解读“正当程序”——读《行政国的正当程序》
《行政国的正当程序》是由美国耶鲁大学法学院杰瑞•马肖教授(Jerry Mashaw)的一部力作，阐释了其对美国宪法正当程序条款的研究，虽然出版于1985年，但其学术价值和影响力至今丝毫不减。该书译者北京大学的沈岿教授前后努力六年时间，修改多次及向熟知作者的几位教授反复咨询求教，才得以成书。本书从理论角度对正当程序进行了深入的解析，提出了对待正当程序条款的三种模式：适当性模式、效能模式、尊严价值模式。其内容及语言对于我都有太多的难解之处，阅读本书也是一个逐渐适应以及认真思考的过程。读罢发现，仅将作者的想法在自我理解上进行归纳整理，写出一点启示，已是对我阅读本书收获的最大限度的表达。所以本文按照原书的篇章论述顺序，力求扼要阐释马肖教授对于正当程序的详细的抽象的解析，并给出了一些关于行政程序的启示。一、从行政合法性基础到正当程序
随着福利国家的发展，行政权对社会的渗透日益深入，对人们权利的影响也日益广泛，我们甚至拥有了一个影响我们摇篮之前到坟墓之后的政府。行政权的不断扩张，一方面给人们带来了方方面面的福利政策，另一方面也在一定程度上限制了人们的自由。是什么使得一个行政决定合法？如果一个行政决定限制了我们的行动自由或者没有限制那些我们想要限制的事情，是什么使得该决定可以被接受？这就涉及到了行政合法性基础的问题。目前，对于行政合法性基础的探究大约有三种不同的模式。
第一种，“传送带”行政模式，把行政裁量与传统的民主理论整合起来。公民通过选举控制立法机关，选举出来的代表进而控制着行政官员的行动。行政官员只是由立法程序协调而成的民意的最终实施者。由于行政官员执行的是通过代议民主制中公认的集体选择方式而事先制订的政策，他们决策的合法性就可以通过判定他们是否事实上执行了立法规定来加以确认。这种模式显然无法解释许多公共行政中的现实。行政官员行使的裁量权不仅仅是执行性的，无论是在微观层面还是在宏观层面，许多行政决策过程不仅蕴涵着对政策执行的技术手段的判断，还蕴涵着对相关的、彼此竞争的社会价值给予优先权的判断。
第二种，专门知识模式，行政决定可以被视为一种科学的也许是神秘的技艺，专家或专业人员所接受的训练或经验使其能够比公民更好地决定行政事务。行政结构或行政决定可接受性的前提在于，它们是与适当的科学或专业方法相一致。专门知识模式必须依赖持续的行政绩效，一旦丧失行政绩效，其合法性基础就无法维持，但行政活动是复杂多变的，很多活动的结果是无法衡量的。同时，专门知识模式还有反平等主义的倾向。
第三种，专注行政程序自身的模式，即正当程序模式。如果行政决策与立法行为的宏观政治脱离过甚，以至于无法满足民主理想，那么，民主理想可能蕴涵于（至少部分蕴涵于）确保利益相关人参与行政政策形成过程的行政程序之中。这一模式可以缓解以“传送带”和专门知识来证明行政权行使正当性所面临的困难。
正当程序一定程度上可以解决行政的合法性基础的问题，但广泛地参与对于具有综合性、复杂性的行政管理活动而言，这种程序的繁琐可能会令行政机关与法院不堪重负。20世纪70年代早期以来，美国就处在一个“程序爆炸”的时代，人们对程序的关注使得联邦法院在70年代处理的正当程序侵权诉讼，比60年代增长了350%，而所有各类诉讼的总增长只有70%，法院被程序侵权诉讼所淹没。究竟什么样的程序是正当的？法院如何来辨别大量的行政程序是否正当？《行政国的正当程序》一书中提供了三种模式的分析。
二、三种正当程序的模式
（一）、适当性模式。适当性模式定位于诉诸传统，认为正当程序就是历史上和当今存在的普通程序。这种普通程序避免为特别的人而设置特殊程序，或者避免为那些对任何人的生命、自由或财产均具有法律影响的特定行为而设置特别程序。适当性模式下的正当程序条款追求的是一种平等、非人格性和可预期性的最基本法治理念。法院审理行政程序是否正当主要采用推理的方式：为被诉程序寻找具体的类比程序，将当前案件同法律制度通常处理类似事项的方式予以对照。
