得我们警觉的感到，我们的理论可能已经落后于社会需求，有更新之必要。现实社会并非按照我们设计的逻辑和思维来发展和展现，当一个法律现象按照现行的法律解释使我们感到别扭，或脱节于社会的常识认知时，这是社会以技术的方式在推动法学理论的前行。不要像个满清的遗老般翻故纸，不要作“寻章摘句老雕虫”的事。很难相信一个不懂数字化技术的法学家对数字化行为、后果、责任做出的结论是具有前瞻和预见性的。
　　
　　什么是数位化技术法律思维和方法。
　　在这个案件中我很欣赏sdwzk兄在讨论中所言：“无论从ATM上取钱，还是从银行柜台上取现，甚至从网上转账，对你有意义的不是场所，而是户头。户头，只有户头，而没有所谓的机构。由于银行的网络故障或计算机故障甚至工作失误，行为人只是从中获得了从自己户头n次取得超过自己账户额度的款项的可能性。银行无论如何不能禁止行为人从自己的户头取钱，不管里面的钱是否是当然属于账户管理人的。我从自己的户头上取现，而忽然发现户头上的钱很多不是我的，我顶多因此获得一个保管义务或相似程度的不作为义务。在此情形下，虽然行为人并没有实际占有款项，但因为他有取现的可能性，由此，网络环境使传统财产罪的行为构成发生变异，就相当于获得了一种占有。这个占有与保管义务相对应。”抛开其结论正确与否，这正是我所想说的数位化技术特征决定法律思维和方法的问题。像技术人员一样的讨论技术性问题，你就会对本案的性质有一个新的思路和看法。sdwzk兄所言的“户头”，就是数位化的契约及其表现。数位化行为有一个独特的特征是明显区别于传统的理念，那就是数位化符号就是其所在，其所在只能是数位化的符号。正如我在本坛《关于论坛内上载附件法律问题的一点探讨》（http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4446435&keyword=）一文中对含笑饮砒霜兄提出的“这（复制电子书的行为）跟你把自己买的纸版书送给别人不一样，不存在权利耗尽的考虑。你将附件上传到论坛本身就是对电子书的一次复制，你自己并没有丧失有偿获得的那个附件。而论坛用户每下载一次就是又一次复制。你上传电子书到论坛供人下载的行为基本可以等同于你将自己买的书给他人大量翻印（复制）后送人”问题的回答，即“我要说的是复制（行为）的本身就是电子图书本身，其行为就是其概念，除此无它！如果将行为本身和概念割裂开来，其理论本身就空无一物。这是由其载体的特性决定的，不管你承认与否，也不管你意识到与否。我取得该资料，在有体和无体物上都没有任何的物的增加，坦率的讲，电子数据并不在有体物和无体物的范围内。或许我过于哲学化的观点不易理解，借用康德的权威，以人和意志为例，人的意志就是人本身，人本身拥有的只有意志，离开人谈意志，离开意志谈人，都不是一个理想的结局”。因此，传统的法律思维和方法对于数位化的法律现象已经显露出憔悴的颜态，问题在于我们能否有勇气和能力赋予它新的颜态。
　　
　　法律思维和法律方法在概念上矛盾。
　　法律思维和法律方法并列我认为这就是对其本身的无视。作为近几年的理论新宠，法律思维和法律方法无疑在理论上处在一个包容性和认知性的春天。《法律思维和法律方法论坛》可能是这个春天的一个果实吧。但我们考虑其各自的概念、思维和方法在法律的世界里如何展现？其内在的逻辑结构如何展现？法律方法不能解释为用法律的方式解决问题，而应是解决法律问题所用的方法。这种方法不是要用法律的，也可以是任何的社会、自然科学所认可的方法------只要你能解决了法律现象。从这个定义角度看，法律方法必然包括了法律思维，而法律思维与法律方法根本不是同一个概念位阶的问题。我很为在该论坛上坦然而座、侃侃而谈的教授们感到遗憾。西湖美景还依旧，憔悴难对满面羞。
　　
　　数位化契约的合理的展现。
　　在本案中，我不去讨论坛友已经讨论过的思路-------我所能展现的正如你们的展现。我在这里试图展现一下数位化契约本身应当具有的特征，以此来结束我对于法学的羞愧之情。被告人许霆“在取1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元”，这在数位化的契约中表现的是一种或然的结果，是机器本身的特质改变了双方原本订立的契约标准，即这时ATM机器执行的标准发生了变换－许霆的账户金额计算和执行标准变化了。这种变化违反了ATM机器所有人－银行的意思表示。也就是说许霆的账户实际在交易中金额被银行认定为1000N（N为许霆的原本金额）。银行负责ATM机器的维护，也必然承担其带来的损害，在这个层面说银行对于多给与许霆的提款权负有全部的责任。这种责任在于银行实质加重了相对人的附加义务，无论是额外的保管义务还是返还义务。如前所述，在数位化行为之下，原本传统的权利义务范畴出现变化，即权利和义务在一定意义上说不是当事人约定而产生，更多的是依赖于这种技术发展的本身和数位化行为惯例所决定的。现在的ATM机器在所有人方面是明确的，但在契约标准的订立上更多的是体现国家管理而非金融机构的意思表示，这是ATM机器使用跨行、跨国功能所要求的。全球一般在电子交易方面有两个发展趋势，一为国家行政管理之下的交易框架，如德国1997年《联邦资讯与电信服务架构性条件建构规制法》，二为强调交易机构的行业管理框架，如美国赋予统一证据法则(UniformRulesofEvidence)对电子记录证据之可容许性(Aissibility)的认定给与电子交易行业的支持。无论采用何种主导的发展思路，交易安全性始终是在自由化、国际化等其他要求之上。这是由于数位化契约本身的特定要求的，没有安全性，其他一切数位化交易探寻都是毫无意义的。数位化交易安全在实践中又和源码的开放性争议、公民隐私和公力控制的矛盾紧密关联，这就不难理解美英全球情报系统UKUSA当年被曝光之后对全球数位化发展特别是欧洲的电子商务的消极作用。电子契约交易安全化首先是保护交易的相对人免受侵害，但这种侵害并非是指“必然性的交易代价”。所谓必然性的交易代价就是基于系统本身的缺陷而导致的交易损失。任何电子机械运作都会产生这样的“必然性交易代价”，而这种代价并不在刑法的考虑范围之内。刑法关注的是人的行为，而非这种机械性质上的或然性。
　　
　　数位化行为中占有的认定。
　　认为许霆负有刑事责任的主要观察点可能在于发现该系统缺陷以后不断的取款行为，并以恶意来推定。的确，从传统的方法我们很容易得出这种经典结论，问题在于这种经典的理论适用于数位化行为本身吗？个人账户显示的金额人如何才能占有？是在账户上显示即是占有？还是必须把通过ATM机器把票子抓到手里才是取得？我认为银行数位化交易系统本身产生故障之时即给与许霆1000N的财富符号，这种符号一旦形成许霆对其产生财富的就是有效的占有，取出或在线转账对这个事实没有任何的更改。如果否定这个理论，我们的存折、股票账户里的数字对于我们就毫无意义，这是数位化交易的安全性本身所确定的方式。
　　
　　数位化契约安全性的另一特点就是程序的不可逆性。
　　在本案中银行即使发现了系统错误，也不能基于该理由直接划转许霆账户里的金额。银行必须经过认证程序确认该事实，而这个认证程序不是交易双方，而是独立的法定认定部门依照法定程序作出。这又涉及到前述的管理机制的问题。许霆对于保管或返还义务产生的费用，可以向银行要求赔偿，银行对于这种基于管理义务疏忽导致相对人义务加重的责任有负担之必要。
　　
　　数位化行为的意志体现问题。
　　数位化行为的意志体现特点在于主体数位化之下的交易中，数位化的行为即意志本身。以方便学习的德国为例，BGB126a：“依法律规定有使用电子方式之必要时，表意人必须对其本文加注姓名，并对二者以电子方式加以签署(电子签名)；电子签名必须以一公认为安全的程序，在「意思表示」与签署之外独立做成；意思表示与签名必须能于历经复制后长久留存，并得辨读；电子签名于经授权成立之机构处理下，必须能确定其表意人之身分，并查核其签名”，可以看出数位化交易依然不能放弃意思表示，但在主体数位化之后，比如已经生产电子签名或其他数位化认证后，这种德国似的呆板就表现出来，数位化法律行为表现在采用电子系统一方的自动操作行为的运作即表现出其设定者的意思表示。也就是说ATM机器对于取款者的回应就是法律行为本身，是行为和意志的统一表现。一旦系统出现脱离原设计的操作方式，这种交易行为就欠缺了双方原本的意思表示，交易行为的意思表示被机械原因中断，行为和意志就产生了分离。
　　
　　人的数位化、交易行为的数位化要求相应的法律方法应当采用符合数位化交易本身的方式来考量法律现象，关注与现象之间的区别和联系，在抽象化其特征的基础上解析其行为模式可能是比较可靠的方法。
　　
　　
　　□　Sdwzk的回复：
　　
　　对ATM取款案的分析
　　
　　1.先对本案的行为做一个基本分析：假设行为人的户头是m元，在取款中发现取走1000元，户头里的余额实际减少1元。这里，ATM发生了一个程序运行错误。由此，行为人基于该错误就获得了一个可能:以m元取走m×1000元。本案中，行为人只是取走了171（m>171）。
　　
　　2.必须纠正一个基本错误：民法上的不当得利并不必然排除刑法的罪责追究，刑法作为保障法可以成为民事法律关系的基础，不必然是只得在超出民事法律关系之后才允许刑罚追究。比如故意毁坏公私财物，在追究刑责的同时，竞合存在这种民事侵权行为。
　　
　　3.本案民事赔偿请求权的基础是不当得利。但关键是，是否可以追究刑责呢？这是很多学者或朋友在讨论本案时常常出错的地方，排除竞合而片面的以为非此即彼。
　　
　　4.从本案的基本行为看，行为人利用了计算机错误，而从自己的户头里“以小搏大”套现，这跟行为人发现自己的户头里多了一笔确定的款项，而后予以取走的行为是不同的。因为，至少从形式上说，没有人必须拒绝送上门的东西，谁又能确认不是别人馈赠的呢？仅就后例而言，乃是一个典型的不当得利。但对于前例则另当别论。比如说，你发现与隔壁邻居家的墙有一个暗门，可以自由出入，你就从你家里去了邻居家拿东西，这不是盗窃是什么？它显然与邻居到你家来玩把东西落在你家不同。
　　
　　5.一个取款的可能性对于犯罪是一种事实上的诱惑，但对此不能用人性的弱点来掩饰。也不能比之以警察圈套。如果看到别人家开着门，就可以容许闯入打砸抢，我想这肯定不是一个正常的社会。相对于犯罪而言，任何的防御都可能是不足的。在网络世界也是一样，如果以顶级黑客的标准来看，那么网络世界也许就是不设防的通衢。但不能因此就以“有非法取财的可能性”当作排斥不法的借口。这其中的关键是，第一、意图如何？第二、占有状况如何？你纵容了自己的取财可能性，剥夺了他人的占有，就可能构成犯罪。武林高手不管功夫再高强也不能放纵自己的杀人可能性，有此能力而不滥用行恶者才符合一个人格体（Person）的基本要求。否则，社会就会演变为弱肉强食的无规则和秩序的野兽丛林。
　　
　　6.本案中，行为人的不法体现在他通过自己的户头将一种法律不允许的取财可能性变成了现实。这不是取走误落到本人户头上被自己所占有的财（Gut），而是直接剥夺了他人的占有。
　　
　　7.我在之前的分析中对占有状态做了不恰当的分析，将占有之可能性作为确实的占有，认为应构成一种侵占，乃是着重考虑了罪责刑相适应。但现在看来这一分析确有不令人满意的地方。
　　
　　8.但是我仍然不主张定盗窃。这不是因为机器是否有意思能力的问题，而是因为：它与通过某种手段撬开ATM取走里面的款项有本质的不同。本案的核心是，行为人平和地从自己的户头里取财，乃是借用了一个计算机错误，或者说，我输入了某个指令，计算机“自动”地把钱“送”过来。ATM的开放式特征表明了它容许任何人在其键盘上操作，但是，它被设置为只识别特定账号和密码的程序，作为下一步取款的条件。机器错误给行为人提供了取财的可能性，将钱取出的行为没有过错【如果取出后送还银行，还是一种好人好事呢，这可以解释为，为了防止别人借用这个错误无限制地取款，我为之取出代为保管。——无因管理】，错误的是行为人将取出的款项不法所有。
　　
　　9.若对7.的分析做进一步引申，结合8.，可得出如下结论：行为人有罪责的关键不在利用计算机错误从ATM里取出款项，而在于将该款项不法所有。在取出款项后行为人就处于一个占有人的地位，但他将处于自己占有的款项不法所有，违反了所负有的保管义务。不过平心而论，亦有勉强之嫌。
　　
　　10.网络化、电子化确实导致出现了一些新问题，这些新问题部分是旧有问题没有阐释清楚，结果将本来可在旧有框架下可以解决的问题误认为是新问题。部分确实是新问题，但其实这类问题在比较研究的视野下又很容易解决，只是由于我国的法律规定有缺漏，造成了解释学上的难题。碰到一个臆想的新问题，稳妥的办法是先考虑是否可在旧有框架内解决。另外一个是，好好去看看外国的实践，看是否有借鉴启发的做法。如果遽然以为自己创造出了一个理论框架，还应内省一下自己是否是高兴过了头（而产生的错觉）。呵呵。　
　
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4560372

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:10:56

苦命者不应再命苦
——也谈“同命不同价”

■　土生阿耿

　　2006年2月11日的《潇湘晨报》以“法院以死者是农村户口为由将赔偿金减少12万”为题，报道了一则有趣的判例。2004年10月某日，李朝晖的母亲蔡佑兰在106路公交车上摔倒后，不治身亡，一审法院判决死亡赔偿金20余万，但长沙市中级人民法院的二审判决却将赔偿金额跌至8万，遭此变故的唯一原因就是蔡佑兰是农业户口，李朝晖感慨地对记者说：“农村人的命就比城里人低一等吗？这是歧视农民的做法”。这一判决又激起了对城乡人“同命不同价”话题的讨论。

　　类似事例，不止此一起。例如，去年6月3日，刘某在一起交通事故中死亡，经交警认定，事故双方负共同责任。然而，双方在死亡赔偿金执行农村户口还是城镇户口标准上意见不一，如果是非农业户口，家属所获得的赔偿将比农业户口的赔偿高出10万多元。最后，交警部门确定刘某的死亡赔偿金执行农村户口标准。再如，去年12月15日的一场车祸，让年仅14岁的重庆少女何源和另外两个同伴离开了人世，女儿的离去对其父母的打击已经够大，但等待他们的却是丧女之后的又一次沉重打击：肇事方只能赔偿8万元，原因是何源的户口在农村，而其余两个遇难女孩因都是城里人则分别赔偿其家属20多万元。

　　之所以出现如此按照户籍身份定命价的做法，是因为最高人民法院审判委员会在2003年12月通过了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身伤害赔偿司法解释），在这个司法解释的第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。在人身损害赔偿这类民事案件的赔偿数额计算上，不管是法院的判决、行政部门的裁决，还是争议当事人之间的协商处理，这个解释几乎成为了最权威的参考依据。于是，造成了城里人和乡下人即便在同一侵权行为中遭遇同质损害，那么，也会因为户籍不同而使赔偿权利人可能得到差别甚巨的不同赔偿结果。然而，这个解释是否真的存在这样的城乡歧视呢？不同的人有不同的看法，即便在专家学者的讨论中，我注意到也有两派观点。有学者认为这个解释没有任何不合理之处，死亡赔偿也不是“对命定价”，而是对死者劳动力价值的赔偿；也有学者认为这个解释不仅不合理，而且还有滥用法律解释权之嫌。

　　那么，这个人身伤害赔偿司法解释到底有无人格歧视的色彩呢？笔者大胆认为，其人格歧视色彩非常浓厚。按照现代立法学原理，子法立法应该不能背离母法精神，我国《立法法》也规定“立法应当遵循宪法的基本原则”。立法如此，司法解释更不应例外。作为法律解释体系之一种的司法解释，是法律解释之一种，其根据是1955年全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》，在该决议授权“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释”，尽管没有对最高人民法院进行司法解释的具体规则和要求作出决议，但从理论上来看，司法解释在不违背宪法精神和基本法精神的前提下，依法并合理地对相关法律适用问题作出解释，而不应视宪法于不顾，作出违宪解释，也不应脱离基本法之精神，另起炉灶。公然僭越根本法的框架，擅自挑出基本法的栅栏，无论是立法、守法、执法、司法，还是法律监督、法律解释，都是不被允许的。“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”是中国宪法第33条的明确规定；“公民的民事权利能力一律平等”则是中国民法通则第10条的明确规定。可见，无论是作为母法的宪法，还是作为民事基本法的民法通则，都把“平等”作为一项基本的现代法治原则，宪法中的“平等”折射出来的是一种宪法精神，民法中的“平等”透视出来则是一种民法精神。但是，在人身伤害赔偿司法解释中，却适用双重标准，对具有不同户籍性质的受害当事人给予差别待遇，这是对平等之宪法精神和平等之民法精神的典型背离。现代法律不应制造人格差序结构的专制格局，不应留恋人格等级的人治色彩。尊重人格，树立平等保护人格的理念，才是现代法治的追求。作为法律渊源组成部分的司法解释，也应该主动承担起现代法治要求的这一任务。

　　诚然，辩解者可以说区分城里人与乡下人的不同死亡赔偿金标准，是建立在我国计划经济时代严格的城乡户籍政策基础上，城里人与乡下人在经济地位和财产状况上有着明显的不平等，城里人的生活品位、需求以及和消费水平显然普遍高于乡下人，乡下人因为出身的“苦命”而让其在死亡赔偿上“命苦”也就理所当然。这种理解在本质上仍然是人格歧视思维在作怪，或者根本没有意识到人身伤害赔偿司法解释暴露出来的歧视性条款的严重后果。也有人以“随着社会的发展和进步，我国各地城乡人的收入差别逐渐减小”为由，主张同命不应再不同价，笔者认为这种思维依然是一种人格歧视性思维。难道只有在城乡收入没有差别的情况下才能“同命同赔”吗？把“城乡差别缩小到一定程度”作为取消人格歧视进行“同命同赔”的条件是非常荒谬的！事实上，不仅现代法治精神要求人格平等，对城里人和乡下人进行平等保护，而且在实践中由于歧视性司法解释的存在，已经造成了一些负面效应。现在的人们，包括乡下人，其法律意识已经不同于过去“日出而作日落而息”的年代了，尽管许多人还在歧视性地批判乡下人愚昧、“老土”，但至少自己的亲属在遭遇侵权导致死亡，而看到与城里人获得不同的赔偿时，总会产生一些朴素的认识：为什么会有不平等？只要乡下人有了这种意识能力，那么，歧视性条款的存在很可能就会酿造出一连串的不稳定与不和谐。根据我在信访课题研究中的调查，一些信访者就是因为在法律实施过程中遇到的执法不公、司法不公，或者说在遭遇歧视之后，才得以去上访的。何况在一个案例出来之后，现代信息传播的极其快速性和空间广泛性，也会造成相当程度的影响，这不能不给广大农民朋友带来反感、抵触甚至反抗之心理。因此，在看到有人竟然撰文为人身伤害赔偿司法解释中的歧视性条款辩护时，我真为那些“苦命乡下人”无缘无故的遭遇“命苦”而感到一阵又一阵的揪心之痛。

　　需要指出，人身伤害赔偿司法解释中并没有直接说农村户口者按照农村居民人均纯收入标准，非农户后者按照城镇居民人均收入标准，而是用了“或者”这一选择性条款法律文本术语，但这种暧昧性的表述却给地方各级人民法院和其他有权处理机关制造了裁决尴尬，从而导致在具体操作时通常会选择区分处理。该解释第30条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”，这一般被认为是该司法解释中“就高不就低”的一个原则，但即便这样一个原则的确立，也仍然不能掩盖歧视色彩的客观存在。因为这一条款仅仅适用于那些在城镇久住或者经常性活动的乡下人，并且还设置了举证义务作为额外负担，但对于其他大量的不在乡镇有住所地和经常居住地的乡下人，却仍然经受“贱命”厄运。

　　因此，乡下人与城里人在遭遇同质人身伤害或者死亡时，却因为出身或者户籍差异获得不同的赔偿数额，这是连火星人都知道的典型的人格歧视。试问：乡下人因为不是城市居民而似乎理所当然的获得比城里人低档的赔偿，那么，当乡下人在购物、入学而支付价款和学费时，是否也应该享受比城里人更为优惠的法定待遇呢？最高人民法院既然能够忍心作出这样的歧视性解释，那我也同样忍心作上这样的较真质问。其实问题远不止这些，最高法院的这一司法解释，在“赔偿权利人”上划分了等级，在赔偿标准指令上把乡下人的人格计算为城里人的四分之一，但是在“赔偿义务人”上却不再划分等级，试问：乡下人亚当在北京将城里人夏娃打死，是不是在赔偿义务上也给予“打折优惠”一下呢？最高院的司法解释对此采取了回避态度，昭示出来的歧视性标准很简单：城里人欺负了乡下人，就按乡下人标准赔，真是命苦；乡下人欺负了城里人，却要按城里人标准赔，真是苦命！可见，同是乡下人，当其被城里人欺负时，得到的仅仅是一份廉价的施舍；但当其欺负了城里人时，则必须要付出惨重的代价，有时甚至近乎倾家荡产，也未必能让在法律上“高贵”的受害城里人得到充分的救济。这就是现代法律制造的人格歧视：只考虑高档保护受害城里人，低档保护受害乡下人；但在义务人的赔偿能力方面，却给城里人和乡下人定下了同等的负担。

