（原创非首发）关于“期货交易强行平仓的法律属性和条件”相关文献的综述
首发地址：http://www.scgjlaw.com/Article/news_view.asp?newsid=859强行平仓是指仓位持有者以外的第三人（在股指期货中主要指期货交易所、特别结算会员或者期货公司）强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓[①]。依据强行平仓的原因不同，我国期货市场的强行平仓大体可以分为四类：一是因期货交易者未及时履行追加保证金义务而强平；二是客户、从事自营业务的交易会员持仓超出持仓限额标准而被强平；三是因违规、违约受到交易所强行平仓处罚而被强平；四是根据交易所的紧急措施而强行平仓。
一、期货交易强行平仓的法律属性
我国法律界、期货界对于客户、从事自营业务的交易会员持仓超出持仓限额标准而被强平、因违规违约受到交易所强行平仓处罚而被强平、根据交易所的紧急措施而被强行平仓三种情况下，强行平仓的性质认识相对比较统一，倾向于认为其是交易所的权利[②]。
对于因期货交易者未及时履行追加保证金义务而采取强制平仓情况下，强行平仓的法律属性为何，存在四种观点：
（一）权利说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的权利，是期货交易所或者期货经纪公司为了控制风险、避免透支交易而危及自身经营的一种措施。[③]持该种观点的以期货公司为主要代表（期货交易所和特别结算会员强行平仓的性质与期货公司相似）。
该观点立论基于两点：
理由一、期货市场交易的主体主要是客户和自营会员，并不是期货公司，期货公司只是按照客户的委托，从事行纪代理业务，期货交易的权利义务的最终承受主体是客户，不是期货公司，故而，让期货公司承担客户交易的亏算，有悖于两者间平等合同关系的法理。[④]
理由二、期货交易是以客户向经纪机构交纳保证金，期货经纪机构向交易所交纳保证金为前提和要件的。保证金在期货交易中占有及其重要的地位。在投资者委托期货经纪公司进行期货交易中，交易保证金的交付是客户与期货经纪机构之间委托合同生效的前提，只有当客户的交易保证金交付后，客户才有权利要求期货经纪机构执行其指令；如果客户未交付保证金，即使已经签订了书面的客户委托合同，期货经纪机构仍然有权拒绝其指令。尽管就数额而言，保证金只占交易额的很小部分，但是，期货交易实行的交易方式，在于每天结算出客户所持有的合约的初始价格和当前价格的差额，如果该差额大于客户的保证金的数额，则由经纪机构要求客户追加保证金以补平差额。假如客户拒绝补充保证金，则期货经纪机构有权将客户的合约作相反方向的买卖，以使客户履行合同的义务消失，同时将保证金交给期货交易所作为填补差额之用。[⑤]
（二）义务说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的义务。理由是：按照国务院发布的《期货交易管理暂行条例》第41条之规定：“期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须及时追加保证金，会员未在期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担；期货经纪公司在客户保证金不足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”。该规定中对期货交易所和期货经纪公司进行强行平仓规定为“应当”，此术语属于法律规范中的“义务性规范”。且《期货交易管理暂行条例》第58条和第59条第1款第(四)项都明确禁止会员和客户透支交易，其主要是基于在经纪公司不允许自营的情况下，如果允许透支交易则要占用其他客户的头寸，很可能最终或者损害其他客户的利益，或者损害其他会员或者交易所的利益。因此在保证金不足时，交易所或者经纪公司必须使会员或者客户的保证金不能成为负数，故强行平仓是交易所或者经纪公司不能放弃、不能选择的义务。[⑥]
（三）权利义务说，该观点认为对期货交易所或者期货经纪公司来说，强行平仓既是权利又是义务。理由是:从法律角度看，经纪公司和客户之间形成的期货经纪行为是一种行纪行为。在这一行纪行为中，经纪公司以自己的名义代替客户进行期货合约的买卖，客户的超额损失必然首先由经纪公司承担。当客户的保证金不足，又未按规定追加时，经纪公司为了维护自身的利益，避免承担客户自身造成的交易亏损，应该具有通过强行平仓来保护自己利益的权利。通常情况下，经纪公司不享有处分客户保证金和持仓头寸的权利，只有当强行平仓的条件成立时，经纪公司才拥有处分客户持仓头寸的权利。从这个意义上说，强行平仓是一种在严格条件成就时，经纪公司取得的处分客户持仓头寸的权利[⑦]。此权利的行使，既有利于保护自己的利益，也有利于防止客户在保证金不足的情况下的过度投机，以保证期货市场的稳定。强行平仓是禁止期货透支交易的具体表现形式，也是对期货交易所或期货经纪公司利益的一种保护。若会员或客户不及时追加保证金而期货交易所或期货经纪公司不强行平仓，就可能导致允许会员或客户透支交易，也可能增加交易风险，因此，强行平仓既是在规定条件成就经纪公司的一项义务。[⑧]