适当性模式的优点：1、立法机关与行政机关有着巨大的制度创造性，容易引起社会的激进变革，司法机关通过适当性模式的正当程序，能在一定程度上对巨大的社会转型形成抵制。从而支持了有序、安全和渐进的变革价值。2、适当性模式能使程序性关怀与实体性关怀妥当结合。政府权力的形式与权限范围是不能分割开来的，诉诸传统的习惯、判例、规则，不仅是程序上的遵循亦是对实体判断的遵循。
适当性模式的缺点：对模式的分析，可以发现两大问题：1、存在着把传统退化为形式主义和抽象概念的倾向。对历史和当代的惯例进行细致彻底的探究是一种成本极高的技术。所以在实际运用中，往往采用判例或从传统中抽象出概念的方法来减少信息成本。但判例或抽象出来的概念与传统的实际情形相比，必然会歪曲或漏失有关传统信息，而判例或抽象概念的在后来的运用过程中又没有考虑这些特定的情形，久而久之，司法行为可能日益成为偏狭、脱离具体情形的。判例和概念这两种从诉诸传统的技术中脱胎出来的倾向，会使方法论丧失规范性基础。适当性方法脱离了其经验的基础，它也就脱离了在理论上假定其要维护和保持的社会现实。2、现代社会法律权力的行使建立在它是实现普遍接受的公共价值的工具，法律的合法性基础来源于它的工具理性。适当性模式从个案和传统中出发，仅仅以惯例和习俗的存在来论证其合法性显然依据不足。
（二）、效能模式。20世纪70年代后，效能模式这一新的正当程序分析模式出现。效能模式对正当程序的认定要考虑三个不同的因素：首先，受到政府行为影响的私人利益；其次，这种利益在已经应用的程序中被错误剥夺的风险，以及如果存在任何增加的或替代的程序保障，这种增加的或替代的程序保障可能具有的价值；最后，政府利益，包括所涉及的政府职能和增加的或替代的程序必然带来的财政与行政负担。这种分析模式认为正当程序是工具理性的（程序是“从属法”）、实证主义的（主张在制定法形式中寻找实体主张）和功利主义的（程序只有在增进社会福利的限度内才是有价值的）。效能模式的特点是计算，通过各种成本—收益的分析，在保护个人的生命、自由和财产不受错误剥夺与通过政府行为实现集体目标之间达成某种和谐。相对于适当性分析的模糊、个别特殊性而言，它具有清晰性、普遍性和简明性的特点。
效能模式的缺陷在于：1、它意图通过计算程序的社会效益和成本（即程序对普遍福利的功用），来确定该程序正当与否，可是彻底、精确的计算所需要的信息，人们是无法掌握的。2、效能模式的工具主义与实证主义倾向，使得它无法完全回应世人对正当程序的关注，因为人们关心正当程序不一定仅仅是为了得到准确的决定或者实定法的有效实施，有的时候是为了程序本身的价值或实定法未明确的利益。3、计算普遍福利与司法保护个人权利的使命背离，无助于个人权利的实现。司法公认的职责在于，指出个人的宪法权利何时胜过立法机关的福利判断。
（三）、尊严价值模式：尊严价值模式从自然权利传统出发，指出程序由独立于实体权利的独立价值。所以在评价公共决策合法性的时候，应当考虑的不仅仅是实体结果的合理性，而且要考虑法律程序如何界定程序参加人以及如何规制参与。
尊严价值模式的优点：1、直觉上的合理性。我们都感觉到，无论结果如何，程序对于我们来说是至关重要的。我们一般把程序控制或者把有机会在决定过程中进行个人的策略性活动，看作是对我们所关注的实体事项的最好保障。2、超越实证主义的陷阱。从自然权利的角度出发，行政过程中是否遵循了对正当程序的请求在于是否维护了适当的人格尊严，而不单纯拘束于实在法对程序的死板规范。3、对实体和程序关系的恰当整合。尊严理论力图阐发、维护和实现程序本位的程序性正当程序观念，它在探索个人尊严得以实现的核心要件时，恰恰可能使程序性正当程序回归到个人主义关怀中去，这些关怀体现为私人的自主权、表达自由和宗教自由等宪法价值。