　　杨立新教授在《新京报》上撰文指出死亡赔偿金应改为“余命”赔偿，而不应按照现行处理规定中最多只赔偿“20年”的标准，这不失为一种较好的求解难题之道。然而，笔者仍然担心：对于“余命”赔偿，仅仅解决了赔偿年限的问题，对赔偿数额问题同样需要一个人道的计算标准。这个标准不应是双重的多重的，即不应区分受害人的性别、户籍、住所地、经常居住地、财产状况、个性之强弱、生活品位、家庭背景、社会关系等因素而设置不同的赔偿标准。不管是公权还是私权，农民权益受到侵犯的事实情形已经够多了，从农民工的劳动权、就医权、受教育权，到农民的土地权益、财产权利等，都有不同程度的形形色色的侵权漏洞和侵权行为，前一阵子取消了农业税，但农民购买化肥的价格却又趁着农业税的免除而人为地猛涨，导致一袋化肥的实际涨价额度超过好几年的农业税！这种通过价格敲诈而增加农民负担的做法已经受到有关方面重视了，如今，在农民死亡后，其亲属却因为亡人是乡下人而仅仅获得城镇人“四分之一的人格”，“不及一半”的赔偿，这世道实在不应再继续延伸下去了。

　　“不是说人人平等吗？法律为什么不一视同仁对待死亡的生命？”这是好多老百姓尤其是作为乡下人的死者家属的发出的最朴素的疑问，尽管这是一句宣泄，但也足以引起我们的为法之官府和为法之人好好琢磨琢磨了。因为就人身伤害赔偿数额的计算标准来看，现有司法解释可以说总体上较好地保护了当事人的利益，赔偿数额上比以前大不一样了，有了较大幅度的提高，但是有一种东西却不能轻易改变，那就是：无论是经历多少风和雨，受害者的人格总是平等的，不能因为当初出身的“苦命”而让其“命苦”，人，就是人。记得某年央视春晚演出的小品《说事儿》中，黑土赵本山面对白云宋丹丹的“忽悠”，对着崔永元说：“小崔啊，你大妈已经不是你六年前的大妈了，但你大爷永远是你大爷”。

　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=138719

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:13:04

城管之死与摊贩偿命

■　hw8210

　　2007年4月10日上午，备受社会舆论关注的海淀城管大队海淀分队副分队长李志强被杀案一审宣判，凶手崔英杰被北京市一中院以故意杀人罪判处死刑，缓刑两年。　　　
　上午10时15分，崔英杰父母哭着走出法院大门。崔母面对记者嚎啕大哭，崔父说:“我今年56岁了，不知道在我有生之年，孩子还能不能回来。”据崔父介绍，今天的法庭很小，旁听的也只有几人，崔英杰听到宣判后，没有什么表情，也没有表示是否上诉，所以他还要再和儿子联系，看上不上诉。城管队进法庭旁听的有4人，他们走出法院大门时表情严肃，摆摆手，没有对记者发表意见，只是说:“今晚看中央电视台吧。”记者一直守在法院门口，没有看到李志强的家人出入。　
　　崔父说，他一直想向李志强家人当面道歉，可惜未能如愿。　
　　10时50分，崔英杰的律师走出法庭，他告诉记者，庭后他与崔英杰进行了交谈，崔英杰表示自己很痛苦，不能接受这个事实，要求上诉。

　　案件回放　

　　去年8月11日下午，李志强和同事在中关村科贸电子商城北侧路边执法时，依法扣押了在那里违法卖烤肠的崔英杰的三轮车。当执法人员将崔英杰的三轮车抬上执法车，崔英杰手持小刀将刀刺入李志强的颈部，崔英杰随后逃走。
　
　　相关新闻

　　看到捅死同事李志强的犯罪嫌疑人崔英杰引来世人同情，看到付出宝贵生命的李志强身后仍然遭到一些非议，北京市海淀区城市管理监察大队的一些队员们告诉《瞭望》新闻周刊，他们的心情“十分复杂”。　
　　他们清晰地记得，2006年8月11日，在清理中关村西区无证摊贩的过程中，烤肠摊贩崔英杰近似疯狂的一刀，刺入了李志强颈部，伤及右侧头臂静脉及右肺上叶，使得李志强急性失血性休克死亡。从此他们失去了一个很好的同事，世上又多了一个破碎的家庭。
　　崔英杰的辩护词显示，他是河北农村的一个普通人，来北京最大的愿望就是赚钱让家里人过上好些的生活。那天引发冲突的三轮车，是崔英杰一天前刚向同事借了一千多元新买的。崔英杰说，他所以在车被没收后又提刀上前，是希望发生“在最后关头要回车”的奇迹。
　　因为一次日常的城管执法行动，李志强和崔英杰这两个素昧平生的人，却完全改变了彼此的人生轨迹。这一事件也让一直处于风口浪尖的城市管理执法队伍产生了越来越多的迷惘。　
　　“李志强事件的发生对城管执法者的影响超乎一般人想象，”海淀区城管大队一名不愿透露姓名的干部说，“李志强事件从根本上动摇了不少城管队员的信念，为没收一个小摊贩的三轮车，搭上自己的身家性命，死后还要受到种种非议和责难，这样的活继续再干下去，值得吗？”　
　　让城管队员们更为困惑的是，如果论文明执法，李志强绝对可以成为典范，“有一次他追无证经营摊贩，一连给对方敬了三次礼，对方都没有停下来。”在查没崔英杰烤肠摊过程中所拍摄的录像也显示，身着制服的李志强当时反复耐心地劝说。“但就是这样规范的执法过程，还不能换来人们的理解和支持，甚至还要付出血的代价，我们究竟还能怎样履行职责？”李志强的同事问记者。　
　　李志强事件也许只是个极端的个案，但其背后却是目前每天在全国各个城市不断上演的城管队员与无证摊贩、违章建筑业主、小广告散发者、流浪乞讨人员、黑车司机数不尽的纠纷和矛盾。(http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/dd/dsb/A11/200704110107.asp)

　　□　评论

　　　　　　
　　此案可以说充满悲剧性色彩。一个是尽职尽责的城管干部，背后是千千万万全国城管和既得利益的城市政府官员。另一方是个打工小贩，其目的是养家糊口，背后也是千千万万的同情者和同病相怜者。此案的意义有案内和案外。

　　案内的焦点有两个：

　　首先，崔的行为是否构成故意杀人？崔是在最后没办法的情况下，抱着最后一丝希望，冲上前去用小刀刺了李一下，目的肯定是想拿回被没收的三轮车。应当说，崔此时没有杀人的直接故意（并不想致李于死地），但是情绪非常激动和激愤，想要靠暴力拿回三轮车。因此，似乎定故意伤害罪（致人死亡）合适。也有人认为是间接故意（放任崔死亡）。当然，主观故意还是要靠客观的行为来表现和证明，法院最后根据录像认定崔当时存在杀人的故意，这也是法官的裁量。

　　其次，是否适用死缓。当法院认定为故意杀人罪时，那原则上是适用死刑，法院对之适用死缓的理由是：考虑犯罪的情节和具体危害程度，可以不立即执行。这一点的确是的。从城管一方来说，肯定希望崔立即执行，这样也好安抚城管之心，杀人偿命。但是，按法律来说，“罪行极其严重”才适用立即执行。法院的判决在这一点上值得称道。应当说，崔某的主观恶性不强，再犯的可能性很低。况且考虑到案件的社会影响，这样子判也是能接受的。

　　案外的思考则很多：

　　1．城管制度的合法性

　　城管应当说是个怪胎，脱胎于原来的什么“城市综合执法（队）”，是一个执法权非常广泛的机构。行政处罚法的确规定可以由一个行政机关行使其他行政机关的处罚权。但是这也是有限制条件的。好像是国务院授权的省级人民政府吧。对于城管局（有些地方还没设局）是不是一个合法的行政主体，向来是有疑问的。如果它是，那么工伤、卫生、公安、文化等机关和它的职权划分呢？应当说，城管是中国社会行政系统孳生出来的变种，其目的就是方便管理行政相对人，核心思想是集权和高效。

　　2．贩夫走卒，宁有乐乎？

　　只要是社会主体，就享有自由和人权。应当说，摆摊就是一种从事经济活动的权利，是一种人权！《联合国经济、社会、文化权利公约》里也是有规定的。当然，个人的权利是要受到法律限制的，但是，用地方政府（甚至是其工作部门）的规章、文件、命令去限制个人的基本自由和人权，这合适么？上海最近在考虑出台《城市设摊导则》，城市设摊开不开禁，怎么开？难啊。立法者必然要平衡，一方是贩夫走卒的经济自由和谋生权，一面又是城市的管理秩序和行政机关的利益。要我说，真的，很难…

　　3．中国环境下司法判决对社会利益集团的平衡

　　法院无疑面对一个困难，一面是千万的城管队员和城市执法者，一面是同情弱者的广大百姓和千万的农民工小摊贩。虽说法院要以事实为依据、以法律为准绳。但是客观的说，法官在断案时必须考虑判决可能产生的社会影响。

　　尤其是这种案件，合议庭必然再三斟酌，拿出基本意见后由审委会讨论。不判他死刑吧，城管这个集团肯定不干，肯定会通过各种渠道施压。判他死刑吧，老百姓和打工者肯定要说法院不是人，这崔某和恶贯满盈的杀人犯又不一样，人家不就是摆个摊，吃口饭么。这城管不讲理，一不小心把他弄死了，那判个无期死缓就行了么，干么非要把人家娃给毙了？！

　　因此，问题还是我们的法院如何对待强大的各方利益集团，民意在中国这个特殊的社会究竟能多大程度上影响司法，法院在碰到此类案件时，是否要发挥司法的某些“协调”功能？毕竟，中国的乡土社会太根深蒂固了。

　　□　精彩讨论：

　　醉乡常客：
　　我不喜欢威望，但我佩服小崔和泼尿的老乡。城管是什么东西？有良心和廉耻者皆不屑端此狗食槽。如果一定要我选择，在当城管和讨饭之间，我选讨饭。

　　hw8210：
　　醉兄是世外高人。有许多城管其实也明白，因此在很多时候也是睁只眼闭只眼，上级要求严查了，就多管管，劝那些摊贩收摊。松懈了也就这样。当然，他们平时也没少沾摆摊的便宜。经常是要吃要喝。人无外乎混事吃饭，皆有父母子女，都得吃喝拉撒。呵呵，关键还是这个制度的问题。利弊肯定都有，但是当权者权衡下来，到底孰轻孰重？如果当权者权衡的结果突破了这个社会客观情况所能承受的范围，就必然会出现某一事由促使当权者重新思考。

　　xiangdong：
　　我认为在法律板块讨论这个问题，只能先从也必须从法律的角度出发，崔是以暴力抗拒城管人员执法应该是不容质疑的，造成执法人员重伤或死亡的后果，自然会产生其构成故意伤害或故意杀人罪名的成立，而崔如楼主引文中所称的近似疯狂的一刀，刺入执法人员李的颈部，虽然崔出于激情犯罪，可能没有剥夺李生命的主观故意，但从当时的情况来看，崔是逃离了现场，因此可以说，崔不计用刀刺扎他人要害部位会导致他人死亡的后果，持刀猛刺被害人颈部，并逃离现场，对李志强死亡的后果采取放任的态度，其行为完全符合故意杀人罪的犯罪构成要件，法院的认定是正确的。
　　至于法院对崔适用了缓刑，是否考虑到比如社会影响等法律以外的因素，如果是，那它就不是一个完美的判决，毕竟没有完全放到法律这一框架内处理这一案件，大家都知道法律适用面前人人平等的原则，崔和李概莫能外。出现这个结果是法律本身的局限性和我国现阶段的立法政策和制度设计的相对不完善决定的。放到这个角度考虑，可能崔和李都是受害者。
　　
　　醉乡常客：
　　但是，城管有没有考虑把别人的车抢了也可能危及其生命？比如，某人端起碗，我给他砸了，几次三番，最后此人饿死了，难道不算我故意杀人？
　　现在的城管施暴，都带着摄像机，啥意思呢？这个摄像机从来没有拍到他们抢东西、破坏东西的情形。大家都见过一地烂西瓜、一地烂鸡蛋、链条和钢丝都被破坏的烤红薯小车等帖子。大家有何感想？法的本意，不是虐民、施暴的依据吧。本人不懂法律，仅仅是从人的角度，或者说从生物角度说这些话。流浪猫狗都有生存权，我们在救助流浪猫狗的同时，往往要谴责其主人。社会弱势群体有没有生存权？但我们已经是国家的主人了，我们该谴责谁？

　　Xiangdong：
　　比如，某人端起碗，我给他砸了，几次三番，最后此人饿死了，难道不算我故意杀人？
贩夫走卒生活艰辛，他们的这种经营模式也确实满足了居民的家常生活的很多需要，也是他们谋生的手段，无论从任何角度着手都应当允许他们合法存在，给予他们合法有序的生存空间。
　　出于城市管理的需要，城管执法也确有存在的必要性，但是粗暴执法只会带来更坏的负面影响，损害政府的权威，所以这需要政府妥善采取疏导和规范的方法，提高行政执法水平。所以如果李志强有执法依据，采取扣车等强制措施得当，就很难认定他的这种行为和抢人饭碗等非法行为等同，就个案来说，不追究崔的刑事责任，恰恰是对李志强的不公，不应该让他个人承担制度体制带来的恶果。理性地从法律角度分析这个案件，才有助于悲剧的不再发生。虽然我对崔英杰也是十分同情，但还是认为这个判决结果是适当的。

　　zqfhzm：
　　制度可以使人变得残忍，制度可以剥夺人的尊严和生活的权利，制度可以使人变得无耻。对于城管与小贩的对抗，我们正应该从长官的意识中处理，即城市的市容市貌在长官的做官资历中，应放在什么样的地位。

　　醉乡常客：
　　说得很好。我这里补充一个事例：最近本地创卫生城市，使得很多人上班要迟到。为何？？太多太多早餐摊子关门了。因为我家住在市中区，是整治的重点，我已经有一段时间没有在合适的时间吃早饭了。创卫为何？——政绩。说穿了是为了让更高级的领导来了看着舒服。
　　还有一事，菜市有很多“摩的”，我认识不少。最近发现有个人很久没出现了，一问才知，去年“禁摩”时，此人因糊口困难，毅然冲向首都，到弱势群体集中的地方卖烧烤去了。结果，不到一个月，因精神紧张、压力极大、生活极其没有规律，竟在不到四十岁、家里有二老二小一病妇的情况下因脑溢血撒手人寰。试问，“摩的”何罪？

　　钱一文：
　　有时在法律和人情方面,我宁可选择后者!
　　1、法律似乎很公正，但要看谁来执行，在一个人治的社会，我对其公正性的怀疑一直没有停止；
　　2、现在的法律很多是保护强势集团，比如国有垄断！不能“平”字端心，老百姓自然同情弱势；
　　3、从感情来言，那个城管死有余辜，因为他的眼里，小商贩就是街头流浪的狗，任其欺负的，不想这只狗嘴里有牙，重重咬他一口，如果城管大人见了有势的，估计乞怜摇尾也未知；
　　4、从生命角度，那个城管也够可怜的，同情他一把吧~~

　　含笑饮砒霜：
　　个人认为，正如醉乡兄一上来定的讨论基调，本案更多的话题来自案件外的社会大背景，本人对案件外的东西向来没兴趣讨论，呵呵。案件本身没有多少法律问题可以分析，随便谈谈自己的观点：1、是故意杀人还是故意伤害，我们都不掌握案件事实，很难作出判定但如果确是媒体报道的“一刀直刺颈部”的话，按照犯罪故意和犯罪行为要主客观相统一的原则，
　　故意伤害的故意和直刺颈部的行为是不相符的。2、至于刑罚的适用，《刑法》第二百三十二条规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。大家注意，这里的刑罚适用顺序是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，这是我国刑法中唯一的从重刑开始适用的罪，因此故意杀人造成他人死亡后果的，首先考虑适用的是死刑（包括缓期两年执行），然后是无期徒刑，再然后才是有期徒刑。
　　而刑罚适用的降格，都是需要有案件事实和法律依据的支持的。本案中，个人认为，法院能考虑的也就只有两点：1、崔的犯罪故意是突发而不是有预谋的；2、崔的犯罪行为是刺一刀，而不是刺很多刀。因此其个人主观恶性、社会危害性要小一点。但这不是法定的从轻或者减轻刑罚处罚的情节，甚至很难说是酌定情节，所以免除死刑很难找到足够的理由，这里要说明的是死刑缓期二年执行也是死刑，只是其执行方式不是立即执行而是缓期两年执行，但这一区别就是被告的性命保住了，这里还是反应了法官的自由裁量的。3、对崔来说，死刑缓期二年执行，并不是很坏的结果，依据《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”减为十五年以上二十年以下有期徒刑后还可以依据《刑法》第78条的规定减刑，但对于死刑缓期两年执行的罪犯减为无期徒刑、有期徒刑后又被减刑的，起实际执行的刑期不能少于12年（不含死刑缓期执行的两年），也就是说死刑缓期执行是可以逐步减刑的，最少服刑14年。
　　
　　醉乡常客：
　　如果我们的政府官员能有李志强的老婆这么宽容，哪里会出这样的事。如果监狱里的饭菜能分给妻儿老小，可能有不少人会设法去坐牢，因为，作为一个长期受到城管惊吓的人，只有监狱里才不会看见城管。很多被城管撵的人纯粹就是为了糊口、孩子读书、家人医药，绝大部分还是在糊口层次。如果说有人同情被泼尿那几个孙子，那我就要怀疑法律到底作何用了。肖桂秋的店铺旁边就是一个扩建到人行道上的网吧，为何偏偏选她家执法？如果说我在场，合适的时候我就用大粪泼他几个孙子。如果是在小平故里，可能就不是一桶尿能收场的了。

　　gjqdzzh：
　　当下中国需要的是依照法律实现正义。
　　如果民意可以代替司法，那就会出现文革时期某革委会领导说，现在我以人民的名义判你死刑，您会作如何感想？法官裁判的依据不能仅是实质的公平与正义，也不是依赖对判决后果的研究与考量，更不能仅是依赖情理与常识，如果只是依靠这些，就必将流于社会舆论的偏见，暴民的统治。我的一位很优秀的法官朋友说：“法官裁判的依据不能仅是实质的公平与正义，法官对道德与伦理的言说远远比不上道德学家与伦理学家的雄辩与深邃；裁判的依据也不能仅是对判决后果的研究与考量，法官这种事先的大致预测远不及社会学家和经济学家的实证研究的细致与扎实；裁判的依据更不能仅是情理与常识，这要么流于社会舆论的偏见，要么成为法官的恣意的遮羞布。要求法官依据这些因素裁决案件，法官实在是勉为其难。法律与道德、常识、功利互相纠缠、不分彼此，将不可避免地导致只能由法官裁决案件这个命题的正当性地彻底丧失”。“评判判决质量高下的标准，不在于最终的判决结果如何，而在于判决所依据的法律理由的详尽与妥帖，论证过程的缜密与严谨。同样地，我们从来都不是根据法律学家所主张的最终观点对错，来评判其学术素养与学术地位。对许多法律问题的最终处理结果，法律人和门外汉往往持相同的见解，我们只所以相信专门家，仅仅是因为门外汉依靠的只是无以言表的直觉与感悟，而专门家除此之外还能给出与整个法律体系相融合，与基本法律原理相一致，与法律发展方向相吻合，因而拿得上台面，能够说服法官和其他法律人的法律理由。法律职业存在的正当性理由或许可以全部归为这种提供法律理由的本领”。

　　未名：
　　对公权力行使状况的耳闻目见，加上媒体虽不偏颇但略显煽情的报道，没有几个人不会不同情小贩。但小贩的行为根据现行刑法规定以及法理，认定为故意杀人偶以为不错。在量刑方面，法官权衡再三，适用死缓，也是无懈可击的。限制死刑的大形势、民间同情的声音，这些虽然不是必须考虑的法定量刑情节，但对法官的影响也是很显然的。偶是主张逐步废除死刑的，因为以暴制暴虽然符合所谓“杀人偿命”的文化传统，但其必然的结果是冤冤相报，继续培养和纵容普遍的“暴民”心态，对于长远的社会心理的影响，百害无一益。

　　neotsu：
　　城管很多时候并不是睁只眼闭只眼。城管的睁只眼和闭只眼依据的是上面最近的活动/文件，孝敬费的多少，与经营者的后台。我亲眼所见一车城管扑进一个宾馆执法，结果被其保安等人员围住痛打，要其领导前来领人，那就是一起摸错了背景的行动。之后城管再不光顾。
　　而城管睁只眼闭只眼的不确定因素是他们的心情。当他们心情好的时候，就仿似当年辽兵打草谷一样，上街横行寻乐。至于真的碰到了城市不安定因素，比如新疆小偷，诈骗行抢集团，却很默契的视而不见。一个是私下里他们未必不认识，一个是也不肯做除了欺压老百姓之外的事情，何况有风险。
　　城管执法，随意性极强。没有什么规矩。没收财物，毁坏财物，殴打被执法对象，都是常见的事儿。我曾经见过一个城管酒后殴打小贩，被众人斥骂，仍叫嚣不已的场面。城管多半是结群而行，这种场面则应该是兴致忽来，酒后撒疯，仗势欺人的情况吧。城管不懂法，也不认为需要懂法。城管横行的很肆无忌惮，因为他们惹得都是没有背景的弱势群体。而有权势，有正义感的人往往不会因此挺身而出，路见不平拔刀相助，小商贩们只有独自挣扎，或者铤而走险。
　　城管伤人，杀人，屡见不鲜，而城管毁人生计，灭人活路这种不是立刻看得出结果的事情更是数不胜数。而法庭能够判罪的，又有几何？
　　以上说的是城管。
　　我不记得警察打死农民，小商贩，流民对社会曾有什么震动。因为能震动社会的我们自以为安全。我记得警察打死警察引起过社会的震动，因为我们也会不安：警察尚且被警察打死，我们如遇上，又如何自保？
　　我们对城管漠然，纵容他们在不属于我们的群体中肆虐。有一日会有新的“城管”在我们中间肆虐。
　　我们纵容法律在执法当中被扭曲，保护那些既得利益者与他们的工具，震慑与扼杀不属于我们群体的弱者。有一日这法律也会被用来剥夺我们的利益，用来保护未来欺压我们的新阶层，合理化他们的行为。
　　无他，对于恶势力来说，他们越来越习惯这种利益获得方式，越来越习惯这些“合理化”保护和手段。
　　而我们，则是培养起这一恶果的温床。

　　hw8210：
　　城管，无论从人情还是法理，都应该取消这个执法机构。
　　问题是取消了以后，相关职能由谁行使？贩夫走卒，肯定要管？怎么管？怎么管的人性化？否则又是城管的复苏。唯一能信赖的就是一部“良法”。根源还是靠立法者，大家对他们制定出一部人性化的城市管理法有信心么？

　　avolo：
　　就像梁山好汉皆为恐怖分子一样，这不是个法律的问题——法律可以作为信仰并为之奋斗，但要清楚与现实中的“法”是两回事。欲望生利益，利益驱动权力，权力分配利益，也就是个利益分配之“法”。没有太多可议论的。大家枪口只能朝下。