（四）是权利转义务说，该学说认为强行平仓首先体现的是期货交易所或期货经纪公司的权利，即当交易者未满足追加保证金要求时，期货交易所或期货经纪公司取得了强行平仓的权利，此时可行使，亦可不行使。这一权利一直持续到须强行平仓时。该观点的现实基础是交易所和许多经纪商在实务中都制定了亏损达到何种程度时须追加保证金的标准，也制定了在交易者未按通知规定追加保证金的情况下，亏损进一步扩大到何种程度即实施强行平仓的标准(强行平仓点)。但当已达到强行平仓点时，期货交易所或期货经纪公司即丧失了强行平仓的权利，而负有了强行平仓的义务。期货交易所或期货经纪公司都必须履行这一义务，否则构成义务的违反，需承担相应责任。权利义务不能同时存在，但可以分阶段地转化。倘刚达到强行平仓点时行情又反转，则强平义务又转化为强平权利，此时可强平，亦可不强平。当行情进一步恶化，又达到了强行平仓点时，强平权利又转化为强平义务[⑨]。
二、期货交易强行平仓的条件
（一）关于期货交易强行平仓的条件，目前国内主要有两种观点：
其一是三条件论，主要的法律依据是《期货交易管理暂行条例》第41条的规定，认为强行平仓需要具备三个条件，即客户保证金不足；期货经纪公司在合理期间内履行了通知义务；客户未能在期货经纪公司规定的时间内及时追加保证金。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》也是这种观点，规定经纪公司或客户接到追加保证金的通知后，未能在规定的时间内追加保证金，交易所或者经纪公司可以就其未乎仓的期货合约强行平仓。
其二是五条件论，该种观点认为，需要在三条件论的基础上增加其他条件来限制平仓者的行为，因此，认为，平仓的条件应在为五项：即，期货交易者保证金不足；期货经纪公司在合理期间内履行了通知义务；客户未能在期货经纪公司规定的时间内及时追加保证金；适度平仓；按规定的平仓顺序强制平仓。[⑩]
（二）两种观点的比较：
1、这两种观点均认为，期货交易者保证金不足是强行平仓的前提条件，期货交易者在进行期货交易时存入的履约保证金，是作为确保买卖双方履约的一种财力担保。只有当期货交易者保证金的余额低于规定的最低持仓所需维持保证金水平，可能形成透支交易时，期货交易所或期货经纪公司方有权进行强行平仓。
履行通知义务
2、这两种观点还认为，履行通知义务是期货交易所和期货公司实施强行平仓应尽的义务。若不先行通知而进行强行平仓的，即使会员或客户的保证金余额低于期货交易所或者期货公司规定的维持保证金水平的，期货交易所或期货公司强行平仓造成的会员或客户的损失也应由期货交易所或期货经纪公司承担。
3、关于“客户未能在期货经纪公司规定的时间内及时追加保证金”这个条件，这种观点均认为，给与客户补交保证金的期间应合理，该期间应足够会员或者客户将追加的保证金打入帐户。
4、关于适度强行平仓，论者认为，强行平仓的数量应与会员或者客户需要追加保证金的数额相当，不能超过应强平数量。强行平仓的目的只是为了补足期货交易者不足的保证金。故强行平仓的金额须与期货交易者所需追加的保证金数额大体相当。为防止期货交易所或期货公司任意对期货交易者的持仓进行处分，必须规定强行平仓的限制数额。期货交易所和期货公司只能根据不足的保证金数额，对期货交易者的持仓进行强行平仓。对超出不足保证金数额部分所进行的强行平仓，其法律后果，应当由期货交易所或期货公司承担。
5、关于按规定的平仓顺序强制平仓，论者设计的程序是首先，应根据风险水平由高到低的顺序平仓，即先平掉持仓亏损较大的合约，不足时再平亏损较小的或盈利的合约；其次，投机头寸先于保值头寸平仓。认为这样，可以最大限度地减小因强行平仓给会员或客户造成的实际损失。
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[①]刘敏.强行平仓的法律属性及其条件探讨.法律适用，2002，（11）.
[②]王海洋.股指期货强行平仓的法律性质与后果. 政治与法律,2008，（5）.
[③]查松.中国期货立法研究.民商法理论研究，1999，（1）
[④]李明良.期货市场风险管理的法律机制研究.北京:北京大学出版社，2005，290.
[⑤]潘晓璇.论强行平仓中追加保证金的通知义务.中共南昌市委党校学报，2008.(1).
[⑥]刘冠华.合理平仓保护投资者权益.期货导报,1996.(6).
[⑦] 杨振海.期货法.北京：法律出版，1999，42.
[⑧] 何宁湘.强制平仓应注意的法律问题.期货导报,1996.3,22.
[⑨] 黄永庆.主编期货法律实务. 北京：法律出版社1998,229.
[⑩] 刘敏.强行平仓的法律属性及其条件探讨，法律适用，2002,(11).
刘敏.期货交易民事责任问题探析,“期货司法解释实施一周年暨期货法律研讨会”论文集,60.
王海洋.股指期货强行平仓的法律性质与后果. 政治与法律,2008，（5）.
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