尊严价值模式的缺陷在于它从自然权利传统出发，但对自然权利的渊源阐述缺陷的苍白无力，常常凭借的是人的直觉与简单的道德义愤。但无论怎样，尊严价值模式可以为程序提供一个独立的关于公共价值的对话，从这个角度讲，效能模式与适当性模式是不能匹敌的。
三、尊严价值模式的理论分析与实际运作
（一）、程序价值的理论基础与自由主义传统
从人类直觉的权利意识角度，我们可以认为一个正当程序规则可能包含着平等、可理解性、私人自主等因素。平等，做出集体决策的技术不得有以下隐含之意，即一个人或团体提供的实事、解释、政策论证等，仅仅因为这个人或团体的身份，就有权比另一个人或团体所提供的获得更多尊重。可理解性，有可预测性、透明性、合理性组成，即一个决定程序必须适当的告知参加人：将要决定的问题、与这些问题相关的证据与决定程序本身如何运作。最后，必须阐述决定的理由，保证这些问题、证据和程序对于结果而言是有意义的。私人自主权，在本质上是要求独处，要求个人作为一个自主地、可以合法地提出独立主张的人而受到尊重。当然，正当程序的因素可能还包含着参与、人道、个别对待等价值。
探究这些因素的哲学基础，我们恐怕会不自觉地从自由主义传统中着手，自由主义的温床最适合这些价值的培育与生长。洛克的权利观念，边沁、密尔的功利主义，康德的基本道德律令以及罗尔斯的正义原则，从这些传统中，我们都可以发现平等、可理解性、私人自主等因素的隐约身影。洛克的权利观念强调个人权利真正有意义的行使所必须具备的社会前提条件，即强制性的重新安排权利的程序，必须得到个人的同意。功利主义认为，国家官僚机构将普遍权力和绝对裁量权集于一身，就会成为奴隶的主人一半。恐怖统治就会接踵而来，公民就会生活在对痛苦的持续恐惧之中，而任何促进可预测性和透明性的运动，都将产生巨大的社会福利收益。康德的基本道德律令第二公式，不容置疑地描述了自由主义思想的核心价值，即每个人都应该作为一种目的来对待，而决不应该仅仅作为一种手段，这一点构成了人的尊严。罗尔斯提出了正义的两个基本原则。第一是严格的基本自由的平等原则。基本自由包括多数表决制的普选权、良知（道德和宗教的）自由、言论和集会自由以及由法治原则界定的不受任意拘捕的自由。第二个正义原则，该原则要求（a）不平等的地位与职务必须在公平的机会平等条件之下对所有的人开放。（b）境况较好者地位的提高，必须受到境况最差者地位最大化要求的限制。罗尔斯进一步相信，第二个原则的事实，可以缩小社会和经济地位的悬殊，增强社会互助的纽带，从而支持第一个原则的优先性。当基本经济需求得到保障时，自由就变得更加令人向往；而当财富和地位的悬殊得以消除时，自由同自尊的联系就变得更加紧密。
正当程序所包含的这些程序价值是有等级之分的。就维护建立在个人自尊（亦即自由主义）基础上的政治道德而言，平等（蕴涵于多数表决制中）、的可理解性以及根据私人自主权而对政府提出的某些限制性要求，已经被认为比其他价值更为根本。这些价值因此可以提出强有力的主张，要求通过法院的违宪审查来得到实现。其次，其他经过审慎选择的价值或派生的价值（个别对待、直接参与、准确性等），可以提出初步成立的宪法权利主张，但相对于前者来讲，这些权利主张不是绝对的，当另一种价值主张出现并发挥作用时，可能就会出现价值间相互冲突的妥协，这些权利主张不一定能被完全实现。
（二）、尊严价值模式在现实中的运作