　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4439111&keyword

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:14:48

性骚扰是侵权行为吗？

■　cuplav

　　[案例]

　　2004年3月12日，北京市朝阳法院宣判了首起短信性骚扰案。原告闫女士的丈夫与被告齐某为同一公司的同事，关系较为密切。2003年12月22日，闫女士接到齐某的短信，邀请其与齐某夫妇一起逛商场。闫女士到达齐某家后，发现只有齐某一人在家，便挣脱回家。嗣后，齐某不断给闫女士发短信，开始是道歉，接着就发内容淫秽的短信进行骚扰。原告向法庭出示了8条带有淫秽性和威胁性内容的短信，这些短信的内容都是被告专门针对原告编写的。齐某承认这8条短信都是自己发的，但是认为闫女士是自己的“嫂子”，双方很熟，发短信都是在开玩笑，只不过是言词过火一点，并无恶意，也没有侵权，因此，只同意道歉，不同意赔偿。法庭审理认为，被告对原告出于性意识的故意，在违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，引起原告的心理反感，侵扰了原告保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，其行为已经构成性骚扰，应当停止侵害并道歉，由于被告的性骚扰行为已经对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果，理应进行赔偿。故判决被告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金1000元。

　　法院判决书中从四个方面对性骚扰做出了认定，认为性骚扰是指违背对方意愿，故意侵扰对方性权利的某种作为或不作为。第一，被骚扰者的心理抵触、反感等；第二，骚扰者的主观状态，是处于一种带有性意识的故意；第三，骚扰者的客观行为，骚扰行为可以表现为作为，即积极主动的言语、身体、眼神或某种行为、环境暗示等；第四，侵犯的客体，性骚扰行为直接侵犯的权利客体是被骚扰者的性权利，实质上是公民人格尊严权的一种。

　　[评析]

　　观点一认为：被告齐某给闫女士发送具有淫秽性和威胁性内容的短信不构成侵权。这种观点认为，本案双方发送信息的行为来看，是双向的、互动的，而且齐某和闫女士是熟人，这种内容的短信不能认为是性骚扰，故闫女士的诉讼请求法院应该不予支持。

　　观点二认为：被告齐某给闫女士发送具有淫秽性和威胁性内容的短信，是侵犯了闫女士的名誉权。这种观点认为，受到侵扰的被骚扰者，其道德品质和生活作风方面的社会评价会因此降低。因而，是侵犯了受害人闫女士的名誉权。

　　观点三认为：被告齐某给闫女士发送具有淫秽性和威胁性内容的短信，是侵犯了闫女士的隐私权。这种观点认为，隐私权是指私人生活安宁的不受他人非法干扰，私人信息不受他人非法搜集、刺探、公开的权利，而齐某发给闫女士的骚扰短信，侵扰他人的私事和私生活，干扰了他人个人生活的安宁权，因此是侵犯了闫女士的隐私权。

　　观点四认为：被告齐某给闫女士发送具有淫秽性和威胁性内容的短信，是侵犯了闫女士的性自主权。这种观点认为，被告对原告出于性意识的故意，在违背原告主观意愿的情况下，以发送淫秽性和威胁性手机短信的方式，引起原告的心理反感，侵扰了原告保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，其行为已经构成性骚扰。

　　性骚扰是一种侵犯他人性自主权的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式侵犯他人的人格权。性骚扰侵权包括以下特征：首先，性骚扰是违背对方意愿的不受欢迎的强迫行为，既可以是男人对女人的性骚扰,也可以是女人对男人的性骚扰，还可能是同性对同性的骚扰。其次，行为人主观上具有侵犯他人的故意，即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为。第三，侵害方式的多样性，表现为通过语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等五种形式，来满足侵权人自身性的心理和性的生理需要。第四，该行为对他人产生了危害后果。性骚扰侵害了受害人的性自主权，受害人的人格尊严因之受到污损，遭受精神痛苦和精神创伤。而且性骚扰侵权还会给受害人带来财产上的损失，比如身体和健康上的损害，因治疗花费的费用，如治疗费、护理费等。受害人怀孕的，其流产、生育的费用及营养费等。第五，性骚扰侵权行为和受害人损害之间具有因果关系。

　　性骚扰侵权的侵权客体是一个在理论上众说纷纭的问题，对性骚扰侵权的侵权客体进行讨论，绝不仅仅是学术兴趣或是逻辑推导问题，它更是个司法实践问题，因为对侵权客体的界定直接影响案由、举证规则、适用法律等因素。主要的观点有：一是人身自由权说，骚扰包括一般骚扰和性骚扰,无端制造麻烦骚扰他人,造成受害人精神痛苦,系侵害他人人身自由权中之精神自由的行为。二是隐私权说，性骚扰是用不受欢迎的含有性意味的语言或动作,侵扰他人的私事和私生活。三是人格尊严权说，认为性骚扰侵犯的是他人的人格尊严权。四是身体权说，认为性骚扰侵犯的是受害人的身体权。五是贞操权说，认为性骚扰侵犯了公民就保持其性纯洁良好品性所体现的人格利益为内容的具体人格权。六是名誉权说，2003年北京性骚扰案就是以名誉权受侵犯为案由立案的。七是性自主权说。

　　前六种学说的缺点就是未将性骚扰侵权作为一类独立的侵权行为，这不利于对受害人的保护，也不利于国家对不法行为的规制。性自主权是独立的具体人格权，它是自然人自主决定是否实施性行为以及何时、以何种方式实施性行为,以实现自己的性意愿和性利益，而不受他人非法干预的权利。性自主权的法律特征表现为：1.性自主权是一种以性为特定内容的独立的人格权；2.性自主权以性所体现的非财产性利益为具体内容；3.性自主权具有可克减性；4.性自主权具有专属性和平等性。

　　作为一项独立的具体人格权的性自主权，由支配权、请求权和形成权三方面组成。作为支配权，权利人有自主支配自己性利益，并排除他人干涉的权利，具体可表现为“保持权”、“承诺权”、“自卫权”等。当权利主体的性利益遭到不法侵害时，可依自力或凭借国家之力排除妨害，要求加害人停止侵害并承担相应的法律责任。这是性自主权具有的法律上的请求力。最后性自主权是形成权，权利主体可根据自己意愿选择性行为的方式、时间、地点以及发生性行为的伙伴。性骚扰侵权的侵权客体是性自主权已逐渐成为理论通说，

　　虽然我国民法规范及相关司法解释中并未明文规定性骚扰这种侵权行为，但在性骚扰侵权问题上，并不是无法可依。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”性自主权本质上是公民的人身尊严的体现，侵犯了公民的性自主权就是违反社会公共利益、社会公德侵害他人“其他人格利益”的一种重要表现，故而性骚扰侵权自然可以纳入法院的受案范围并受到法律的规制。

　　北京市朝阳法院认为被告齐某侵犯了闫女士的性自主权，判决被告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金1000元。齐某在主观上是忽视女性尊严的存在，违背对方的意愿，侵犯了对方的生活安宁，引起对方的不快和反感，侵犯了对方保持自己与性有关的精神状态愉悦的权利，故而他的行为已构成性骚扰侵权。

　　由于我国民法规范及相关司法解释中并未明文规定性骚扰这种侵权行为，这种立法空白导致了司法实践的混乱，侵犯性自主权和隐私权、名誉权和身体权等没有区分开，比如2003年“京城首例性骚扰案”，原告雷女士诉被告侵犯了她的名誉权，而2002年武汉的一起性骚扰案件，原告则起诉被告盛某侵犯了她的身体权。性自主权是在人格尊严统摄下的一项独立的人格权，由于它内容的极端重要，因此它有必要、有理由、有价值成为一项独立的具体的人格权而不依附于其他隐私权、名誉权等其他一般人格权而存在。本案齐某给闫女士发具有淫秽性和威胁性内容的短信，第一，认为被告并未侵犯闫女士人身权的观点是不能成立的，被告故意的违法行为导致了原告的损害，且损害于违法行为之间具有因果关系，这是符合侵权行为的一般构成要件的；第二，内容并未在社会中传播，没有使闫女士的社会对她的道德品质和生活作风的评价降低，所以并非侵犯原告的名誉权；第三，被告的侵权行为的确侵犯了原告个人生活的安宁，使原告个人的私生活受到了他人的干涉与破坏。但仅仅用隐私权是无法全面保护性骚扰受害者的利益的，因为性虽然作为生活的一部分，但是它内容更加私密，所以对于性权利的保护在举证责任等内容上是有别于对隐私权的保护的。

　　本案齐某是侵犯了闫女士的性自主权，构成了性骚扰侵权。第一，齐某有侵犯闫女士性自主权的侵权行为，他以内容直接针对闫女士的、含有骚扰内容的短信，侵犯了闫女士自主支配其性利益并排除他人强迫和干涉的人格权。判定是否构成性骚扰，从行为上要注意以下几点，1.行为内容与“性”有关；2.行为方式可以有多种表现形式，语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式都可能成为侵害行为。有些人认为短信的内容是双向的、互动的、非公开方式，所以不构成性骚扰的观点是不正确的。3.“不受欢迎”的与性有关的行为，不受欢迎是违背受害者主观意愿的意思，但它不等同于不同意，因为在有些场合被害人是在职务胁迫或威胁下同意接受侵害人的侵害行为的，所以应以不受欢迎为标准。第二，齐某具有主观上的故意，明知发送具有淫秽内容的短信能够对闫女士进行性骚扰，却希望或者放任这种结果的发生。第三，造成了闫女士的损失，齐某的骚扰行为对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果，使原告精神受到压力。第四，发短信的行为与损害后果之间就具有因果关系。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”被告的行为侵犯了原告具体表现为性自主权的“其他人格利益”，违反了社会公德，故法院判决被告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金1000元是正确的。
　　
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4615963

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:16:41

不确定事实不能作为认定行政裁量限缩的依据

■　fufa3310

　　案情

　　被告某县运输管理所于2007年7月19日向原告送达《关于确保某至牙城班线客运安全秩序告知书》。2007年7月23日被告运政股经办人员在《车辆更新（变更）调整表》上对情况作出核实，认为原告牙城班线闽J-Y9306更新为闽J-Y9788，经审核符合更新调整要求，并请领导批准。但至原告起诉时，被告未对上述车辆予以办理更新调整手续或作出其他答复。原告福建省某汽车出租有限公司诉称，其于2007年7月19日向被告申请更新班线营运车辆，被告经审查符合条件却不履行职责。诉请确认被告行政不作为违法，并责令被告立即履行法定职责，依法办理车辆更新手续。被告辩称，原告未向被告提出具体的行政许可或其他行政请求的申请；行政许可属行政机关的行政权，法院的司法审查属司法监督，被告没有作出具体的行政行为，请求法院直接责令被告为其办理车辆更新手续没有依据。

　　裁判

　　法院经审理认为，行政机关应当依法行政、履行法定职责。车辆更新登记属被告的法定职责。原告提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，被告未在法定举证期限内提供证据证明原告未申请或已撤回申请材料的事实。且申请是否符合法律规定。被告是否已经受理，不影响原告已经提出申请的事实。被告在法定期限内未告知申请人需要补正材料或受理与否，或作出是否准予行政许可的书面决定，不符合《行政许可法》第32条、第38条的规定。原告要求被告履行法定职责的主张予以采纳。但是，原告的申请是否符合法定条件，除对申请材料进行形式审查外，还应由被告结合该申请的具体情况、当地班线客运安全秩序以及案外人利益进行实质内容的审查权衡后作出决定，因而原告要求被告履行具体的车辆变更登记法定职责的主张不予支持。

　　据此，法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，判决：被告某县运输管理所应在法定期限内对原告福建省某汽车出租有限公司的车辆更新调整申请履行法定职责。

　　解析

　　本案涉及行政机关对是否履行具体职责的行政裁量是否限缩的判断。

　　行政诉讼法第五十四条第（三）项规定了履行职责的判决形式，该判决形式包括履行法定职责与履行具体的法定职责两个类型。我国台湾地区“行政诉讼法”第5条对行政不作为也规定了请求应为行政处分与应为特定内容之行政处分两种诉讼类型。行政机关依据法律授权可决定是否、如何作出行政行为，司法审查不应审查。只有在经审查认定行政机关对履行具体职责没有裁量空间的情形下，此时行政裁量限缩为零，法院才能作出履行具体法定职责的判决。本案原告在请求确认被告行政不作为违法的同时，请求责令被告立即履行办理车辆更新手续的法定职责。笔者认为，依原告提供的证据虽可推定其曾提出过申请，被告应履行法定职责。但该推定结论、内部工作人员审核意见等不确定事实不能作为判决行政裁量限缩为零的依据。

　　1、推定事实不能作为裁量限缩的依据

　　依最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第2款的规定，在起诉被告不作为的案件，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。本案原告未能提供申请报告与相关的申请材料，但提供经被告工作人员签注审查意见的《车辆更新（变更）调整表》。被告虽然认为原告未提出过申请，但未能提供其内部受理申请的登记簿等材料进行有效抗辩。车辆更新（变更）调整是依申请的行政行为，《车辆更新（变更）调整表》能够证明已经提出申请后的行政行为。本案原告是否已经提出申请，尚非确定的事实，仅依其提供的经被告工作人员签注审查意见的《车辆更新（变更）调整表》推定其已经提出过申请。但事实上原告是否提出过申请，以及被告是否已经受理了该申请、申请材料是否符合法定依据，均不确定。若判决行政机关履行具体的车辆更新职责，则可能与客观事实不相吻合，在尚未受理或缺少有关申请材料的情形下，该行政机关亦无法履行该判决内容。因而，审查裁量是否限缩时，应考虑提出申请、已经受理及申请材料符合法定条件等事实是否确定，推定的结论不能作为衡量依据。

　　2、待批内部行政行为也不能作为裁量限缩的依据

　　被告工作人员对申请材料作了审核，认为符合更新调整的要求。这种意见未必说明其裁量权已经限缩，该意见仅为该工作人员对材料审核的裁量意见，该种裁量意见是否正确，有待机关领导的进一步批准。该基于工作人员主体判断的意见，并不代表法律对此情形下已经限缩了行政机关的裁量权，法院不应宥于该审核意见而放弃司法审查权。而且，若法院以此倾向性意见认定行政机关对是否准予许可已无裁量空间，将侵入行政机关的内部行政程序，阻碍行政程序的顺畅完成，将使领导批准环节落空。可见，该倾向性意见不是裁量限缩的充分要件。是否限缩，应由法院在法律规定的事实要件中独立判断。

　　3、申请材料的审核意见不能替代裁量限缩的全面审查

　　行政许可中，申请材料是审查的重要内容，但并非全部内容。被告作为道路旅客运营的主管部门，应基于规范道路旅客运输经营活动，维护道路旅客运输市场秩序，保障道路旅客运输安全，保护旅客和经营者的合法权益的行政目的，考虑诸多申请材料之外的相关事实。例如，是否影响当地班线客运安全秩序、是否涉及案外人利益以及是否允许案外人听证等实质内容进行审查权衡。本案审理中，被告就认为，原告的申请与案外人有重大利害关系，被告除了对原告的申请材料进行审查外，还应履行维护社会稳定的职责。原告的车辆更新请求并非企业正常的客运车辆更新行为，意在强行让原有实际营运者及所有车辆退出市场，其行为已涉及到群体性涉法涉诉上访案和社会的安定稳定大局。

　　因此，法院应基于法律规定，结合具体案件事实，对行政机关的裁量行为是否限缩进行全面审查并作出独立判断。推定结论、待批意见等不确定的事实不得作为裁量限缩的依据。正如我国台湾地区“行政诉讼法”第200条规定，原告之诉有理由，且案件事证明确的，才可判决行政机关做成原告所申请内容之行政处分。笔者认为，该处所称“事证明确”，除了要求全面审查申请材料与相关案件事实外，还要求这些事实均处于确定状态。

　　http://tel.readfree.net/bbs/read.php?tid=4595237

　　

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:18:23

法眼观地震

■　maobu等

(一)

　　历史会铭记这个时刻：2008年5月12日14点28分；人们也不会遗忘这个地方：汶川。那一刻，四川，山摇地动，灾难瞬间来临，樯橹灰飞烟灭，我中华之一隅，经历建国以来未见之大浩劫。灾难之后，同胞纷纷伸出援助之手，大家齐心协力，共度民族危难，每一个人的同情之心、悲悯之心都被激发出来，或捐款捐物、或前线救援、或献出热血、或遥寄哀思。

　　不同于三十二年前的唐山大地震，今日之中国正阔步走在民族复兴的伟大道路上，国力大大增强，与之相匹配的是，原来几不存在的法律体系如今已初显峥嵘，公民之权利意识也大有提高。面对灾难，面对任务艰巨的灾后重建，每个人在完成好自己的工作之余，包括法律人在内的专业人士，运用自己的专业知识参与救灾、重建，无疑更为重要。法眼观之，地震留给法律人一系列的问题，值得我们思考。

　　两个关键词

　　关键词之一：人权

　　人权每每成为西方国家对中国诟病的一个关键词。在这场大灾难中，政府快速有力的组织救援，第一时间发布的灾难信息，对每一个人生命的尊重与敬畏，充分的向世界阐释了人权的最基本的内涵：生存权是最基本的人权，是享受其他人权的前提！爱，是人权的基础！相信温总理“最重要的是抢救生命！”的呼喊会让每一个人动容。

　　关键词之二：不可抗力

　　灾后关于受灾房屋住房贷款是否应继续还贷的争论，让大家频繁听到一个法律术语：不可抗力。不可抗力几乎影响到地震引发的法律问题的各个层面。故笔者再次重复一下这个词语的涵义：我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。地震，显然属于不可抗力的一种典型的情形。从司法层面观之，不可抗力影响到从合同到侵权，从实体到程序的各个方面，下面有所述及，此不赘述。

两个层面看地震

　　从立法的层面来看，《防震减灾法》十年前便施行，《突发事件应对法》于2007年11月1日生效施行，《政府信息公开条例》也与汶川地震前的2008年5月1日施行。与地震的相关的法律体系已现雏形，这些法律在救灾过程中也起到了相当的作用。比如刚刚实施不足半月的《政府信息公开条例》在汶川大地震中就发挥了良好的作用。信息公开条例对政府信息公开的范围、内容、程序及机构等均有明确的规定，这是这次震后信息得到及时公布的法律保障，救灾信息及时公开也得到了社会各界及国际社会的广泛赞誉。中国社会科学院新闻研究所所长、研究员尹韵公在接受《瞭望》新闻周刊记者采访时这样评价，“此次地震的信息公布，堪称我国有史以来最快、最全面的一次，政府信息的公开程度可谓达到了极致。这在我国信息公开进程中，具有里程碑式的意义。”

　　但是，这次地震也暴露出了不少问题，比如紧急状态法的缺位，防震减灾法及建筑抗震设计规范的滞后、慈善捐赠和NGO方面的立法尚不完善。当出现汶川地震、南方雪灾这种类似的自然灾害，或者某些重大敏感的社会安全事件时，宣布进入紧急状态，有利于在法律的框架内统筹全局、调度各方力量进行灾难救助。对于进入紧急状态后的社会治安等问题等应急处置也有所裨益。当然，紧急状态下的公民自由与权利会受到必要的限制，美国在911之后的紧急状态措施就是一例，大多数公民对于紧急状态下的权利限制还是理解的。正如卢梭在社会契约论中所言：“人生而自由，却又无往而不在枷锁之中！”

　　《防震减灾法》除了预报制度被人诟病之外，其第十九条、二十条对于抗震设计的有关规定在汶川震后学校、医院等建筑物频现豆腐渣的背景下也被质疑。防震减灾法第十九条规定：建设工程必须按照抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计，并按照抗震设计进行施工。第二十条规定：已经建成的下列建筑物、构筑物，未采取抗震设防措施的，应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定，并采取必要的抗震加固措施：

　　（一）属于重大建设工程的建筑物、构筑物；

　　（二）可能发生严重次生灾害的建筑物、构筑物；

　　（三）有重大文物价值和纪念意义的建筑物、构筑物；

　　（四）地震重点监视防御区的建筑物、构筑物。

　　但是结合建筑抗震设计规范来看，医院、学校等人员聚集的公共建筑物，除在地震重点监视防御区的之外，并未要求进行抗震设计。另外，关于灾后重建的立法也应有所作为。

　　慈善捐赠、NGO方面的立法虽然有公益事业捐赠法、基金会管理条例、救灾捐赠管理办法等法律法规，但缺乏相关具体的、具备可操作性配套措施，NGO方面的立法更是接近空白。由于NGO立法的空缺，红十字会、慈善总会在中国具有浓郁的官方色彩，而为广大捐赠者所普遍关注的受捐赠款物的监管使用和管理费的提取问题，无法得到彻底解决。最明显的例子是，李连杰的一基金因为无法设立社团而不得不挂在中国红十字会的名下，在具体筹款救灾时，李连杰也更倾向于把钱换成灾区需要的实物，以避免善款的无谓流失。

　　上述法律的制订、修正，对于依法抗震救灾有着重要意义，日本、台湾等国家地区的现行立法殊值参考。在这次汶川地震的救灾过程中，哀悼日的设立和奥运火炬的暂停传递体现出政府对百姓民间意见和建议从善如流，希望立法机关也籍此机会顺应民意，推动相关方面法律的立法和修订，促进我国的法治进程。

　　从司法的层面来看，地震是安定的社会关系出现剧烈变动，随之而来的法律问题随着时间的推移会逐渐显现，如地震造成的遗产继承问题、孤儿收养问题、违约问题、侵权问题、损毁房屋的银行按揭问题、保险问题、诉讼时效问题、期间期日问题、地震后的乘机犯罪问题等。

(二)

　　地震属于不可抗力当无争议，由于不可抗力设计司法实践的各个层面，先总述一下不可抗力的几个问题。汶川地震作为不可抗力在司法实践中适用首先需要解决两个基本问题：

　　其一，汶川地震在什么地域范围内可以作为不可抗力事由。震中地区是毫无异议的，但是这次地震波及的范围有十万平方公里，是否可适用不可抗力规则呢？笔者认为，是否适用不可抗力规则首先要根据国家相关部门的数据作为评判依据；其次还要根据具体的案情进行具体判断。比如说，在房屋被震塌的地方而言，房屋租赁合同的当事人可以适用不可抗力规则，而有些未受影响的比如赠与合同等则宜适用。

　　其二，汶川地震在什么时间区间内可以作为不可抗力事由。起点是2008年5月12日，终点时何时则要根据灾后重建的进程和具体案情来具体分析了。

　　根据案情，当事人可以根据案情举出使用不可抗力规则的相关证据，裁判者也可依据关于民事诉讼证据的若干规定 第9条关于众所周知的事实的规定进行认定。

　　根据《民法通则》第107条的规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任， 法律另有规定的除外。因此，不可抗力造成的法律后果是免除责任，当然，这种免除也不是绝对的，还要参看不可抗力这个“因”对于法律后果这个“果”的原因力的参与程度。

地震对于实体法律关系产生的影响

　　一、地震对于合同法律关系的影响

　　地震对于正在履行过程中的合同具有很大的影响，这次汶川地震会导致许多合同当事人的违约。根据《民法通则》第107条的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当免除违约一方的违约责任。

　　《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

　　当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

　　合同法的上述规定告诉我们，并非出现不可抗力的情形，违约方就可全部免责，还应参照不可抗力的原因力和参与度进行衡量；主张不可抗力的一方应提供相应的证据证实违约为不可抗力所致并通知对方当事人；出现不可抗力情形导致违约后违约方应尽到减损的义务。

　　二、地震对于侵权法律关系的影响

　　汶川地震造成的侵权案件也很多。此就常见之几种情形简述之。

　　1，工伤。汶川地震发生时，正是多数人的上班时间，伤亡事故不少，另外在救灾过程中的伤亡也不少见。是否属于工伤应依据《工伤保险条例》的规定进行确定。相关规定如下：

　　第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
　　（四）患职业病的；
　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
　　（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
　　第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：
　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；
　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
　　（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
　　职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
　　第十六条 职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
　　（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
　　（二）醉酒导致伤亡的；
　　（三）自残或者自杀的。

　　2，建筑物毁损

　　虽然建筑物倒塌主要是因为地震的破坏力所致，但是也不排除部分建筑物损毁因建筑物质量不合格的“豆腐渣”造成的，因此造成的人身、财产损失，应当根据建筑物设计、施工过程中的相关主体的过错程度，由相关责任方承担相应的赔偿责任。相关主体的赔偿责任不能依据不可抗力免责。合格建筑则另当别论。

　　3，环境污染

　　地震中很多的化工企业破坏严重，既有可能出现环境污染的民事赔偿案件，企业是否承担赔偿责任要看（1）相关的设施、建筑物是否符合国家的各类强制性标准、规范；（2）相关容易导致污染的危险品、化工制品的管理是否存在疏漏。假设没有上述两种情况，且符合不可抗力的条件，企业应免责。

　　三、地震与不当得利和无因管理

　　不当得利，即没有法律上的根据而取得利益，致使他人受到损失的事实，是债的发生根据之一。地震也可发生不当得利的情况，依据民法通则第92的规定，受益人应当将取得的当利益返还受损失的人。

　　无因管理，是指没有法定或者约定义务而为他人管理事务的行为。依据民法通则第93条的规定，管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

　　地震对于实体法律关系的方方面面都有影响，比如涉及人身关系的继承、收养；对于物权的影响；对于保险法律关系的影响；对于房屋按揭贷款的影响等等，限于篇幅，在此掠过不表。

地震对于程序法律关系的影响

　　一、对于诉讼程序的影响

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条(四)，一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的，中止诉讼。具体到何时恢复审理，应当根据前述不可抗力的情况消失之时。

　　根据刑事诉讼和行政诉讼的相关法律规定，均可终止审理。仲裁案件则根据仲裁规则的规定，进行中止。

　　二、对于诉讼时效期间的影响

　　《民法通则》规定在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。由于汶川地震灾害破坏的严重性，审判机关应适当从宽掌握诉讼时效的继续之日，最好是在震区大面积恢复正常生活秩序后，以便当事人能够无障碍地进行被地震中断的相关诉讼行为。

　　地震引发的法律问题包罗万象，政府、法院、检察院均对此采取了积极的措施，法律人也当运用自己所学的专业知识和法律技能，克服地震给我们留下的法律难题，为灾区的重建作出贡献！

　　
　　□　相关讨论

　　地震引发的法律问题之一：乞讨者捐赠是否违法？

　　Maobu：
　　看到一篇被广为转载的文章，题目是：老年乞讨者捐款是违法?看题目被惊出一身冷汗，以为是标题党玩弄的无聊噱头。文章大体内容是：汶川大地震后，一老乞丐连续8天，四处讨钱，并把这些钱捐献给有关组织，部分专家认为，中国法律规定个人不得从事募捐组织活动，这位老人涉嫌非法募捐，应予以制止，数额巨大可追究其法律责任。
　　洒家未能找到该文的原始出处，也未找到文中所述的部分专家为何方高人。但是洒家对于所谓部分专家的高论持不同意见。乞讨捐款是否违法，关键在于界定“从事募捐组织活动”，这里面乞讨者有两个行为：
　　一是“连续8天，四处讨钱”，也就是乞讨行为。现行法律对乞讨的规定不多，治安管理处罚法第四十一条规定：胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。这位老者的乞讨行为看不出有上述行为，如果其乞讨的地方没有立法设置禁止乞讨，个人认为其乞讨行为不违法。
　　二是“把这些钱捐献给有关组织”，原文未说明老人将钱到底捐给了什么单位，我们权且认为是捐给慈善机构了吧。而根据中华人民共和国公益事业捐赠法第八条的规定：国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠。
　　对公益事业捐赠有突出贡献的自然人、法人或者其他组织，由人民政府或者有关部门予以表彰。对捐赠人进行公开表彰，应当事先征求捐赠人的意见。上述二行为分述之未见违法之处，那么，这两个行为联系起来是否就是“从事募捐组织活动”呢？
　　洒家认为不是，“募捐”，《现代汉语词典》解释为：“募集捐款或物品”。如果将老人乞讨捐款认为是组织募捐的话，我们上班挣工资后捐款的行为岂不也是从事募捐活动？况且，老人是交给了有关组织。
　　我想专家的意见本意可能是指我国公益捐赠法律制度尚不完备，加之每年因社会捐赠形成的纠纷不断涌现，而作出的学术上善意的提醒。但是看这短文让人感觉太不舒服了。大家有兴趣的议一议。

　　Martinu：
　　是否可以这样理解：如果该乞讨者以救灾等名义乞讨并用乞讨所得捐赠，则该行为可解释为募捐而有违法之嫌；但是如果该乞讨者仍以自己名义乞讨并将乞讨所得捐赠，则如maobu兄的分析，没有任何法律问题。
　　对募捐者资格的任何限制（那位专家所说个人不得组织募捐），其立法本意应当是减少国家对募捐的监督成本，因为个人募捐情况下，个人财产和募捐所得财产难以区分，募捐所得的收支可能更不透明是其一，“破产”风险是其二；如果不全面禁止个人募捐，就需要对个人募捐设立事先的登记或资格审查以及严格的财产分开和事后的收支审查等替代措施，以避免鱼龙混杂的道德风险，因为这个“市场”的确利润太大了。

　　地震引发的法律问题之二：把房屋地震保险提升到与“交强险”相同的地位？

　　chuxj123：
　　1998年3月1日实施的《防震减灾法》第25条规定：“国家鼓励单位和个人参加地震灾害保险。”然而，10年后的今天，仍没有一个名叫“地震灾害保险”的险种；即便是普通的财产保险，“地震”也是除外因素。由此才出现了本论坛中讨论的“地震毁了按揭房”问题，也导致地震灾害造成的损失将大部分由灾民自己和国家承担的后果。这一问题，许多专家其实已经认识到了，http://active.zgjrw.com/News/2008522/Insurance/773767771510.html
而许多由于建造房屋获利的KFS，甚至存在“偷工减料”嫌疑的KFS，却不用为此付出什么代价。虽然建设部号称要对汶川地震中倒塌的房屋进行质量调查，不过可以肯定不会有什么结果，最多抓一两个倒霉蛋出来。原因很简单，那些倒塌的房屋，尤其是学校，当然应该是经过建设部门审查的，你能想象这么多学校全是“违章建筑”吗，不可能的，肯定经过审查。既然经过审查，那么自己查自己能查出什么来也就可想而知了。再说又有推脱的理由，“震中烈度远远超出设防烈度”。
　　言归正传，是否可以设想一下这样一种制度，强制KFS必须为其所建房屋投保“房屋地震损失险”，凡未投该险的房屋不得交付使用（交房时必须交保单，保险期限为该房屋的使用期限或其他期限，如70年或100年）。KFS投保该险时必须提交建设部门与地震部门的认定书（体现分权，相互监督）。房屋在地震中遭受破坏，则由保险公司按受损时平均房价的一定比例（如80%）赔付。若保险公司发现KFS在建设过程中有瑕疵，则可向KFS甚至向当初的审批部门（建设部门或者地震部门）提出追偿。
　　我们知道，地震是一种小概率事件，而一次破坏性地震对于中国这样的大国来说，真正造成“毁坏”的房屋的比例占全国房屋的比例应该是有限的。所以从经济上，这样的保险制度应该是可行的。第二，这种制度可以敦促KFS建设房屋时更加注重安全，也可以使有关部门更加有效地履行自己的职责。当然，这种想法仅仅是粗浅的，在具体制度方面还未细虑，请大家讨论。

　　Martinu：
　　地震保险是否需要强制？保险与其他补偿机制的优劣比较？这些问题很难回答。但无论如何，现在默许的免除按揭还贷义务的政策（如果的确如此），绝对不是一个足够好的补偿机制。政治性操作的结果往往无法保证人们期待的公平分配，而更可能是会哭的孩子有奶吃。
　　转一篇2007年的文章“FinancialCompensationforVictimsofCatastrophes.ALawandEconomicsPerspective”，以助谈兴。这篇文章比较了对灾难受害者的各种补偿机制，包括第三方责任险、强制性第一人险（法国、比利时）、国家设立补偿基金（2003之前的比利时，奥地利）、Publicprivatepatnership国家扶持私人保险（美国、英国）、以及临时性的国家拨款救济（意大利、德国等；比如德国2002年易北河洪灾，国家就此特别立法，提供了81亿欧元的国家救济。）
　　上述各类做法中，法国和比利时采用的强制性的第一人险和楼主的建议有相似之处，但是其形式是强制附加险，即任何投保财产险的人必须强制性的投附加的灾难险；但是，重要的区别在于，国家没有强迫人们投财产险。楼主所建议的普遍投保的强制，实等于税收，在合法性论证上需要特别充分的理由；而且从实施成本来看，或许不如直接采用国家特别基金的形式。
　　又，楼主谈到保险公司理赔后，“若保险公司发现KFS在建设过程中有暇疵，则可向KFS甚至向当初的审批部门（建设部门或者地震部门）提出追偿。”恐怕过于乐观，向审批部门追偿固是与虎谋皮，即便在确定房屋建设有瑕疵的情况下，向开发商追偿的前提之一也需要证明该瑕疵和房屋在地震中损坏的因果关系，这个因果关系的证明恐怕极为困难，因为其他的可能原因太多了。如果楼主的本意是建议专门为地震房屋损害的求偿而制定特别的民事规则，我也觉得没有必要性——如果要保证房屋抗震性能，应当还有其他成本更小的可选手段。

　　chuxj123：
　　我没有说一定要证明该瑕疵和房屋在地震中损坏的因果关系，而是只要发现程序有暇疵即可。既然国家设立了这些审查和审批制度，就应当让它处于监督之下，切实地发挥作用。“如果要保证房屋抗震性能，应当还有其他成本更小的可选手段。”确实有，比如增加房屋防灾性能的可诉性，并采取举证责任倒置。但是当中国的法治化进程还未到达某一阶段时，让单个的业主或者松散的业主联盟来对付若干年以前的开发商或者有关部门，更是难上加难。至于合法性的问题，“交强险”为什么可以推出。
　　当然，我也认为应当有更好的方法，也认为自己提出的想法确实不仅仅是乐观，简直就是“异想天开”。我只是想，反正国家迟早要推出“巨灾险”之类的险种，为什么不让更多的人来思考这个问题，以便在今后立法时更体现民众的愿望，不要被仅仅“巨灾险”几个字给忽悠了。就象《防震减灾法》第25条规定一样。
　　感谢老兄关注，只要您关注，我的目的已经达到，或许一个一个你我一样的普通人的思想最后会影响立法也不一定啊。

　　Martinu：
　　交强险不同于此处所谈的地震险在于，前者是第三人责任险，后者是第一人险。国家要求投保交强险，并非为投保人的利益，而是为了可能受车辆损害的公众的利益（主要功能避免投保人无赔偿能力的风险）；而在第一人险，不涉及第三人利益。既然不存在这种“公共利益”的理由，房屋所有人应当最清楚其利益所在，不需要国家象监护人一样替他作决定。人们很容易想到，如果地震险强制投保的话，那么其他灾难险，比如火灾、水灾等等是不是也要强制保险——在非地震活跃地带，后两者的风险说不定比前者还要大，如果不强制保险更说不过去。虽然我国没有司法审查，但面对这些质疑，国家要推行强制保险就会付出很大的成本。
　　当然不是说国家没有可为之处，比如上面所附的文章提到国家可以为相关的商业保险提供再保险、共同保险或干脆政府机构作为保险人（比如加利福尼亚州的地震局就提供地震保险），这也不失为一种可考虑的选择。
　　在地震等自然灾难面前，个人显得尤其无助，现代社会和国家有能力也有义务施以援手。但是援助有多种方法和形式，其成本并不相同，我们没有理由象送礼一样非要选择一种最昂贵的方式。

　　地震引发的法律问题之三：震后住房还贷款问题

　　Tcczongjie：
　　银行贷款给老百姓买房，老百姓按揭还款的总金额大于所贷款金额。因此，对于银行来说，这是银行的一种投资的商业行为，既然投资就要有赔钱、甚至血本无归的风险觉悟。地震属于不可抗力，银行亏本是必然的，如果在这种情况下，还强迫已经财产受到严重损害的老百姓来还钱，以此来保证银行的利益，使其稳赚不赔，把风险全部转嫁到贷款人身上，那我真的无话可说的。如果真的这么做了，这说小了是贷款买房人的悲哀，说大了是一个国家的悲哀。

　　hw8210：
　　这个问题，说到底，就是谁买单的问题。
　　银行说，我是盈利的，我放贷了，现在钱赚不到，连本金都不给我，银行也是要向股东负责的，这个损失不能由股东承担，不能由银行承担。
灾民说，我辛辛苦苦的赚钱养房，房奴一个，现在人也伤了，房也没了。还要我为了一堆瓦砾还钱？！太没人性了吧~
　　开发商说，我造房子也是花钱的，要向政府交土地出让金，要买建筑材料请工人，办证。不就是为了挣钱么？！现在地震房子倒了，难道让我把吃进去的钱再吐出来？没门，凭什么呀！
　　政府说，我要有钱我就全买单了，就算有，我能大包大揽么？政府的钱也是纳税人的钱啊。纳税了的钱用起来就要符合财政预算和法律规定。抗震救灾的应急财政是可以用的，可是灾后重建还是要走市场化道路吧，政府只能在政策上扶持，在预算内补贴，没有道理全部大包大揽、照单全收啊~否则，今后谁倒了霉都由政府包办，那真是共产主义社会了~

　　Wicatu：
　　在契约效力上，抵押物的灭失，并不影响债权债务关系的继续。抵押物本身仅作为第二还款来源，更重要的第一还款来源是债务人未来的现金收入。银行需承担抵押物灭失，债务人也同时死亡带来的，第一第二还款来源均灭失的债权风险；（第一类情况）债务人需承担抵押物灭失，自身收入状况恶化带来的债务风险。第二还款来源虽然灭失，但并不表示第一还款来源现在乃至未来枯竭。（第二类情况）从人道主义的角度来讲，政府用财政收入兜底，补偿救助第二类情况的债权人，将这部分债权债务予以核销，实质上进行全民埋单在情感上容易为人民接受。对于第一类情况，是否财政埋单，值得商榷。其实两类情况的处理，都存在一个政府财政埋单（实质是全民埋单）是否有足够授权的合法性问题。

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依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:20:31

从上诉率到法官素质之间的漫长索桥
——评《送法下乡》第十一章：基层法院法官的司法素质

■　Martinu

　　正在读gjqdzzh兄提供的朱苏力2006年写的《中国政党和司法系统》一文，该文是对Frank K. Upham教授对朱苏力的送法下乡一书的书评的回应。读完后胸中有烦闷之气，觉得现在还是理不出思路，先放在一边。还是就送法下乡一书中明显有问题的一章——基层法院法官的司法素质——做个短评。请诸君明鉴：本文的评论基本上是技术性的（没有思想性），并且仅针对送法下乡第十一章这一局部。

　　在送法下乡的诸多书评中，已经有不少对该章的批评。这个短评先说明朱苏力的观点和推理，再介绍我看到的已有的批评，最后，作为对已有批评的补充，说明我的批评和结论：苏力的推理论证根本无法成立。

　　1、 苏力的思路

　　苏力要回答的质疑是：未经法学院训练的基层法官是否可以实现司法公正；他们是否有能力履行国家权力机构赋予的司法职能。苏力通过分析1989年到1997年的民事案件初审判决上诉率的不断下降的事实，得出结论：这个下降“主要是由于基础司法质量提高、法官的司法素质提高造成的。” 把上诉率这么一个简单的数据，和法官司法素质这么一个不可琢磨的东西建立联系，不啻于在大峡谷上建索桥，化天堑为通途，其难度可想而知。

　　1.1苏力的推理过程可归纳如下：

　　第一步
　　基本假设：上诉说明上诉人认为判决不公      （1）

　　第二步
　　影响判决公正的因素很多，其中涉及法官的充分条件包括两个因素：法官的专业水平和偏私                         （2）
　　由此可推出：如其他条件不变，法官的专业水平上升或偏私程度上升，任何一个原因都足以导致上诉率上升                   （2a）
　　由上又可推出：如其他条件不变，上诉率下降可以证明以下原因必居其一：法官的专业水平提高，法官的偏私程度降低            （2b）
　　（注：苏力对2a和2b的表述并没有这里转述的那么严密，即没有“如无其他不利条件”的限制，但从上下文可以推知他的本意应当如此。）

　　第三步
　　从1989年到1997年民事案件初审判决上诉率一直趋于下降，满足（2b）的第二项条件——上诉率下降：                     （3）

　　从1989年37%左右急降至1991年的28%左右，91年到92年变化不大，92年到93年再从27%左右急降至24%左右，93年至97年大致稳定下降，直至19%左右。（注意，以上数值并不精确，而是我从第404页附图估计的结果）。

　　第四步
　　上诉率下降的原因，在排除以下全部其他可能原因之后，满足的以上第二步推理（2b）的第一项条件——如无其他不利条件。故此可以得出结论：从1989年到1997年，法官的专业水平提高，法官的偏私程度降低，两者必居其一：      （4）

　　被苏力排除的影响上诉率的其他可能原因如下：      （4a）
　　因为怀疑初审不公正而放弃上诉；            （4a1）
　　因为通过初审证实了原先怀疑的司法不公正，而放弃上诉；   （4a2）
　　因为司法不公导致“上诉没用”的感觉而放弃上述；      （4a3）
　　因为判决率（判决结案数在所有受理案件总数中的比例，意味着调解结案率的下降）的上升导致上诉率的下降；                  （4a4）

　　第五步
　　短期之内，法官的道德水准不会有很大变化，故此基本排除上述第四步（4）推理结果中法官偏私程度降低的因素，由此得出最终结论：
　　法官的专业水平（基层司法质量、法官的司法素质）提高了。   （5）

　　1.2 数据说明
　　苏力采用的中国法律年鉴公布的1989至1997年的民事案件初审判决案件数和二审收案率。

　　他没有考虑刑事、经济和行政案件的相关数字，因为这些案件的初审有相当部分是由中级和高级人民法院瓜分，因此我们无法确定到底有多少初审判决是由基层人民法院做出的。而对于民事案件，基层法院拥有了几乎全部的初审管辖权，因此可以用来说明基层法官的素质。

　　苏力认为这些数字是可靠的，因为不存在被故意操纵的动机。

　　数据处理是：上诉率 = 二审受案数/判决案件数

　　2、 评论者的批评

　　苏力对以上的推理非常自信：在反复考察了自己的“理论前提，逻辑分析、方法和材料”之后，他无法发现“有任何足以颠覆本文结论的毛病”。但是，他的这一部分受到了不少评论者的批评和质疑。此处分析了网上收集的对本章提出批评的两篇评论：柯岚《送什么样的法下乡——读送法下乡的几点疑问》和萧瀚《解读送法下乡》。

　　柯岚对上文推理的第四部分提出质疑，认为4a部分排除的原因并不完全，忽略了诉讼费以及其他诉讼隐形支出上涨的因素。此外，柯岚还认为对苏力在排除4a3原因时的理由提出了质疑，指出上下级法院合谋在实践中完全可能。柯岚还指出了通过强制调解逃避司法责任（意指受上诉审审查）的可能。