通过对自由主义传统的分析，能很好地弥补尊严价值模式对自然权利渊源阐述的缺陷，解决了其先天不足的问题。修正后的尊严价值模式在理论层面已日趋成熟与完善，接下来的问题时，在任何具体的立法、行政、司法活动中，我们是不是要广泛地审查每一个具体程序背后所体现的价值方能决定这一程序的正当性？答案是否定的。理性官僚制的法律秩序仅仅要求，在可能的时候应当进行这样的分析。一旦这样的分析得以完成，它就会产生一系列可以接受的程序形式，而这些程序形式可以作为拇指法则或者样板程序而被法院运用。
拇指法则和样板程序又是怎样来形成的呢？自由主义认为，自由政府的基本价值：国家权力不得被用来使任何人臣服于另一个人的意志。所以自由国家的集体决策程序，必须运用严格限制个人专权的技术。民主政府意味着参与集体决策的广泛机会。同时也意味着，以合法、也就是民主的方式表达出来的公共价值，可以限制个人自由。从自由的角度来讲，国家可以采用两种基本的技术来行使权力，同时可以避免个人专权的合法化。第一种技术是合意；第二种技术是不受个人影响的规制或原则的运用。合意可以通过两种形式：1、对决策本身切实形成一致意见（协商已达成合意）。2、达成一致意见产生一系列产生决策的机构运作规则（投票表决）。第二种技术是不受个人影响的决策，这也可以通过两种不同的机制产生。1、运用人们普遍同意的原则（适当注意原则、合理原则、公正原则等等），这些原则有决策者适用于具体情形，而决策者对其特定决策（裁决）所产生的效益与成本是中立的。2、符合工具理性地执行集体决策。在理想的情形中，对规则的表述将是完全客观的，因而，这些规则之取决于准确适用规则（行政）所必需的、附带的事实认定。所以说，协商、投票表决、裁决和行政四种基本的决策程序本身就是从防止个人专权中推导出来的，关于正当程序尊严价值模式中运用到现实中的拇指法则和样板程序。
四、正当程序的启示
正当程序是我国行政法理论研究领域新引入的一个规制行政机关权力行使的原则，它从行政程序的角度对公民的宪法性权利进行保护。我国正当程序在实践中的运用最多地表现为行政决策对公民、法人、其他组织重大权益的事项进行听证，体现一种民众协商与参与的精神，听证权利能够使处于官僚组织外部的人深入官僚组织，能够推动行政机关制定可理解、统一的政策，能够使公民感觉到拥有了某种权力。但听证一定程度上也体现出一种对行政和制定法的不信任，行政和制定法有时的确会带来对公民基本权利的侵害，但马肖教授觉得正常的民主法治社会（中国现在可能还尚未步入这种社会）这种侵害的频率恐怕不是我们想象得那么多。听证是否有必要运用于行政的各项活动？恐怕这要耗费的社会资源与成本是不可想象的，照此发展，可能会比70年代美国的“程序爆炸”时代有过之而无不及。
马肖教授对正当程序的探索可以给我们提供一定的启示：在正常的民主法治社会下，对于正当程序的渴望，首先应该对于行政机构及其制定的政策有一个基本的信任，它是可以保护我们的权利，保障我们的基本尊严的，不要动辄便认为行政机关的决策无合法、合理性依据，必须启动听证甚至司法审查来督促其实现合法、合理性。行政本身就是正当程序中的一个拇指法则和样板程序。在标准的情形中，行政官员执行社会决策，他们根据先前已经决定的社会政策或目标来塑造世界，这种目标是得到社会认可的，所以说，行政官员行使的权力并非其个人权力，实际上是任何人的个人权力。其次，要对我们的制定法有一个基本的信任，不要动辄就言“违宪审查”，制定法是根据多数表决这一正当程序而产生的，同时，制定法规则和行政机关规则本身就是依据具体情形制定的，它们是由历史、经验、调查研究、公共参与、政治监督以及官僚制度的便利等各种因素共同促成的。一定程度上可以说，规则把所有的因素都考虑了。最后，对正当程序的需求才是寻求宪法价值的保护。只有在少数情况下，基于自由主义基本原则、人的自然宪法权利通过宪法诉讼来超越制定法的不合理束缚，用更高的价值保护个人的权利。
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