　　萧瀚则主要对苏力的数据处理部分排除刑事、经济和行政案件的数据表示质疑，认为这不是一个“普适性的结论”，这样处理之后不能反映司法现状；萧瀚也对4a3的排除提出了质疑，以亲身经历表面二审终审制下上下审级法官事先通气的可能；如同柯岚的批评，萧瀚还简单提到了司法不公的情况下，上诉费用上升导致放弃上诉的可能，即4a部分排除的原因并不完全。

　　3. 批评

　　我认为，现有的批评还没有指出苏力论证中的全部错误。简单地讲，就苏力的上述论证过程来说，关键步骤都有问题：

　　3.1 第一步的基本假设存在的问题是：没有任何理论支持苏力所主张的上诉行为和不公正感觉之间的直接联系。如果我们采用经济学上的理性人的假设——上诉这个决策和人们的其他决策并没有什么本质区别——那么更恰当的假设应当是：如果我认为上诉的预期收益大于预期支出，我就上诉。（当然，这里的收益不一定是金钱。）

　　3.2 在第二步推理中，苏力的真正的漏洞是忽视或低估了从基本假设推出2a和2b之间的逻辑困难。苏力在第399页上提出的各个假设之间没有逻辑上的关系，当然，我并不想直接得出结论苏力的上述假设都是错误的，而首先在于指出苏力所称的一系列“可测定的假设”之间没有逻辑关联，无法相互之间推导，也无法从基本假设推导。当然，这些假设本身更是无法测定的。

　　3.3 即使第一步到第三步完全按照苏力的基本假设，其第四步的推理除了柯岚和萧瀚指出的漏洞之外，还有如下大的问题：

　　其一：如何解释上诉率的各年份之间的迥然不同的变化幅度。很明显，法官的素质更不可能在各年份之间发生突然变化，这和苏力的基本假设“法官素质和上诉率有直接的因果关系”直接相矛盾。

　　其二：苏力排除4a4（判决率上升可能对上诉率的影响）时所提供的解释（410页以下）明显有错误。相反，我认为，通过最直观的数据分析（411页图3），与法官素质的因素相比，判决率的上升和上诉率的下降有更直接的关联关系。 （这是我一开始的发现，也是一个硬伤，我奇怪苏力竟然视而不见）

　　其三，由第二个问题引出的问题，苏力在第四步里没有充分考虑可能导致上诉率下降的其他“制度因素” （也就是上文3.3所提到的“其他条件不变”这个限制条件）。要满足2b的条件，苏力必须把除法官个人因素之外所有其他可能影响上诉率的因素排除掉。但是，这一点苏力做的远远不够。在第四步中对4a1，4a2和4a3的讨论给人以避重就轻的感觉，真正的“制度因素”基本隐而不见。上文提到的判决率/调解率的变化的因素只是其中之一，其他还应考虑的问题至少还有：1989年和1997年之间法院受理的纠纷的解决难度（比如当事人妥协程度）是否有变化。法院受理的纠纷和民间自行可解决的纠纷的当事人可妥协程度是不同的。如果法院诉讼门槛放低或民间纠纷解决的能力降低，则导致众多原本较易解决的纠纷现在转由法院来解决，这部分纠纷的上诉率有可能较低（只是可能，因为这里当然还需要类型化的分析）。

　　3.4 顺便提及，在第五步，苏力排除掉法官道德水准下降的因素，在我看来也没有任何可靠的依据，因为法官道德水准（偏私程度）的概念没有做出界定，也没有确定可能会受哪些因素影响，苏力的行文在内心道德修养和外在制度约束等讨论之间跳跃。就算之前苏力一切都论证地无可挑剔了，这个纰漏还是会让他的结论大打折扣。这无异于用麻绳来充当钢丝索桥的最后一段。

　　3.5 小结
　　苏力充分地意识到他所要得出的结论与人们的直觉相冲突（实际上不完全是，前面推理的结论是法官的司法素质提高，后面阐述的直觉是司法不公和腐败，并不完全重合，见415页）。他的这种尝试值得赞赏，但是推理过程中对基本假设和基本概念/命题如此草率的对待，也令人叹息。让人觉得有急于得出有利于自己的结论之嫌。

　　如果他希望用数据来反击人们的直觉，那么有必要为自己的推理提供一个坚实行为假设的模型，推理过程中也必须是逻辑上自洽的，否则，所得出的结论实际上和数据无关，数据所赋予的客观的证明力完全落空。从上诉率到法官素质之间的漫长索桥既然不存在，剩下的，只是云中漫步。

　　最后，我也对苏力仅仅处理全国范围内的数据表示不解。因为他完全可以通过各省或各地的具体数据来验证他的假设，但是他连这个也没有作。我相信我们可以用地方各省的数据和1989年之前和1997年之后的数据来否证苏力的观点。

　　题外话：读苏力的这章（或这本书），常有后半夜写作产物的感觉（大家有在凌晨2点之后写过东西的会明白），我想，从其每篇之后注明的时间看，或许是他交稿的压力太大了。

　　□ 精彩回复：

　　sonia6949：
　　今天才看到这个帖子，楼主的分析很全面。
　　偶个人觉得，上诉率的问题是个很形式主义的问题，在这个问题上依赖官方统计数据，犯的是一种非常形式主义的错误。
　　三年以前偶在新疆开过一个法律方法的会，会上有一个实践部门的代表，是陕西省西安市某县法院的院长（哪个县不记得了，好像是长安），这位院长介绍了该县法院下属大王庄法庭的经验，声称2003年大王庄法庭实现了“零上诉率”的纪录，当时在会上引起了轰动，感觉就像放了一颗卫星。院长总结了十好几条经验，偶记得其中最主要的就是调解，通过调解结案实现上诉率下降，是最有效的途径。他讲了很多很生动的例子，比如说和双方当事人沟通、做工作、动员基层干部说服，还有一条是“冷处理”。
　　当时会上就有一些学者提出了质疑，偶记得贺卫方教授对“冷处理”的办法提出了质疑，说他上大学的时候在基层实习，基层法院为了规避上诉，竟然把一个离婚案件“冷处理”了十七年：）
　　苏力一直在打着“现实主义”的招牌反“形式主义”，奇怪的是有时候他又这么地形式主义。
　　偶觉得苏力的第一部著作《法治及其本土资源》是非常有价值的，开辟了一个全新的方法论视角，也作了非常真诚的研究。《送法下乡》虽然写得很煽情，但是很多地方都根本不是在探讨理论问题，而是在瞎抬杠，而且为主流意识形态辩护的动机暴露得太明显了，这不是一种真诚的写作。

　　Martinu:
　　多谢sonia老师的回帖。你的评论正是我所期待的。
　　户县法院院长的陈述证实了我的一个怀疑，即地方法院的确有压低上诉率的偏好。我之所以有怀疑，是因为上大学的时候，有位老师提到80年代他去地方法庭实习，法院就安排他拿一个调解了十多年的离婚案件练练手。当然，我写的时候尚不敢确定这类久调不决案件的背后动机是否就是为了控制上诉率。你提出的实例则确证了地方法院是把这项指标当作一项政绩来看的。不知道这背后因素又是什么：是因为法院政绩考核指标中有此一项，或仅仅是对上诉所表示的当事人不服所产生的本能的反感？
　　当然，对于调解率下降、判决率持续上升这个事实本身，苏力自己也承认（数据摆在那儿），但是他对这背后的原因竟然不着片字。其实，这背后的原因岂不是非常有玄妙？象户县法院院长，2004年还在追求主要通过调解实现的“零上诉率”之梦，那么从1989年到1997年，又是什么力量使得地方法院不得不忍痛割爱，把调解率降下来呢？
　　针对调解率（影响判决率的主因）是否影响上诉率，苏力的确在书中第410页做了辩解，但是他的辩解我没法理解，貌似把自己上诉率的计算公式中的分母从总判决案件数改为总受案数（就是偷换概念），然后得出有利于自己的结论。正如你所说，“通过调解结案实现上诉率下降，是最有效的途径”，这正是因为一个简单直观的道理：高“调解力度”下无法调解结案而作的判决比低“调解力度”下无法调解结案而作的判决更有可能被当事人上诉。苏力何以对此视而不见，令人费解。
　　上诉率这个数据本身“内涵”丰富，我倒不反对苏力适用官方数据，但是他解释上诉率的思路和方法从头到尾太过草率，比我动笔之前想的还要差很多。有些错误，让人不得不怀疑——如你所说——其写作的真诚。写作的动机和真诚，一般是我最不愿意怀疑的东西，因为在我看来，这是一个学者的底线。所以我宁愿归因于“后半夜写作”，也许苏力整个儿陷入“后半夜写作”状态了？

　　sonia6949：
　　谢谢楼上的朋友，你的分析很到位。户县法院之所以放这个卫星，主要是为了政绩。最高院隔一段时间就会根据最新政策，给下级法院下达一些具体的要求。“零上诉率”可以体现“为民司法”的理念，现在又提“和谐社会”，上诉率低更是应当追求的指标。北京法院把宋鱼水树为典型，我听一些北京的法官跟我聊过，发现宋鱼水的经验和户县法院有惊人的相似，当然作为一个女性法官，她有她的过人之处，工作可能做得更细，不厌其烦地给当事人作说服工作。
　　法官们也都会反感上诉，因为一个案件上诉，就等于自己出了错案，错案的多少是会影响年终评估、职称晋升的，是同法官们的切身利益直接相关的。
　　我觉得这样判断错案的标准有问题，一个案件发生实体上的争议，导致当事人上诉，全世界都是很正常的事，不能把当事人上诉的责任归咎于法官。法官应该负责的是违法违纪行为，而不是当事人上诉。这种司法体制是一种变相的行政体制，制约了法官个人的独立性。

　　广文馆博士：
　　中国法院对于调解的态度是经过了好几个转变的：
　　1.80年代以及其以前，基本上是秉承传统的观念，打官司本来就有问题了，判下来，当事人哪里还有在和好的余地，以和为贵，故主调解。
　　2.90年代一来，风气认为，调解是没有文化的法官才干的，因为写不好判决书，只好和稀泥，调解。风气鼎盛的时候，以判决率，当庭宣判率的高低作为法官的重要的考评指标。
　　3.近年来，最高法院的风向标又变了，要重新提倡调解，这一东方经验，大概也是和国际接轨，跟风非讼争端解决机制。调解的比率又有大幅度的回升。
　　所以上诉率和法官素质之间，其他相关的因素很多，真正要研究的话，这个函数模式实在没有想象的那么简单。

　　含笑饮砒霜：
　　个人觉得从文章的目的性和文义的逻辑来看，朱之所以要论证“因为法官素质提高了，所以上诉率低了” ，是为其所主张的提高法官素质，促进司法公正的理念服务的，也就是说朱要证明的是：因为法官素质提高了，所以司法更公正了，因此有必要进一步提高法官素质，以促进司法公正。但是很显然这里隐含了另一个命题：因为上诉率低了，所以司法更公正了。或者说朱把“低上诉率”当成了司法公正的一个显著特征，这是个真命题吗？天知道。

　　Martinu:
　　从上下文看，苏力费力证明“上诉率降低说明基层法官素质提高”，目的在于反击人们的“司法不公和腐败加剧”的普遍印象（415页），说明他前文讲的“未经现代法学院训练的法官”虽然“长期呆在熟人社会中”，还是能实现司法公正，“有能力履行国家权力机关赋予的司法职能”，从而证实他所说的“化作春泥更护花”不是理论空想（394页）。这里苏力所提的法官的司法素质不是指“专业化”知识，他在这本书中强调的恰恰是基层法官素质中非专业化的地方性知识的重要，至于提高在苏力自己定义上的法官素质，苏力自己在这一节似乎还没说——他在忙着粉刷呢。
　　我自己还没有好好读过送法下乡全书，所以第十一章在全书中的作用尚不敢十分肯定。但是如果苏力果真如394-395页所述，把这一章作为证明全书结论的坚实基础，那么我认为，这个基础实际上是个豆腐渣工程。实际上，苏力在394-395页把第十一章和全书结论联系起来的论述也是说不通：法官素质即使在不断提高，这个事实也无法证明提高之后的现状就已经是司法公正，就“有能力履行国家权力机关赋予的司法职能”。
　　spuer兄提出学界和法院实践的隔膜，现在或许有所改善？这一点，真得承认苏力等人功不可没。但是，另一方面，在这一章中，苏力又表现出对那些众所周知（连我都知道，应该算众所周知）的法院实际运作情况的惊人无知。所以还需要法院积极打破行业秘密，让苏力都不好意思不知道。

　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4486556&keyword

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:23:27

法律词语的阴影地带

■　sonia6949

　　有一本饶有趣味的人类学著作中提到，人类的抽象思维是在劳动和社会实践中慢慢进化的。

　　蛮野社会最早创造出来的词都是单个的名词，起初的人类作为一种“无毛两足动物”，其实“异于禽兽者几希”，会发出来的声音都是一些随意的音节，只是聚居在一处的人，朝夕相处心意相通，慢慢就能辨认一些固定音节的意义。

　　住在荒山野岭的初民，出门遭遇老虎这样的猛兽，惊慌失措，大声呼喊同伴，发出“虎、虎”的声音，于是老虎便叫做“虎”了。人类学家发现，非洲和澳洲的一些土著部落，语言极为复杂，土著人能够叫出每一棵树的名字，甚至能辨别它们的雌雄，但却没有一个表征所有树的总称的词。

　　有些部落的语言中，只有具体名词和动词，很少类名词，更没有形容词和数词，但是土著人会用特别的方式来描述事物，要表达一个东西是长的，就说“它象我的腿一样”。

　　很多土著人不会数数，有一个牧羊人，他不知道自己有多少只羊，但是羊丢了一只他很快就会发现，他告诉人类学家，“我的每一只羊我都认识，哪天上工发现少了一张很熟悉的羊脸，我就知道羊丢了一只。”

　　创造类名词、形容词和数词的过程，就是抽象思维演进的过程。人类每创造出一个类名词，就意味着概括出了一类事物的本质特征。

　　在法律思维的演进中，这更是一个复杂的智识活动，必须要有职业的法学家阶层出现以后，才可能创造抽象的法律概念，从《十二铜表法》、《汉谟拉比法典》这样杂乱无序的判例法汇编到《法学阶梯》总论的精心提炼，这中间的飞跃就类似于土著人的羊脸到计数的演变。大多数早期社会的法典虽然都采取了制定法的体裁和条文化的表达形式，但却不具备大量抽象的法律概念，条文的排列也是杂乱无章的。

　　伯尔曼教授在《法律与革命》中指出，公元前一世纪罗马法学家引入亚里士多德的逻辑学创造了对法律概念进行提炼的技术，他们从形形色色的具体判决中发现了“一种可包括所有相关分类并排除其他所有分类的言词形式”。

　　正是罗马法学最早形成了对法律概念进行抽象、分类的技术传统，从而给后世欧洲法律乃至现代各国法律提供了大量基本的法律词汇，并提供了对概念进行定义、分类、综合的基本法律技术。

　　然而有了抽象概念之后，由抽象下行到具体的思维过程又要开始同样复杂的知识演变。语言只是人类用来描述事物的工具，语言并不等于它所描述的事物本身，语言与所指的对象之间，总会存在一定程度的间离。

　　“书不尽言，言不尽意”，说的就是这个道理。就像朗·富勒在《实证主义与忠于法律》中使用的那个著名的图书馆的隐喻，从具体个案到一个法律概念之间的过程，就像图书馆确定要摆放多少书架，每一种书架要摆放同类的书，而法官面临一个没有过先例的案件，就像图书管理员要决定把一本新书插在哪个书架里。有些书不会引起争议，比如《圣经》和《国富论》，有些书却不那么确定，比如《资本论》和《格列佛游记》。

　　H·L·A·哈特在《法律的概念》中指出，语言具有模糊性，语言本身具有开放结构或空缺结构(open texture)。每一个词语都具有一个意义核心(the core of meaning)，也具有阴影地带(penumbral area)。比如说“刀”这个词，它的意义核心是“带刃的、用较硬的材料制成的、可以用来切割东西的”，那么“带几个刃”则处于阴影地带。

　　因为词语存在“意义核心”和“阴影地带”，如果要举例子来对应一个词，就可以举出“标准实例”(standard instance)和“非标准实例”，“标准实例”是否归属于这个词，是不会引起争议的，“非标准实例”则不是这样。比如说对应于“刀”这个词，菜刀就是一个标准实例，指甲刀就是一个非标准实例。

　　法律词语也具有自己的“意义核心”和“阴影地带”，相应地，具体的案件对应于一个法律词语，也会有“标准实例”和“非标准实例”，对应于一个法律词语的“标准实例”是一个简单案件(clear case或easy case)，对应于一个法律词语的“非标准实例”则是一个疑难案件(hard case)。打个比方来说，对应于“故意杀人”这个法律词语，一个谋财害命的案例就是一个“标准实例”，它是一个“简单案件”，一个应他人要求帮助自杀的案例则是一个“非标准实例”，它是一个“疑难案件”，在这类案件中，认定杀人者是否故意就会存在争议。

　　社会的变迁会引起语言的歧义，每一个词最初的“意义核心”和“阴影地带”，它们的界分会随着所指对象的变化而逐渐迁移，如果变化太大，一个旧的词已经不能囊括新的所指对象的范围，人们就会造出新的词。

　　所以,法律的进步往往是在法律概念的“阴影地带”发生的，在这些“阴影地带”发生的疑难案件，起初会让法官们为难怎样论证自己的判决，但同类的疑难案件积累多了，从同类的判决中就可以提炼出新的法律概念。

　　回到故意杀人的问题上来说，谋财害命和帮助他人自杀应当是有区别的，谋财害命是违背一个人的意志让他(她)去死，帮助他人自杀则是顺从一个人的意志帮他(她)去死。

　　在今天的法律实践中，法官们遇到以安乐死等手段帮助自杀的案例，还会努力把它们归入“故意杀人”的范畴，法官们甚至会论证，帮助他人自杀也是违背他人意志的，因为人在极度肉体痛苦的情形下发出求死的愿望，并不是他(她)真实的愿望，在这种痛苦消除之后，他(她)仍会萌发强烈的求生意志。

　　我忽然想到，也许若干年后，科学的高度发达可以极大延长人的生命，就像从前科幻小说中描述的，人都可以活到二三百岁甚至更长，人可以一直活着甚至活到了无生趣，只是徒耗社会的资源。

　　那时我们这个星球上，到处都充斥着尝够了人生甘苦、再没有任何期待和新鲜感、忧郁等死的白毛生物，生与死的意义再不像现在这样，还是一个严重困扰人的哲学问题。也许到那时，会有很多的人想要提前死去，他们会用人道的方式自杀或是请求别人帮助自杀，法院里充斥了“帮助他人自杀”的被告，法官们也许就会尝试用新的方式来论证生命权的意义，也会创造出一类区别于“故意杀人”的新法律概念。

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依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:24:59

“广为管辖即正义”(法谚乱读)

■　littlekid

　　Boni Judicis est ampliare jurisdictionem.(拉丁文)
　　Good justice is broad jurisdiction. (英文)

　　美国联邦最高法院第一位首席大法官约翰.杰伊(John Jay)曾说过，“过去的历史表明，将正义运送到每个人的家门口的益处是显而易见的，然而，如何以一种有益的方式做到这一点，就远不是那么清楚的了”。大法官的告诫固然意味深长，但有一点却是毋庸置疑的，就是法官必须要运送正义给更多的人。如果我们观察法治发达国家的历史，就会发现他们的法律发达史基本上就是司法管辖权扩张的历史。由于在现代社会，“鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”的田园诗般的生活已不复存在，社会和经济的变迁带来社会角色分化和人际关系的复杂化，在这样的条件下，纠纷自然不可避免地增多。日益增多的纠纷势必要求法院扩大其管辖权，将原本不属于司法管辖的纠纷类型司法化，并尽可能地将正义的福祉运送给社会的各个层面。

　　彪炳美国宪政史册的布朗诉教育委员会 (Brown v. Board of Education) 案就是这样的里程碑式案件。在1954年的这个案件中，沃伦大法官毅然突破了普莱西诉弗格森（Plessy v. Ferguson）案对黑人在教育上的歧视政策，他这样说道，“在公共教育领域里‘隔离但平等’的原则是行不通的。互相隔离的教育设施本身就是不平等的。”在布朗案的那个年代，大多数的美国人都已赞成废除种族隔离，人们已经不再相信种族隔离有利于黑人，而法院最终也以其强硬的姿态回应了时代和社会的强烈需要。布朗案的依据不在于文本，第十四修正案的措辞依旧是“任何一州……对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。法院的依据是社会对正义的呼唤。面对新的社会形势和政治条件，法院不能再继续固守成见，“我们不可能把时钟拨回到修正案采纳的1868年，哪怕甚至是判决普莱西诉弗格森一案的1896年。”

　　我国目前正处在改革和发展的风口浪尖，社会变迁的剧烈程度恐怕丝毫也不逊色于上个世纪中叶的美利坚合众国。在这个当口，同样需要我们的法官挺身而出，以自身的正义感引导时代的政治和道德风向。可喜的是，我们也不乏布朗案这样的里程碑式案件，居2006年十大影响性诉讼之首的乙肝病毒携带者就业歧视案就是一例。在此案判决之前，不管是政府录用公职人员还是企业招聘员工，乙肝携带者总是受到一定程度的歧视。在这个案件判决之后，多个省份都重新修订了公务员体检办法，《劳动合同法》、《就业促进法》中的平等就业权也因此而获得更多的关注。这个案件带来的改变都是令人欣喜的，也正是一个又一个这样的案件，最终塑造了我们的社会及其主流价值观。丹宁勋爵不是说过吗，我们的法官就像个建筑设计师，“整个文明社会正是建基于他的工作之上。”

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依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:27:28

略谈新律师法与证据意识

■　野樵

　　新律师法颁布了，并且将于2008年6月1日实施。新的法律自然会生产新的权利。于是，律师们的会见权、阅卷权、调查取证权、法庭言论豁免权被摆上了中国法律史的台面。说起来，不过是仅仅几个法律条文的出现，却隐含着一场刑事诉讼程序的重大变革。于是，有人喜悦，有人惆怅，也有人迷茫了。喜悦的，是我国刑事诉讼的程序化进程终于开始步入正轨；惆怅的，是在目前的技术手段和侦查能力下，如何应对这突如其来的挑战；迷茫的，是不知所措，不晓得自己下一步该何去何从。

　　其实，我们将要面对的不仅如此。据说，新的刑事诉讼法本来是计划今年6月1日颁布实施的。但是，由于种种的原因，年内很难公布。因此，只有借助新律师法的推行，而先期实现部分刑事诉讼程序的变更。但这至少显示出了这样一个趋势，那就是中国的刑事诉讼程序将更加规范；控辩双方的对抗性将进一步加强；刑事案件的证据对抗将更加激烈。之所以会这样说，是因为从新律师的颁布看，无论是律师的会见权、阅卷权还是调查取证权，无一不深切的影响着刑事诉讼的证据采信和证据规则。

　　会见权让律师可以在侦查阶段开始，便在不被监听的情况下会见被告人；阅卷权让律师在审查起诉阶段便可以接触到公诉方掌握被告人犯罪的所有证据材料；调查取证权让辩护律师可以在公诉人不知情的状况下取得有利于被告人的证据......凡此种种，都挑战着我们的习惯和传统。在日后新一轮的刑事诉讼博弈中，公诉方传统的证据优势开始消失。而可以预见的是，这种趋势会愈演愈烈。作为公诉人，我们最终遇到的，一定会是一个完全对抗状态下的辩护方。

　　作为一个法律人，我很庆幸自己有机会看到我国刑事诉讼进一步抗辩化，这是我国法治进程中具有里程碑式的发展。但是，作为一个公诉人，却更需要思考如何去面对这巨大的挑战。仅仅在新律师法颁布后，我们可能面临的问题就有被告人辩解技巧的提高，同案人之间串供的可能增大，证人可能被收买或者翻证，在庭审过程中遇到证据突袭等等。这实际上就意味着，言辞类的证据变得极不稳定，其作用也将大幅削弱。而面对辩护人的证据突袭，如何能让公诉方手中的证据固定化，如何保证己方的证据链条不被对方击破，则更具有实际价值。

　　这个过程，是新的刑事诉讼体系的建立，更是证据规则的建立。以前，在我们的刑事诉讼体系中，证据规则实际上是缺位的。虽然刑事诉讼法中，有些关于证据的条文。但是如何采用，如何采信，如何运用，却语焉不详，甚至未曾提及。在我们传统的法学教育中，证据学往往是选修课程，甚至有些法学院系根本不开设证据学课程。这就造成了我国法科毕业生对于证据的运用和把握，存在先天的缺陷。我们都知道，在办案过程中遇到的问题，证据问题占了十之八九，可是法律上缺位的证据规则和司法者欠缺的证据能力，则令我们在面对这些问题时更加的捉襟见肘。而从这次新律师法的颁布肇始，让我们的司法者既面对了挑战，更具有了机遇。在这种逐渐完善起来的程序构架下，我们实际上有且只有一个根本的解决方案。这就是改变我们过去的思维方式，构架新的司法意识。

　　而这个新的司法意识中，证据意识和证据能力应该是首要的。言辞证据效力的削弱意味着诉讼过程中证据结构的改变，法官再也不能过度的要求控方提供直接证据。间接证据的适用将会大量增多，而如何利用间接证据组建证据链，如何利用严谨的逻辑来论证证据链，则拷问着我们运用证据的能力。物证作用的增加意味着，我们必须在案发的第一现场，及日后的后续侦查中，时刻想着证据——如何获取证据，如何防止证据被污染，如何固定证据……这要求我们的侦查人员不能再象以前一样，将重点放在抓获犯罪人上，证据意识的建立才能从根本上解决问题。

　　无庸置疑，我们日后遇到的挑战会更多，制度的变迁意味着立法者立法意识的变革，而司法者如果不能及时的调整司法意识，就必然会在新的体系下枯萎。那么，想要存活下去，做好准备吧。

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依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:28:59

常见法学核心期刊的比较

■　方蕾

　　这几天，我陆续收到一些热心网友的信息，大抵是询问投稿的择刊问题。本来，我也想就这一问题说说自己的看法。但因身在体制内，担心一些个人观点可能会引来较大的批评声浪，也担心不慎的言论可能损及同行的声誉，于是便有了比较激烈的思想斗争。斗争的最终结果便是写下此文，并作出慎重的声明：此文仅限于个人意见，并不代表本论坛意见，也不代表本论坛支持这一意见。仅供诸网友参考，并欢迎交流。

　　一、法学研究和中国法学

　　作为法核的顶级刊物，法学研究和中国法学的择稿标准略显单一，而且有“名家化”的倾向。一般而言，所择用的稿件主要为：涉及重大理论且有中国问题意识的文章。故纯粹外国法评介、书评或者译稿一般不会采用。近些年来，法学研究和中国法学所采用的稿件也大抵为名家作品，或是学术界大佬，或是背景人物。因此，刚入学界的年轻学子可暂不考虑投这两个刊物。

　　名誉度：A+； 投稿难度：A++； 公正度：法学研究（A）；中国法学（A-）

　　二、中外法学

　　中外法学可能是法学界当前最具公正度和名誉度的刊物。不仅如此，中外法学的包容性也很强，既刊发长文，也刊发书评，甚至还可专卷刊发译稿。由是观之，贺卫方教授魄力之强、学术之有远见，恐中国无第二人。有学术潜力的年轻学子如有佳作可投这一刊物，即便不能刊发，编辑的意见也会让诸多学子受益无穷。我在此慎重推荐。但应注意的是，中外法学使用较为特殊的注释体例，诸学子一定认真研究。

　　名誉度：A++ 投稿难度：A+； 公正度：A++

　　三、比较法研究

　　比较法研究也是一个较为公正的刊物。相对而言，比较法研究更青睐外国法研究，偶尔也刊发译稿。但比较法研究的审稿期限相对较长，往往长达半年，因此，一些具有时效性的稿件如立法改革评介等建议投往其它刊物。我想这也是比较法研究应重视的一个问题。

　　名誉度：A+ 投稿难度：A+ 公正度：A+

　　四、政法论坛、现代法学、法商研究和法律科学

　　这四个刊物风格相似，主要刊发各种类型的法学论文，原则上不刊发译文（极少，除非特殊需要，如年会中著名外国专家的论文等。因此，译文原则上不投这些刊物）。这四个刊物相对公正，但也刊发一些人情稿。细心的读者或许已发现到此点。但如果有较好的文章，我还是推荐投这四个刊物。因为刊发人情稿的情况虽有，但还不严重，大抵还是以质量取稿。在中国特有的国情下，刊发一些人情稿也值得原谅。具体缘由，我想诸朋友肯定明白。

　　名誉度：A+ 投稿难度：A+ 公正度：A

　　五、法学家

　　与前四个刊物相比，法学家的影响力及公正度都略逊一筹。我不知这是否是无评核压力之故。法学家为人大法学院所办，被人大复印资料转载的机率当然比其它刊物高。但坦率而言，法学家这些年所刊发的文章少见精品，关系稿似乎也不少，值得反思。依本人愚见，在当前，评价社科刊物的最终标准并非转载率或引用率，而是读者内心的评判。

　　名誉度：A 投稿难度：A+ 公正度：A-

　　六、法学

　　法学相对公正，但也刊发一些特殊稿件。这一点与政法论坛、现代法学、法商研究和法律科学等四个刊物较为类似。但法学的办刊风格较为特殊，大抵采用一些短小精悍的文章或时事评论。尽管近些年来，法学也刊用一些宏篇大论，但大抵为名家之作。诸学子若有精华型的学术论文，不妨投之，如果是两三万字的大作，那就另投其它刊物吧。

　　名誉度：A+ 投稿难度：A+ 公正度：A

　　七、法制与社会发展

　　刊物还算公正，但原则上只刊发法理或部门法理的文章。法制与社会发展经常会设专题研讨（法学家也是如此），但大抵为专家稿约，而非公开约稿。这一点应该批评。

　　名誉度：A+ 投稿难度：A+ 公正度：A

　　八、法学评论、政法与法律和河北法学

　　这三个刊物的质量堪忧，大抵为人情稿或金钱稿。有关的部门可以整顿一下了。

　　名誉度：B 投稿难度：B 公正度：B

　　结论：

　　与经济类或教育类刊物相比，法核刊物相对公正，难度也较大。对于年轻学子而言，我建议由易到难，先投一些综合性社科的稿件，再慢慢投法核，以免自尊心或自信心受挫。有朋友来信息问及，名家的稿件是否有优待？答案是肯定的。对于一些名家作品，我们自然会更谨慎地对待。但如果质量不行，同样不能刊发，或转发到其它刊物。

　　其实要说的东西还很多，只是电脑始终有问题，只有留待以后和诸朋友慢慢交流。还是老话，是金子总会发光。好的文章始终会有人赏识。多练笔，勤投稿，多积累，多学习，这才是学术的正道。谨与诸朋友共勉。

　　（全文完，因众所周知的原因，有删节）

　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4445805

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:31:39

《疯狂的石头》：与法律无关的“疯狂”？

■　sonia6949

　　一部没有明星净是新面孔的电影，一个没有任何高深道理用各种方言粗口讲出的故事，一幕在罗汉庙香堂、香堂隔壁小旅馆、香堂下面下水道和上面通气孔转来转去很少变换的单调场景，一部300万的小成本制作，短短一个月间就席卷了1600万的票房。对于一部商业片来说，票房就是成功的代名词。所以不管陈凯歌多么酸溜溜地说“我从来不看这类小成本的片子”，不管小资阶层的影评人对草根大众的品味怎样不屑，《疯狂的石头》都值得认真对待。

　　这也是一部充斥暴力犯罪的电影，一部各色人等尽显英雄草莽唯独警察很无能的电影，一部让人看到真实生活的困苦也让人对法律和秩序绝望的电影，所以它也是一部值得法律人深思的电影。

　　《石头》票房何以疯狂：DVD元素与草根文化的快节奏融合

　　说老实话，我不太喜欢情节性太强的电影，中间少看几分钟，可能就遗漏了故事的重要环节，再频频使用倒叙、插叙和蒙太奇，看的时候就更是不能走神了。《疯狂的石头》恰恰就是一部这样的电影，用北京人的话讲，这是一部处处抖包袱、用尽了心思的电影，情节之间有很多细密的前后关照。看第一遍的时候我有点漫不经心，到第二遍我才看明白，一开始的剧情就是精心安排的：那个从天而降给包世杰惹来大祸也解救了被困的盗贼更救了警察一命的可乐罐，原来就是谢小盟在缆车上被高跟鞋狠狠踩了一脚以后失痛扔出缆车的。看来要很用心地看才能看到它所有的好看之处，这是对编导智慧的应有的尊敬。

　　和陆川一样，宁浩也是一个熟读DVD的新一代导演。这部片子里能看到太多似曾相识的东西，太多的巧合让人想起《两杆老烟枪》，倒叙式的交待让人想起昆汀塔伦蒂诺，几路人马算计同一个目标让人想起《十二罗汉》，肮脏不堪的马桶让人想起《猜火车》，突然变焦的镜头让人想起《寻枪》。靠DVD滋养的新生代导演不仅是精通DVD元素的熟练读者，他们也很少对学院派的迷信而更多对主流的调侃，因为DVD在中国本来就是一种属于草根的文化。这部片子要比《一个馒头引发的血案》更喜欢恶搞，从《碟中谍》到千手观音，从好莱坞到央视春晚，都没能逃脱放肆的调笑。一位朋友告诉我说，谢小盟在前半段的造型完全是模仿日本影圣黑泽明，我想起了N年前看过的黑泽明照片，果然没错，不禁也忍不住大笑。

　　情节太复杂的电影当时是好看好笑的，看完笑完就够了，这就是导演所要的效果。至多它还能像《无极》那样留下一两句 “你剥夺了我做一个好人的权利”这样的经典台词，渗入到人们日常的语言，直到下一部流行电影的台词来取代它。我相信“你剥夺了我做一个好人的权利”很快就要被“别摸我”、“与爹地斗其乐无穷”、“你这纯属道德问题”完全取代了，谁知道下一批流行语会是什么呢？看完过不几天，翡翠真真假假换了几次的细节，我就已经记不起来多少了，只记得最后戴在女朋友脖子上的那块是真的。太刻意设计的故事，总是难以铭刻在人的记忆。我甚至感到很荒诞，觉得黑皮说的话真有道理。就那么一间门都关不上的破庙，就那么一群临时召集赶鸭子上架的保安，里边还有一个想到梁上吊死过人就吓得要出去的四眼，就那么一些东拼西凑根本不够专业水准的安全设备，就那么一个连枪都没有、窝囊得要命、闪光灯晃一下眼睛就被人掉了包的保卫科长，犯得着这么兴师动众吗，拿锤子一砸抢了就跑不就完了吗？夜行衣、望远镜、红外线、钢丝吊索，用得着这么复杂吗？这片子里的香港大盗似乎是成心编出来寒碜老外的，道哥带的一伙小贼更像是看多了黑帮片和漫画走火入魔照着教材新练手艺的。好看归好看，但却多少显得有些故弄玄虚，只是为了好看而好看。不过也许我所感到的这种荒诞，恰恰是编导所要言传的效果。

　　然而它终归是好看的，不仅仅因为精心编织的恶搞式幽默、暴笑的台词和快节奏，还因为对底层中国人生活的真实记录。包世杰的女朋友把大巴车一天运营收到的所有零钱哗哗倒了出来，告诉他“卡里也只有两千多了”，这是一个从天飞降的可乐的代价，而这个落魄的警校毕业生，已经被工厂拖欠了整整八个月的工资四千八百元，折合每月六百元。三宝是保卫科长忠诚的兄弟，他估计每个月还拿不到六百元，他的家在破败的小巷里，妻子卧病在床很久了，年迈的外婆在家里照料孙媳，念叨着两个月的医药费五百多元厂里什么时候能给报。山城的棒棒军是最艰苦的体力劳动者，他们看着保卫科长送来的满盆烟酒，每人伸手拿走自己的一份，还发出由衷的赞美“这是文明执法”。廉价的小旅馆，态度恶劣的女服务员，污浊不堪的公共厕所，穷街陋巷摇摇欲坠的工人棚户，还有每天必买期待奇迹出现的福利彩票。另一侧是拔地而起的摩天大厦，衣履光鲜的暴发户和他们的香车美女，纸醉金迷的会所和毫无良心的拆迁。这是几乎每一座中国城市都有的众生相，这是真实的中国的当下，没有雾气遮盖，就在明媚的阳光里。每一年我们走过很多城市，它们几乎都那样没有个性，同样的建筑，同样的衣衫，同样的户外活动，同样的平常人的面孔，同样的不容易的生活。如果它们还有个性，那就是各地不一样的方言口音。重庆是一座还算有个性的城市，因为这里有山有雾有江有缆车，但是《疯狂的石头》里你能听到来自中国各地的方言，重庆话、青岛话、北京话、唐山话和广州话。这不仅是一部还算成功的娱乐片，也是一部当代中国的真实社会记录，不仅仅属于重庆。

　　众人皆狂警察不狂：“疯狂”与法律无关？

　　但这是一部与法律有关的电影吗？乍看上去，没人能否认它与法律有关。盗贼乔装搬家公司光天化日之下把一个家庭洗劫一空，诈骗犯用伪造的可乐罐在公共汽车上演戏行骗，初到城市的外地人稀里糊涂就被人偷走了行李，绑架犯给亲人打来电话要挟钱财。这是每一座城市里都司空见惯的罪恶，甚至我们自己都曾有亲身经历。然而法律不仅仅只应该在交通肇事和刑事犯罪的时候在场。有几群人在为一块成色很高的翡翠而疯狂，曙光玉器厂的保卫科长和他带领的保安们，道哥和他带领的兄弟们，大发集团冯董事长和他的喽罗以及他们从香港请来的国际大盗。他们的疯狂数度交锋，遭遇战都打得很热闹，但是他们的疯狂最后都落了空，在他们的疯狂缭乱前行的时候，法律似乎一直都不在场。

　　在片尾的收场，玉器厂被晚节不保的厂长谢千里卖给了大发集团，包世杰苦苦履行的责任落空了。道哥没有拿到真翡翠，仓皇地撞死在了车轮上。冯董用百步穿杨的弩射死了秦丰收，被恶搞了一整场戏的国际大盗麦克窝火已极，终于要显出专业化的本色，用飞刀干净利落地杀死了冯董。一个二百人的厂子就这样说卖就卖了，片尾冯董宣布这个消息的时候，工人们就坐在台下，他们不知道谢千里为此换来了几层楼所有权的横财，他们脸上还带着期待的表情，以为那座将来盖起的酒店式公寓会和他们有什么关系。那个操着大刀动不动就对儿子大打出手的老厂长，他也许是一个一生奉公守法的老实人，也有老实人的良心和责任感，但也许这个小厂的破产是因为他的无能，也许儿子荒唐无行是因为长期遭受他的家庭暴力也缺少管教，然而他却掌控着二百多人的命运，也继续用暴力放纵自己的儿子。一直到这个疯狂的结局，我都没有看到法律的在场，职工代表大会、造成资不抵债的责任、兼并的法律程序，所有这些我都没有看到。

　　这部电影里你几乎看不到人们对法律的信任。包世杰在警校学的是刑侦，他在用他有限的刑侦知识履行看护翡翠的职责，他是一个正直的人，他相信完成了这个任务翡翠卖个好价钱工厂就可以开工，自己也可以拿到拖欠八个月的四千八百元工资。然而他只是正直而已，他的正直就像很多朴实的底层人一样，源于天然的道德情感和对生活的直观体认。他相信他学到的刑侦知识，尽管在看护过程中翡翠已经被轻易掉了包。但他似乎并不相信法律，撞车的时候他直截了当地告诉交警要私了，厂子最后被卖了，他也只是搅局闹闹而已。他擒住了国际大盗麦克拿到了嘉奖，前列腺炎不治而愈，他作为男人的信心恢复了，对他来说这要比法律更为重要。

　　警察似乎只在开头和结尾出现过，但他们也都不相信法律。电影开头部分，道哥和黑皮、小军搬家行窃刚刚出了单元门洞，就遇见交警在搬家车前执法。黑皮举起了钉锤，就在那一刹那，包世杰的面包车撞上了秦丰收的宝马。警察走开了，运营证还没顾得上看，甚至都没来得及开罚单，搬家公司的车违章停放，远不及宝马的被撞来得更紧急。“是公了还是私了”，这话就像生意人的话一样平淡而直奔主题。当事人选择私了，对警察来说，这也许就意味着少了一桩生意。而与此同时，一伙盗窃犯已经侥幸逍遥法外。结尾部分当冯董被迈克干掉以后，警察神不知鬼不觉地大批出动了，用国际刑警式的先进布防在电梯外守候。一个巨富的被谋杀会很快引起警察的关注，如果谢小盟在皮箱里饿死了，警察什么时候才能发现他的尸体，虽然他们已经知道了他的失踪？法律在警察手里，更像是一桩生意，而生意对没有资本的人总是无情的。

　　　　
　　“似乎有一个人真的相信法律，那就是盗贼头目道哥。”

　　似乎有一个人真的相信法律，那就是盗贼头目道哥，他的情人和谢小盟私通了，他在愤怒之下打电话向律师咨询：“我们是没结婚，可是我们有真感情啊……结了婚都没有人管，还有没有王法？！”这是借盗贼之口说出的反讽，在这部以“疯狂”命名的电影里，法律即便在场也是一个没有情感的机器，而且是一部运作很低效率的机器，警察和律师像做生意一样操纵着它，形形色色的人们像讨价还价一样预测它的笨拙反应，而能够预测它反应的仅限于社会（无论是正式的社会还是隐藏的黑社会）里有身份的人。这部电影里有很多无名的人，就像那些坐在台下的工人，他们甚至不能预测法律机器的反应。在这部看似疯狂其实真实记录社会的电影里，法律是最不疯狂的因素，交通肇事、拆迁、国有企业的出卖、光天化日下的罪行，法律面对他们都很低效率也很冷静。没有人会为它的低效率生气，因为人们早已习惯了，但是盗贼道哥愤怒了，因为这时他不愿意自己杀人，他希望法律为他杀人。这真是一个绝妙的反讽。

　　疯狂世界的秩序：法律人的信念

　　看到片尾我想起了一段往事。重庆是中国著名的“雾都”，一位朋友说过他去雾都的观感，清晨起来，沿着城市的山路散步，越走雾越大，慢慢什么都看不清了，就不敢走了，怕不熟悉路失了脚。待在一个地方百无聊赖地等雾散，也不敢乱动。后来雾渐渐散了，慢慢能看清了。他惊奇地发现，自己身处一片江边的平地，很多人在这里作早锻炼，有一位老先生就在他面前打太极拳，看来已经打了许久了，这老先生就在紧挨他的地方伸胳膊动腿老半天，愣是没有一下太极拳打到他。《疯狂的石头》里有太多活生生的人在做和法律有关的事，然而法律对他们的命运都漠不关心，他们和法律近在咫尺，却没有和法律真正地相遇，就像我的朋友和重庆雾中的太极拳。

　　《疯狂的石头》不是一部要讲大道理的电影，如果要去发掘其中的微言大义，可能就成了对这部以恶搞见长的电影的恶搞。但你能在其中读到朴素的道理，对秩序的期待是朴素的情感，对朋友和组织的忠诚是朴素的情感，善恶报应也是朴素的情感。片中有一段细节，电视播报新闻，又有一个警察因公殉职了。这不是一部谴责警察的电影，它无意谴责任何一个真实的人，它只是不经意地记录了当下社会的无秩序。

　　疯狂与法律是无关的，生活中更少有这样巧合频出的疯狂。但真实的人是要与法律有关的，这个世界上有太多的抢劫、行窃、诈骗、绑架、违约和企业兼并，这些似乎都是和法律有关的，然而一部低效率运转的法律机器，永远都和真实的人没有关系。当秩序被破坏时，法律不是一部万能的机器，法律所能做的只是万不得已的救济。如果你签了一个合同，你当然希望对方如约履行，如果要等到对方违约再起诉要求赔偿，很多时候这都是一个糟糕的结果。法理学家卢埃林把这个结果说得再清楚不过了，因为对方违约而获得损害赔偿的权利“可以更准确地描述为：如果对方没有履行承诺，你可以起诉，如果你请了一个不错的律师，你的证人或陪审团也没出什么问题，而且你放弃了四五天的时间和10%或30%的收入，等上两到二十个月，你可能会等到一个判决，赔偿数目远远低于履行合同所能带来的价值——而这个数目，如果对方有偿付能力并且没有隐匿财产，你可以通过进一步的正当程序得到，还因为延迟贬值了6%”。

　　没人认为法律是万能的，人们可以不指望法律的万能，但人们应该可以指望法律正常的反应，无论自己贫富贤愚，也无论自己哪一种身份地位。一个有人情味的警察、律师或者法官，虽然他们不能满足当事人的最大预期，但却可以在无形中重建一个人对生活的信心，也加速人们重建对这个世界的信心。多一点对人的疾苦的温情，多一点对职业的敬畏，多一点一视同仁的耐心，即便法律在这个世界里能做的事有限，这也仍是法律人应有的信念，它应当永远守护在法律的城邦里。

　　电影的结尾温馨感人，包世杰和女朋友坐在江边，他们的表情和身上的衣服一样朴实，他把翡翠挂在了她脖子上，告诉她这是假的，女朋友笑得很开心，因为她并不介意石头的真假，她只介意心上人爱心的真假。看到这一幕我也笑了，无论法律是否处处在场，无论人们是否相信法律，世界自有自己的秩序。所以我这个法律人观众并没有失望。

　　（原刊于《法制早报》2006年8月26日，发表时有改动）

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依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:36:57

酷刑的“雅称”

作者：萧曼浮云

　　酷刑作为一种历史现象，中外概莫能外。美国作家布瑞安·伊恩斯（BrianInnes）《人类酷刑史》说：“二十世纪前很久，中国有这样一个名声，那就是中国是一个比其他任何国家的酷刑都离奇精妙的国家，在实践上则极其残酷。”残酷易于理解，那么何以称精妙？这个精妙，既在于刑具刑罚构思之令人咋舌，也在于其刑名之精彩——竟将残忍的暴力、杀戮与多姿的雅称苟合起来。

　　中国古代的酷刑基本可分死刑和肉刑两类。古代法内之刑，向有“五刑”之说。“五刑”的具体指称与肇始时间，史证缺乏，争议颇多。照通行的说法，在奴隶社会主要是“墨、劓、刖、宫、大辟”，在封建社会特别是隋唐之后则是“笞、杖、徒、流、死”。由于是法内之刑，“五刑”名称直白干脆，血腥恐怖昭然触目，听其名而生畏。然而，中国古代酷刑更多的则是法外之刑，《古今图书集成·祥刑典》卷八四《推原用刑本意》一文中说：“后世暴君酷吏始有法外之刑，如炮烙、锻炼、抽肠、悬脊、刻膝、剥皮、鼎烹、甄蒸、腰斩、寸斩、刷洗、鸡毒之类，何其惨哉！”

　　中国是个诗的国度，一些法外之刑尤其是拷问之刑，残酷的刑名竟有“动听”的雅称。武则天篡唐称帝，“渐引酷吏，务令深文，以按刑狱”，重用周兴、来俊臣等主管司法刑狱。据《文献通考》记载，武后时索元礼等竞为讯囚酷法，作大枷，有定百脉、突地吼等名。或以椽关手足而转之，谓之“凤凰晒翅”；或以物绊其腰引枷向前，谓之“驴驹拔橛”；或使跪捧枷累甓其上，谓之“仙人献果”；或使立高木之上引枷尾向后，谓之“玉女登梯”。凤凰晒翅、仙人献果、玉女登梯，这样富有诗意的名字，却是如此残忍的刑讯之法。同为武则天时代之事，《资治通鉴》二百零四卷《唐纪二十·则天后天授二年》载：“或告文昌右丞周兴与丘神勣通谋，太后命来俊臣鞫之，俊臣与兴方推事对食，谓兴曰：“囚多不承，当为何法？”兴曰：“此甚易取。取大瓮，以炭四周炙之，令囚入中，何事不承！”俊臣乃索大瓮，火围如兴法，因起谓兴曰：“有内状推史，请兄入此瓮。”兴惶恐，叩头服罪。这就是成语“请君入瓮”的出典，正可谓以其人之道还治其人之身。

　　火，是生命的象征、生命的力量。同时，火具有毁灭一切的神奇魔力。对火的敬畏与崇拜，在神话传说、神魔小说，乃至民间习俗中多有显现和渗透。在酷刑中，火亦被用为恐惧的“火刑”。“请君入瓮”便是其中的一种形态。《汉书·景十三王传》中说：西汉广川王后阳成昭信与姬陶望卿争宠，诬望卿与郎吏私通，广川王刘去与王后阳成昭信带领诸姬剥去陶望卿的衣服，“令诸姬各持烧铁共灼望卿”。晚清李伯元的《活地狱》是一部暴露官僚贪污、衙门积弊和监狱黑暗的谴责小说，其间有县官、知事、县吏无所不用的刑具和逼供。第四十回《制出新刑乡绅助虐，飞来横祸捕役栽赃》写乡绅祝可大传授县老爷胡图丹刑讯之法：第一叫红绣鞋，第二叫大红袍，第三叫过山龙。所谓“红绣鞋”，就是“叫铁匠打一双铁鞋，把他放在火里烧红，替他着在脚上，任是他铁石人也经不起。不过这个人可也从此残废了。好在本是恶人，地方上恶人尽管残废几个，有什么要紧。不过当时那点焦臭之气，有点难闻罢了。”所谓“大红袍”，就是“用牛皮胶熬烊一大碗，把这人浑身涂满，然后以麻皮按着贴上去。等到干了，却一片一片往下撕着问供。”其实也就是“剥皮”刑的一种。“红绣鞋”与“大红袍”均是火刑的变种。《活地狱》毕竟是小说，似乎不足为训。事实上，“剥皮”古已有之，“火剥”亦然。鲁迅先生在《且介亭杂文·病后杂谈》中写道：单说剥皮法，中国就有种种。有张献忠式的，还有孙可望式的……大明一朝，以剥皮始，以剥皮终，可谓始终不变”。《明史·魏忠贤传》载“民间偶语，或触忠贤，辄被擒戮，甚至剥皮刲舌，所杀不可胜数。”夏允彝《幸存录》辑录了魏忠贤剥皮的方式——火剥：将手足钉在门板上，遍体浇上沥青，等沥青冷却凝固后，用锤子敲打用椎敲，一会儿举体皆脱。自然，明之酷刑也多有“雅称”的。《明史·刑法志二》记有刑具一封书、鼠弹筝、燕儿飞等，今虽皆难详考究竟，然其名之雅而毒之甚，不堪想象。

　　《活地狱》第十二回题：《盼佳期巧锡嘉名，轻民命迭施峻法》。何为“盼佳期”？此乃江南徐州府桃源县老爷魏伯貔（人称“魏剥皮”）所施酷刑。其方法是：用特制的铁箍“套在人的头上，两边自有皮条，用两个有力的差役，一边一个，拿住两头，用力一抽，这铁箍自然会收紧的，不上四三抽，能叫这人头痛脑胀，两个眼睛爆了出来。”凡经过铁箍箍过的人，两只眼睛没有不突出来的。因此，这铁箍被形象地叫做“盼佳期”。其实，“红绣鞋”、“盼佳期”等并非李伯元杜撰。《明书》卷七三就记载了“琵琶”、“吕公绦”和“红绣鞋”等三者酷刑，并称“琵琶”系最酷者，用刑时“每上，百骨尽脱，汗下如雨，死而复生，如是者二三次，荼酷之下，何狱不成！”。同样，《太平广记》、《朝野佥载》，乃至《新唐书》、《宋史》，也均有关于使用类似“盼佳期”箍刑的记载。《警世通言》第十五卷《金令史美婢酬秀童》，将脑箍与铁膝裤并称“拷贼的极刑”。莫言的《檀香刑》对惨不忍睹的酷刑过程作了淋漓尽致的精细描写，小说主要写了五种刑罚：阎王闩、腰斩，砍头，凌迟和檀香刑。其中，阎王闩就是箍刑。所谓檀香刑，则是“用一根檀香木橛子，从那人的谷道钉进去，从脖子后边钻出来”。

　　酷刑是对个人权利和尊严的可耻而邪恶的践踏，是人类灵魂中隐匿的罪恶的疯狂宣泄。贝卡里亚法学名著《论犯罪与刑罚》说得好，“如果说战争的必需教会了人类使他们的同伴流血，那么作为缓和人类残暴的法律就不应该再使法律成为野蛮的样本，刑罚越是吓人，就越是伴随着对人性的摧残。”

　　http://tel.readfree.net/bbs/read.php?tid=4617055

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:39:23

书园热点

　　一、读书互助基金开展“人在旅途”图文游记大赛，园地书友踊跃参与。
　　“人在旅途”图文游记征文大赛
　　http://tel.readfree.net/bbs/read.php?tid=4632184

　　二、多媒体、书园茶社、文学原创等版块举办多项活动，丰富书友园地生活，喜迎08国庆中秋。
　　多媒体版：
　　[中秋系列活动] - 《这儿月亮特别圆》
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4645807
　　[中秋系列活动] - 《"书声琅琅"中秋咏月活动》
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　　书园茶社：
　　迎中秋国庆知识活动：厨房理财营养规划活动之肉类食品的替代选择方案
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　　团圆夜话旧事^.^说说你最难忘的中秋记忆
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4642785
　　文学原创：
　　红楼聚会——庆中秋书友大团圆
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4645182

　　三、注册机制多样化，推荐注册已试行
　　论坛推荐注册规则（试行）
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4641280
　　新手学园每周送出一个本论坛邀请码
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　　四、coolman听取书友心声，制作抛绣球软件，推出园地每日红包政策。
　　记住时间，排队挨砸
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　　申领每日红包专帖
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　　五、老鹰集团隆重推出精简版 DIY 全能冠军—— GDIYLite v1.2.1，园地书友交口称赞。
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4641283

　　六、UnicornViewer v0.15c（免费v0.12d）[安装程序更新08.9.4]
　　Version 0.15c
　　新增功能：导出文本，可以导出PDF、DjVu、PDG中的文本。注意这个功能不是OCR，如果原文件中没有文本，导出结果为空。
　　新增功能：打开PDG文件时，如果没有bookcontents.dat、catalog.dat，则尝试从Catalog.xml读取目录。由于Catalog.xml文件的复杂性，PdgCntEditor将不会支持对它进行编辑。
　　功能增强：在OCR时，如果需要OCR的页面本身带文本（PDF、DjVu、文本PDG），则在结果框中先显示原文件所带文本。 弹出“选择文件”对话框。
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4437702

　　七、有一种，时时念想，只恨无法忘却的叫回忆……书缘基金推出“尘封的记忆”老照片征集活动。
　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4643539

　　八、无赏求助版改称你问我答，版块有了新的内涵新的规则，致力于为书友解疑释惑。
　　http://tel.readfree.net/bbs/thread.php?fid=104

　　九、书园风云版块推出一系列有奖活动，关注书友的成长，记录园地的发展历程。
　　[有奖活动5]我的周年庆http://tel.readfree.net/bbs/read.php?tid=4646881
　　[有奖活动6]我的温馨时刻：在线时间逢100、发帖数量逢500有奖http://tel.readfree.net/bbs/read.php?tid=4646998
　　书园风云录http://tel.readfree.net/bbs/thread.php?fid=40

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:40:27

书园群侠传（小说连载）

第五回 论剑群雄隐无踪

■　依荷听雨

　　雪融一口茶直喷出来，正如雪花朵朵全飘落在对面浪子的白色衣裳上。

　　飞虹笑不可抑，手指浪子：“这……英雄也。”

　　浪子抱拳还礼：“多谢雪融玉成，献歌一首。韭菜开花细茸茸，有心恋郎不怕穷，只要两人情意好，冷水泡茶慢慢浓。”

　　雪融用心品位这首张家界的山歌。《冷水泡茶慢慢浓》本来是一首情歌，经浪子此时唱来，又融进了浓浓的友情。

　　雪融想起江湖传言，也想知道华山论剑后的“谜”。二十年前的那次华山论剑，读书联盟弟子各逞奇能，可是华山路上，障碍重重，最终登上华山之巅的只有百花宫的大师兄免费读者、百花宫的二师兄云山浪子、逍遥派的大师兄一片白云、少林派的潜龙、百花宫的三师兄花添一山春色、百花宫的四师兄罗志翼、武当派的smartsl。七位在华山之巅比试了七天七夜。最终免费读者的一阳指和云山浪子的空明拳分不出胜负，并列第一。消息传到山下，双方弟子互不服气，从口舌之争到拳脚相向，其他门下弟子也各自助战，闹得天昏地暗。读书联盟经过那次内乱，元气大伤。最让人不解的是华山论剑之后，除了四师兄重返读书联盟外其他五位全隐居不在读书联盟管理事务了。后经多方查访，江湖上只知道免费读者隐居在强国梦，花添一山春色隐居在空山。罗志翼住在水清木华也只是在关键时候协助读书联盟新任掌门。至于一片白云与潜龙行踪无定，没人知道他们的下落。更让江湖人惊讶的是无忧谷里的lancore、zjc1999 、billower 、过客、混沌天书、hthong 六位师兄弟一齐隐退，连无忧谷也在江湖上消失……

　　望着淡泊知足的云山夫妇，雪融再也忍不住，问：“飞虹姐姐，你们为什么隐居在此？是因为读书联盟二十年前的那次华山论剑？”

　　“不是，等谜底揭开的那一天吧。”浪子长叹一口气，随即又微笑吟诵：

　　“究前世如何因
　　铸今世如此果
　　天问地寻谁能明了
　　需几多注定劫
　　经几多偶然变
　　这时空
　　我生命轨迹竟与你相交
　　何必论血脉的情
　　未必因牵手的好
　　书海轻舟畔你侧头一笑：）
　　就让我三生也忘不了。”

　　雪融被浪子一叹一笑弄得云里雾里，望着浪子出神。

　　“别发呆了，现在保定府如临大敌，你还去吗？”

　　“去，我要找的人在保定府内。”

　　“那雪妹小心，枫弟去牵马了。”

　　“枫？他从加拿大学成归来了？”雪融想起读书联盟第一次变法求发展之时，年龄最小的师弟枫之轩挺身而出，用沸腾的热血打开变法之通道。后来他被送到加拿大锻炼。现在读书联盟提到枫之轩就想起他的名句“读书联盟改革还没有人为其流血，有之，自我枫子轩起” 。“是他，他回来了。现在他醉心《易经》，说话思想高深玄奥，古里古怪的。呵呵，你看，他来了。”

　　雪融打量着牵马而来的少年，他穿了一身青色的长袍，长发用一根天蓝的丝带束起，如墨的眉，星子的眼，嘴角浅浅的一弯微笑，儒雅地立着，惹人无端的怜意。

　　雪融忙说：“枫弟，姐姐带了一样礼物给你，不知你可否喜欢？”说着从包中取出一本书递给这个琉璃一样的美少年。

　　枫子轩忙双手接过，一看竟是一本《易经心得》，他如获至宝，忙道：“谢过雪融姐，这书我找了很久了。”

　　雪融接过枫子轩牵过来的马，再次将黑胡子点穴横放马上，向保定府奔驰而去。

第六回 知府听报释烦恼

■　石之轩

　　保定府内。

　　知府唐风这会儿心乱如麻，《石头记》没有截获，那也罢了，总督衙门虽下了严令，但可以继续侦缉，实在不行的话，还可以谎称雪融鸿飞根本就未到保定的地面来，但是现在内侄被人当人质虏走了，这可该如何向老婆交待？弄不好府衙的后院先要起火。

　　保定府的衙役也就是百十个，除过捕快颠倒武功高强外，其他人多为庸手。但据颠倒说，这个雪融鸿飞的武功只在他之上，绝不在他之下。据颠倒派去跟踪的人讲，雪融鸿飞上了淡泊山庄。这个消息令知府唐风更是吃惊，淡泊山庄为云山夫妇所居，这对夫妇的大名在直隶地面黑白两道，无人敢不钦敬，他二人的武功高强自不必说，更可怕的是他们的身后有整个读书联盟的支持，而读书联盟，乃是当今天下武功第一大门派。因此雪融进了淡泊山庄，知府唐风的头如斗大，欲将此事报知总督衙门，请求派兵支援，又怕惹恼了整个读书联盟，可是内侄被掳，势不能不救，只是，该怎么去救呢，堂堂官府，总不能低三下四的去求他们吧？

　　唐风正烦恼不堪之时，外面报道：“大人，外面有一女子自称秋爽斋主，说有事求见大人。”

　　唐风大喜，立刻传话：“快快有请，快快有请，请她到大课堂相见。”

　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=296199

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:43:00

江南有约第2期——《麻辣男人：醉乡常客》

男人三十一枝花，既解风情也麻辣
——醉乡常客访谈录

■　江南生

【字幕】：本节目由《读书园地日报》特约录制，老鹰集团鼎力支持，书园茶社友情赞助，“老鹰杯”艺术节组委会特约冠名播出。

★★★独家首播，版权所有，未经许可，请勿转播。★★★

序

　　【镜头由远推进，江南正面独白】：

　　“用思考点亮生命，用情感温暖人心。以独特的视角，带您走入那些有着鲜明个性的心灵世界。满足你的好奇，激发你的想象，江南邀你一起分享园地名人的幕后故事与心路历程。”欢迎收看本期“江南有约”特别节目。

　　【镜头切换，画外音响起】

　　他是一个矛盾的结合体：巴蜀大地赋予了他如水的智慧，香辣鲜麻的川菜火锅又塑造了他火样的激情。在酒与烟的交替中，他有时很内敛，他有时很激进，他有时很火辣，他有时很亲切。他也是一个传奇：一个没有技术，没有资源，甚至没有一个主题帖的菜鸟，却走上了总版的高度！他究竟是一个什么样的人？

　　【背景音乐响起：迪克牛仔《麻辣男人》】

　　http://img.flash.tom.com/flashlink/flash_swf/f/flash_Flyflash/2027.swf

　　【镜头拉远，全景展现】

　　江南：坐在我身边的，就是本期嘉宾，园地大名鼎鼎的“醉无敌”——醉乡常客先生！大家掌声欢迎！（掌声响起……）

　　醉乡：（微微欠身，颔首微笑）大家好！

　　江南：醉兄，本来按照台里的意思，这一期节目是准备邀请您和野人来一场“野醉高峰对话”的。只可惜，野人最近好像档期满了，很忙的样子，常常见不到他的身影…….

　　醉乡：啥档期呢。我看他官司缠身，走不脱才对呢！

　　江南：哦？野人发生什么意外了吗？

　　醉乡：还不是拖欠人家的工资不还给惹的祸。现在都是和谐社会了，连中央国务院的总理都出来发话：不准无故拖欠工资啥的，你说这事他能轻松过关吗？

　　江南：野人不是学法出身吗？这事的后果他应该清楚吧？作为法律人士，他不该傻到以身试法啊！

　　醉乡：汗，自从上了一趟昆仑山，当了山寨二大王后，野人野得吓人啊。性情，那个叫变化无常啊！你看前两天，他才领到法院的调解通知书，当场就点头认罪了，可才一转身，就“摆出了一副我是流氓我怕谁的无赖架势，一改其法律人的形象，无耻并光明正大地开始赖账了！”我的那个天呐，亏他想得出来，还真做得到啊！

　　江南：不会吧！21世纪的文明社会，文明社区居然还发生了这种咄咄怪事？

　　醉乡：其实一想，也没什么好奇怪的！主要是野人有后台靠山撑腰。财大了气粗嘛。据说，昆仑山的那个丑大王大有来头，很有背景，一般人都不敢招惹啊！

　　江南：哦。这么说来，这件事很快就能被摆平了。有了靠山，黑的都能说白，弯得都能变直。看的多了……

　　醉乡：我看未必。这事没这么简单。

　　江南：哦？怎么讲呢？

　　醉乡：谁叫野人这回遇到的是拼命断郎呢。

　　江南：那断郎莫非是断指残编？

　　醉乡：正是正是。这拼命断郎可不是省油的灯哇。

　　江南：噢，我只知道这断指要续残编，若没有点非常人的毅力恐怕不成吧？

　　醉乡：这家伙可以写《书园群侠传》写20年呢！你说是不是具有超级钉子户的潜质啊？更何况，还有园地德高望重的听雨大姐给罩着呢！

　　江南：听雨大姐一向善解人意，与世无争的，况且早年和野人的交情也不错，按理说，她是不会介入这事的吧？

　　醉乡：本来听雨大姐也不知道这事。可谁叫断指和她都是旧梦胡同的老邻居呢！据说，那天法院打电话到书院旧梦，还是听雨大姐帮忙给断指传的话。你也知道，听雨大姐是那种很仗义很热心的人，何况也是法律出身的她平生最痛恨的就是知法犯法。所以，难保这一次，听雨大姐要站在断指的立场上……

　　江南：如此看来，野人有点失道寡助了!

　　醉乡：别的不消说，你只管去昆仑山脚下看看，那里帮断指拉条幅，拦路抗议的人可多着呢！所以野人这几天总躲着不露面呢！你打他座机和手机吧，都停了。

　　江南：难怪啊……唉，看来这两天想联系采访他，难上加难了！………噢，对了，野人会不会此刻正在电视机前收看我们的节目呢？野人，你有在收看我们的节目吗？如果看到了，请速速与我们节目组联系好吗？大家伙儿可都惦记着你呢……

　　醉乡：我也趁机说一句：“野人，哥劝你一句：苦海无边，回头是岸！”

　　【插播一条广告】广告也精彩，马上就回来。
　　“缘”来有你，秀出精“才”。热烈祝贺“老鹰杯”网上读书园地首届艺术节顺利举办！

第1节 寂寞大哥： 几时清醒几时醉

　　江南：欢迎回来。醉兄，你看刚才我们只顾着说野人集团拖欠工资一案了，这事咱们下来接着聊。接下来的时间，还是言归正传来谈谈你吧？大家伙儿可对你感兴趣呢！

　　醉乡：哈，我有啥吸引力。你没见我曾经是这么自我总结的：“个矮貌丑，特好烟酒，文化不高，时常乱吼。”……

　　江南：醉哥说这话，大伙儿可就不依了哈。大伙儿你们说，是不是？

　　（刹那间，全场响起震耳欲聋的口号声：“醉乡醉乡，我们的偶像！”“醉乡醉乡，园地楚留香！”不少热情的漂亮mm们大声尖叫，也有争先恐后地要上台来献花的，幸被现场保安挡住……）

　　醉乡： 起身，抱拳，感动ing）难得大家不嫌弃啊！谢谢，谢谢各位的支持啦！

　　江南：哈哈，醉哥你有所不知啊，咱们圈里都流传着一句顺口溜呢！

　　醉乡：哦?说来听听。

　　江南：这话叫做“入园不识醉乡客，纵做水王也枉然。”但大家要认识你其实很不容易呢。你想，平日里见你少有主题贴，大伙儿只能从你的跟帖里粗略地了解个大概，比如只知你是四川一高校教师，约摸30多岁，专业大概是理工科，喜好烟酒，大抵如此罢。

　　醉乡：哈哈。这些认识也就差不多嘛。起码发个网络通缉令够了。

　　江南：大伙儿还想更深入地了解您呢！

　　醉乡：晕。这都还不够啊。说吧，还想了解什么呢？

　　江南：我很好奇，为什么给自己取了“醉乡常客”这么个id名称？是因为自己喜欢喝酒吗？

　　醉乡：哈哈。我这人就是爱喝，可惜酒量不大，所以“常醉”。“醉乡常客”大概也可算是我的一个喝酒写照吧。

　　江南：你说酒量不大，给大伙儿透露一下，一次大概能喝多少呢？

　　醉乡：白酒最多只能保持半斤不倒，还得慢慢喝，啤酒大概4、5瓶的量吧。

　　江南：那你醉酒最夸张的一次情形是否记得？

　　醉乡：最夸张的是，前两年被一群人轮着恭维，当场喝吐血，胃痛了一个月。所以说我不劝酒，也不喜欢别人劝酒。

　　江南：大伙儿可记得了，以后和醉乡喝酒，可千万别使劲灌啊！哈哈……对了，醉兄，你那签名“醉乡路稳宜常至，它处不堪行！”看起来挺沧桑的样子，有什么寓意吗？

　　醉乡：其实没什么寓意，是在古龙的《萧十一郎》里面看到的，因为我这个人有深度寂寞的一面。我以前还用过“死猪不怕开水烫”，在bigcat2003的驱动下，改成了去年那个长且臭的签名，好像是“醉乡路稳宜常至，它处不堪行；死猪不怕开水烫，苦难奈我何；读书区不喜无病呻吟之文字，灌水也要有感而发”，好像中间还有一句，记不得了。

　　江南：深度寂寞？哈。这个有点意思啊！醉兄，你给大伙儿说说怎么个深度法啊？

　　醉乡：这个“深度寂寞”，其实也可以说是“极度孤僻”。你不知道，我读大学的那会儿，是个“孤胆青年”，时不时地玩点深沉什么的哈。

　　江南：哦？你本科在哪读呢？举几个例子来听听啊。

　　醉乡：我是华东理工化学工程的老本。读大学那会儿寂寞时，还写点小诗什么的。

　　江南：还记得诗句吗？

　　醉乡：有一首诗记得刻在华理老四教102倒数第三排桌面上（不靠外面马路那边）。前面两句忘了，后面两句好像是：“眼看旧朋成新对，怒向花丛觅小妞。”呵呵，自己当时觉得写得挺好。

　　江南：难怪有人这样写：当爱情来临的时候，每一个人都会变成诗人。看来，读大学时渴望爱情的醉兄也是个诗人哈！

　　醉乡：哈。记得还有二句五言的，写在老五教103或105靠后门的座子上的。“心怀冲天志，何惧孤独愁。”不难看出，我是走出郁闷，陷入绝望，而后自勉的。

　　江南：呵呵。在论坛，大家总是不自觉地称你为大哥。可能大家都觉得你很有大哥的风范吧！你在大学时候，应该是个不错的“护花使者”吧？

　　醉乡：读大学的时候，我是寝室里的老大，大家都喊我yong哥呢！呵呵，在一定程度上促进了勤学、好学风气的形成，特别是我在一个不大的圈子里让大家能互相帮助。不过，我没什么女人缘，有心护花、苦无机缘~~哈哈。

　　（新增）========================================================（新增）【此处略去700字】
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　　“相约茶社，情牵你我！”茶社全体书友恭贺小雪女士新婚快乐！永浴爱河！

第2节 赤脚总版：纵使菜鸟也高飞

　　江南：欢迎回来。醉兄，你在现实生活中有什么爱好吗？

　　醉乡：我这人有时候有点孤僻，不大喜欢跟人应酬。在我的生活中，除了看书，没有其它特别重要的消磨时间的项目。只是我也很喜欢上网，泡坛子。在我看来，泡坛子是一种类似于留言纸条的交流，比较好玩。虽然网络是虚拟，但每一个id背后其实都是活生生的人。我能从每一个id的留言背后，体会到一种真诚的交流。

　　江南：那泡坛子在你的生活中扮演着一个什么样的角色呢？

　　醉乡：它是我工作和休息之余，消磨时间的一种好的方式，有时候，甚至还可以说，它本身也是我的一种休息方式。呵呵。

　　江南:那你还记得，自己是怎么来到网上读书园地的吗？

　　醉乡：我第一次知道网上读书园地，还是我以前的一个同事给介绍的。那时还是2005年，我注册了一个id，后来因为一点小事那个id就没有再用了。现在这个ID是是长歌-废墟介绍的。

　　江南：记得我真正来园地，差不多是2006年8月底的时候了。那时候，距离“醉乡常客”这个id注册才短短两个多月。但那时候你的回帖量已经相当大了，在线时间也是相当惊人。你自己估计，平均每天在线时间有多长？

　　醉乡：如果没有其他事，我每天几乎可以保持10小时以上的在线时间。因为我的工作是教书，备课全部在电脑上完成。

　　江南:每天这么长时间在线，会不会影响工作呢？

　　醉乡：大家看我在线时间长，其实基本上对工作没有什么不利影响。这一点bookish总结得很好，大意是“做一会儿实验或者写一会儿东西或者看一会儿书，就来刷新一下，如果十分钟左右能处理的事情，就当场办理了，每天再抽个把小时集中处理比较麻烦的事情或者需要用心写的帖子”。我备课的时候，差不多是几分钟刷新一下，所以有时候“回贴或者评分及时得惊人”。

　　江南：但我有注意到：你在一个帖子中说“每天能取得联系的上网时段是12:00-14:00、20:00-次日2:00。” 大家也都发现，深更半夜的时候总还能看到你在线。这样的上网习惯，嫂子以及你们家的小公主对你没有意见吗？

　　醉乡：我基本上不玩游戏和聊天。不上网我也在看书，写东西什么的。除非喝得刚刚合适，否则我在1点以前是无法入睡的。知道我有这样的习惯，所以我爱人也没有什么大的意见，除了偶然会说我的电脑像拖拉机，抱怨两句也就算了。呵呵。我女儿才读小学2年级，一般都早早睡了，所以基本上不会影响到她。

　　江南：你花那么长时间在网上读书园地，觉得最大的收获是什么呢？

　　醉乡：网上读书园地给我的最大的收获是让我见识和结识了很多的牛人，见了很多人的不同面，可以促使我学习和思考。当然，书友们也帮我找了不少的教材和参考书，也是一种收获吧。

　　江南：在很多的场合，大家都听到你称自己是一只“菜鸟”，不懂技术，也不会下书。这是真的吗？

　　醉乡：当然是真的啦！我主要擅长灌水，偶尔会顺几本书，下书这技术活，我可干不了，也不想干。呵呵。

　　江南：那你平时泡论坛的时候，就没有特意看过大侠们谈论技术的帖子吗？

　　醉乡：你有在技术交流区经常看到我灌水吗？没有吧？！哈哈。我从来不看技术方面的帖子，2000年以后连电脑方面的东西基本都不看了。

　　江南：假如现在有一位大侠愿意教你下书技术，你愿意学吗？

　　醉乡:如果有人教我下书，那我也不学。我这人有痴性，也很贪婪，一旦学会下书，可能从此就会深陷。

　　江南：呵呵。那园地出品的原创软件你总有购买过的吧？

　　醉乡：买过的软件仅UnicornViewer，因为备课的时候要翻翻吵醒的书。这个软件很方便。

　　江南：不看技术贴，不关注园地的原创软件，这本身就很奇怪。但大家觉得最奇怪的是，作为一个“专业灌水人士”，你几乎没有什么主题贴，这不是很让人费解吗？

　　醉乡：这有啥好奇怪的？我这人从小就有个信念——要整什么就要整好。所以即使发帖灌水，我认为也要有感而发才行。由于长期懒散贪杯惯了，所以我一般不愿意发主题帖，只喜欢到处跟帖灌水。哈哈。

　　江南：即便这样，你的跟帖，其实很多时候都是半原创啊！记得茶社的大才子小兔子曾经为你整理过《醉乡新语》，称你的语言是“语带烟霞、韵谐金石”，还真恰如其分呢！

　　醉乡：哈，那是小兔子的过奖之词哈。

　　江南：你不发主题帖则已，但一发主题帖却够让人吃惊的哈！记得，你的第一帖是发在网站建设区的申请版主的帖子，对不对？

　　醉乡：没错，那可视为我真正意义上的第一贴。

　　江南：人家申请版主都是一个版区一个版区地申请，你可是一申请就申请了俩！太出人意料了。你当时是怎么想到去申请版主的呢？

　　醉乡：我去申请当版主，主要是长歌-废墟鼓动的。他当时有些事情，又知道我对读书区比较熟悉，所以建议我去申请。其实我自己还是没什么底气，毕竟我根本不具备在那个版块发帖子的水准。这个倒不是谦虚，毕竟专业所限，而我又不像bookish、长歌、hpudqx等，比较喜欢写。就连茶社灌水也是这样的，我回帖还行，要像你们那样子写帖子，恐怕就不行了。所以说我当版主完全是抱着服务、学习的态度。

　　江南：后来，这个申请帖很快就被批准了。接着你又接连出任了茶社和教学相长版的版主！那时候，你一人身兼四职，大伙儿都有点替你担忧，怕你吃不消呢！

　　醉乡：申请茶社区的版主，我主要是为了帮助幽幽，减轻他的负担，而担任教学相长版的版主，则完全是coolman“赶鸭子上架”，呵呵。好在，这两个版区我还都算比较熟悉，所以能为论坛尽一点自己的绵薄之力，我还是很乐意！

　　江南：你为园地做出的贡献，大家都是有目共睹的！所以，当论坛颁布后头文件，正式宣布聘请你为园地总版主的时候，大家都替你高兴呢。因为这是众望所归的结果！你自己得知这个通知的时候，是什么样的感受呢？

　　醉乡：其实我对论坛没什么贡献，真的。混时间嘛，怎么混还不就是混，再说，换个人来说不定做得更好呢。所以得到这样的通知，我没什么感受，只是觉得比较突然。做总版，建设版块还是得靠大家，我顶多就是帮着摇旗呐喊、鼓掌欢呼而已。

　　江南：能激励一下园地的所有新人朋友们吗？

　　醉乡：“这个总版可能比新人更菜。大家一起用心浇灌园地吧。”

　　【插播一条广告】广告也精彩，千万别走开......
　　“一报在手，别无所求。《读书园地日报》，读书生活真需要！”——2008，期待和你真情相遇。

第3节 麻辣先生：这个杀手不太冷

　　江南：欢迎回来。什么样的版主才是好的版主？相信每一个人心目中都会有自己的一个标准。2006年的时候，“书乡访客”在茶社就曾发过一个名为《请说说，你心中的版主应该是什么样的?》的帖子，当时跟帖者众。有意思的是，在这些跟帖者中，我们看到了当时还是自由灌水者的醉乡常客也参与了的回答：“1.略有才华，无需特别出众。2.有责任心，经常能够认真看帖回帖。3.宽容，不恶语相向，不睚眦必报。4.不利用职权，出手过为大方或下手过黑。”细品他当时的回答，我们似乎不难读出两个关键词：“责任意识”和“宽容意识”。醉兄，你认为是这样的吗？

　　醉乡：哈哈。做一个好版主，没有点责任意识肯定是不行的！在我看来，每一个id背后实际上都是一个活生生的人，每一个帖子的发表其实都是一种真实情感的流露。大家聚在论坛，就像平常的交往一样，都是渴望得到理解、尊重和交流的。所以，凡是在我所负责的版块里，几乎每一个帖子我都会浏览评价，偶尔有点感觉的，我还会跟帖回复。我想这是一个版主起码的要求吧？

　　江南：你的认真和负责大家是有目共睹的！但这里，我想大家可能都会有一个疑惑：当初你那么推崇“宽容”，为什么当上版主的时候，公然声称要致力于成为“恶人”呢？

　　醉乡：（不置可否地笑）哈哈。

　　江南：你在《求职经历及就职演说》一帖中是这样说的：“我求职的目的是为yoyo分担一些工作，再就是做做恶人。”后来Wwlwwl跟帖补充：“第五大恶人即将闪亮登场”，而老酷更直接：“欢迎第三大恶人，呵呵。原来的老三老四已被除名。”可见，无论是会员群还是管理层，基本都认可你的定位——“大恶人”。

　　说说你当时的想法吧！

　　醉乡：主要是当时茶社版的转帖重复率实在太高了。我说过的，大家上网无疑是为了混时间、找资源、学习等目的，重复的帖子不仅浪费论坛有限的空间，也浪费书友们的热情和时间！所以，我非常痛恨重复转帖！很多时候，转帖的重复现象完全是可以避免的，至少可以减少，可还是有些人不负责任，浑水摸鱼，因此趁着新官上任，我先点把火再说。

　　江南：我记得你当时给出的惩罚标准是这样的：“凡是重复帖、触线帖，一律删除并扣分。不扣分型——搜索较难、我自己搜不到、真正的新人；加重处罚型——标题即可搜索、发帖时20条以内就有同一帖子的；禁言情况——明文规定的免谈话题、广告等。”可见，你的惩罚力度是分层的，由此也不难看出，你这“恶人”其实带有很多“仁慈”的成分。呵呵。

　　醉乡：哈。没有绝对的恶人，也没有绝对的善人。我的原则是：警告为主，惩罚为辅，二者相得益彰嘛！

　　江南：这是一种管理的艺术，其实也是一种教育的艺术。我在想，学校教育和论坛管理虽然不完全一样，但应该有很多的共通性。能和我们讲讲现实生活中，你和你的学生的关系怎样吗？

　　醉乡：那还用说？可以毫不脸红地告诉大家，我是我学生的榜样：“课上得还行；为人正直、或耿直；从不整学生，把他们当自己的弟、妹看待。”这些都是我学生给我的评价。呵呵。

　　江南：和学生关系这么好的话，你会不会发火呢？

　　醉乡：对他们好，不代表对他们放任！总体说来，我对他们的要求还是比较严，所以有时难免会发火，有时甚至还要骂人！不过我绝对不会动手打人，呵呵。

　　江南：那你骂学生，会不会引起学生的反感呢？

　　醉乡：怎么会呢？我又不是粗暴的有损人格的辱骂!我骂学生还是很讲究分寸，讲究艺术性的哦。

　　江南：能举些例子听听吗？

　　醉乡：有一个下午，我给学生补讲一些补考的内容。这时，我听见下面有人发出嗡嗡的杂音，很烦。我就开骂了。我从大话西游，讲到鹿鼎记，然后讲到关于父母的不易，再讲到现在学生得到社会不良评价的原因，以及学生自己应该负责的那一部分……最后总结了一句：“今天我不收拾你们，明年学校那帮官僚就有可能整你们，后年江湖就会高成本地给你教训。”

　　江南：你也太有才了吧？骂人居然也可以这样旁征博引的。结果怎么样？学生被你征服了吧？

　　醉乡：我是让这些娃娃知道自己有问题，知道我骂他们是为他们好。我持续骂了近一小时，完了居然有个学生发短信说：“老师，你讲得太好了，顶上这三年受的教育了！”

　　江南：当捣蛋学生遇上麻辣教师，应该是一个很有趣的场景哈！

　　醉乡：我这人最反感的就是学生在课堂上嘀嘀咕咕影响别人。所以，每学期开学我会先给他们讲我的态度。有兴趣的话，可以看看本学期，我给大三学生的首次课开场白。【以下内容略，详情参照：http://www.readfree.net/bbs/read-htm-tid-4513285-keyword-%BF%AA%B3%A1%B0%D7.html 3楼】

　　江南：哈哈哈。这一招有效吗？

　　醉乡：大部分学生还算遵守我的原则，但也有个别不信邪的。有一次上课，有学生在底下嘀嘀咕咕的。我就停下来，语重心长地说：“同学们，高校就是一个自助餐厅。你交了钱，吃多少都行。如果你不吃，请不要影响别人进食。每个同学都是消费者，只要有一位同学要听课，别的同学就应该尊重听课的同学的权益。如果大家都不愿听课，本人当自动消失。以后请有话要说的同学上讲台讲给大家听或者出去随便侃，我作为这顿自助餐的临时老板，决不会让认真听课的同学受到任何不合理影响。”

　　江南：像你这样不仅教学方法得当，而且有者与众不同的个性，严厉负责而又前卫的老师，肯定会受到学生欢迎的。有没有学生喊你麻辣老师的呢？

　　醉乡：这倒没有。我在学生心目中还算比较有威望的老师，所以一般都是规规矩矩地喊我X老师。

　　江南：能成为一个受到学生爱戴的老师，应该是一种很幸福的体验吧？

　　醉乡：以前，我经常梦见自己成为超人，或者大侠。天不行道，我当行之……可惜，能力太有限了，只能尽力去影响自己的朋友和学生。能有有点作用，我就很开心了。

　　江南：也许这是一种担当精神吧。在现实生活中，你用一种火样的激情感染了你的学生和朋友，在网络上，我说你也是一如既往地感染着我们！谢谢你，醉兄！

　　醉乡：谢谢大家！

　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4551763

依荷听雨 发表于 2010-12-25 21:45:15

访谈后话：一场难以尽述的表达

■　江南生

　　都说“好事多磨”。当我几经波折地敲完这篇访谈录最后一个字的时候，终于长长地舒了一口气，就像了却了积压多年的一桩心事一样。其实，何止是像，它本来就是一件心事呢！

　　和醉兄相识，差不多已有一年多的光景了。记得那时正是2006年8月底的时候，懵懂未知的我一路跌跌撞撞地重新迈进园地的大门，像一个无知的愣头青年，冷眼旁观地打量着陌生的一切。一次不经意间的照面使我记住了这个手握酒瓶豪情畅饮的有趣id。后来是习惯性的遇见，有时甚至是刻意的追寻和尾随。呵呵。长期的混迹，使我爱上了这个论坛，爱上了这个茶社，也对这个总是“以哥自居”的id充满了好奇和景仰。在当时的我的眼里，那个有着大哥风范的醉人，其实多像一个行走四方的江湖游侠，一身正气，好打抱不平，嬉笑怒骂，似醉似醒，妙语连珠，惊为天人。那时候起，恍恍惚惚觉得醉兄是一个谜。我很想走近解开谜底，却没有走进的勇气。后来，因为临近毕业的缘故，我一度远离了论坛，半年后尘埃落定重返园地的时候，收到的第一条短消息居然是醉兄的那一声问候：“一切还顺利吧？工作搞定了吧？”这份牵挂，让我感动至今。

　　一直不忍提笔，害怕自己的拙劣文字太过苍白，不够表达。直到今年艺术节开场，在论坛朋友的怂恿下，我鬼使神差般地夸下海口，说要访谈醉兄。鼓足勇气联系了醉兄，竟然获得了他的首肯。可是，接下来……要么是接踵而来的琐事常常将我的时间肢解得七零八碎，要么是习惯性的懒散恶习占据上风，让我难以动笔……总之，采访醉兄的事情一拖再拖，几经波折。这让我对醉兄当初的爽快应诺充满了愧疚，也多少增加了我再次采访醉兄的惴惴不安！可是，醉兄没有过多的责怪和不快，依然真诚面对。有限的pm沟通，加上一次仓促的在线交流，这就是我们访谈过程的全部，更多的信息和细节，只得依赖我平时留心的印象、对醉兄蛛丝马迹的搜罗以及自己蹩脚的夸张和想象。

　　醉兄其实是一个宽容的人。他竟然容许了我用粗笨的文字对他进行了想当然地解读，竟然可以耐心地回答我一而再再而三的傻瓜式提问。但他也是一个有原则的聪明的人，对于他不愿意回答的问题，他会回避得非常巧妙，常常避重就轻。有时，为了照顾观众的期望，我有意旁敲侧击想要挖掘点猛料，可是都会被他一一识破，然后来一个惜言如金，让我哭笑不得。这是一个真实的人，他可以向我表达他的真实情感，然后告诉我，这些需要保密，不要公布，呵呵。我可以理解，真的——网络毕竟是虚拟的，每一个人带着面具游弋在里面自得其乐，而曝光是有风险的，当然也是有底线的。醉兄答应上我的访谈节目本身就是一种勇气，我们应该尊重他的选择，不做过多的强求。

　　拉拉杂杂地写了这么多。其实我知道这注定是一场难以尽述的表达。语言是一种敞亮，语言又何尝不是一种遮蔽！当我试图用粗拙的语言勾勒出一个醉乡形象的时候，又何尝不是用语言遮掩了另一个更为真实的醉乡。所以lll999888兄说：“感觉看到了醉版心灵最深处的一面，但还是离我对醉版的感觉差一点点！”这样的评价我以为是极其真实的，也是相当诚恳的。我很感激lll999888兄的用心体会。也许，醉兄不在我的笔下，更多的时候，他在我们的心中……

　　http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4551763

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