（原创首发）论夫妻共同债务认定的理论重构
前 言夫妻共同债务的认定，相关立法及司法解释因较为简略笼统、零乱且缺乏体系。关于夫妻共同债务的清偿，近几年理论界的研究已形成共识（即应承担连带清偿责任），2003年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（下文简称《婚姻法解释二》）通过司法解释的形式将此研究成果固定下来，解决了夫妻共同债务清偿责任的难题。但对夫妻共同债务的认定，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）的规定简略而笼统，各相关司法解释的规定则相当零乱；学界对夫妻共同债务认定问题的相关论述也大多拘泥于婚姻法层面上的理论进行探讨，缺乏民法理论的全面支撑，而在实务层面上，长期以来均仅以“直接用于夫妻共同生活原则”作为认定夫妻共同债务的标准，过于狭隘。因此，对夫妻共同债务认定的问题有必要进行深刻的研究。本文总结的认定夫妻共同债务的判断原则，其中直接用于共同生活原则、日常家事原则来源于婚姻法特殊性质，而责任财产原则、推定原则、约定原则汲取的是民法基本理论。此五项认定夫妻共同债务的判断原则，基本可以解决夫妻共同债务认定的疑难问题，在具体的民事审判中理解运用相关法律时，不能只专注于“自己一亩三分地”的法条,而应当“会当凌绝顶，一览众山小”。当然，登顶的路途应当是撷取理论精义的过程。
一、夫妻共同债务概述
（一）夫妻共同债务的概念
1、概念
就夫妻共同债务的概念，有学者做出如下定义：“夫妻共同债务是指夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间为共同生活所负的债务。”、“夫妻共同债务是指因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负债务。” 、“夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于为共同生活的目的从事经营活动所引起的债务。”
上述第一种定义，显然是来源于《婚姻法》第41条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”的规定，该定义犯了定义规则中同语反复的逻辑错误，属于用概念解释概念。第二种定义来源于1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《财产分割意见》）第17条“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿”的规定，第三种定义来源于1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第43条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应为夫妻共同财产清偿”的规定。各司法解释中关于夫妻共同债务认定零散的规定，仅仅是对夫妻共同债务认定并不全面的列举，如果据此来确定夫妻共同债务的含义，内涵上不明确，外延亦不周延，尚不足以概括夫妻共同债务的全部情形。《婚姻法》第41条“为共同生活”的含义不易精确把握，相关司法解释细化列举规定了一些债务为夫妻共同债务，这是法定的夫妻共同债务；依据《婚姻法》第19条确定的约定财产制度，夫妻双方可以约定婚前或婚后个人债务为夫妻共同债务，这是约定的夫妻共同债务。因此，笔者认为：夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方为共同生活所负的债务，以及法律规定或夫妻双方约定共同承担的债务。
对夫妻共同债务概念含义的理解，应当注意：
（1）夫妻共同债务是基于夫妻之间特定的人身关系和财产关系而形成，这是夫妻共同债务的根本属性。婚姻依法成立后男女双方即建立夫妻关系，这种特定的人身关系，包括夫妻同居关系，互相忠实关系，互相扶养关系等。在特定的人身关系基础上，依附、从属于夫妻人身关系而产生特定的夫妻财产关系，即指夫妻财产共有关系及建立在共有关系基础上的夫妻平等的占有、使用、管理、收益、处分的权利。“这种对共有财产不分份额的共同共有以及平等的处分权，决定了夫妻对共同债务应不分份额的平等地承担义务。” 夫妻共同债务关系属于夫妻财产关系的范畴，同样依附于夫妻人身关系，与夫妻人身关系不可分割，离开了夫妻这一特定关系，就不存在夫妻共同债务关系，因此，并非涉及夫妻的债务都是夫妻共同债务，如夫妻离婚后，作为子女的共同监护人，在子女侵权时应承担损害赔偿之债，虽涉及“夫妻”两方，但因双方已离婚，不存在特定的夫妻人身关系，该债务的产生是基于父母子女关系而产生的，不能成立夫妻共同债务。但也应当注意到，虽然也基于夫妻特定的人身关系，因一方违法或犯罪而形成的债务，不属于夫妻共同债务的范畴。
（2）对“在婚姻关系存续期间”的理解。有些债务的产生不限于婚姻关系存续期间，而可能是婚姻关系成立之前。但这些债务在夫妻关系成立后经过转化即可形成夫妻共同债务，或婚前约定的共同债务，也只有在婚后才称之为夫妻共同债务。因此，在婚姻关系存续期间指的是夫妻共同债务确立的时间，而非债务产生的时间。
2、界定夫妻共同债务的必要性
区分夫妻共同债务与婚前、婚后个人债务，既可以避免因一方婚前所欠个人债务而影响和破坏婚后家庭的正常生活，保护债务人配偶的财产权不因婚姻关系而受到侵害；同时，又可以防止债务人借助婚姻关系而逃废债务，保护债权人的合法权利不因婚姻关系而受到侵害。
因此，界定夫妻共同债务的必要性在于：首先，个人应对自己的行为负责。债务人与他人形成债权债务关系后，债务人主动承担责任以及被对方要求承担责任，既是债务人的特权，同时也是债务人的负担。其次，夫妻的人身关系决定了必然产生共同债务。婚姻可定义为“以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系。”婚姻生活为精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有）。男女因婚姻成立法律认可的夫妻身份关系，继而成为经济上的共同体。正因为此，法律规定婚姻关系存续期间的财产为夫妻共同财产，因夫妻共同生活所负的债务，为夫妻共同债务。将形式上是一人所欠，实质上为夫妻共同生活目的所负的债务经法律规定为夫妻共同债务，使夫妻的身份生活和经济生活趋于一致，使婚姻经济共同体内的差异削减到最小程度，并且起到了鼓励夫妻同舟共济，促进婚姻的稳定的作用。最后，界定夫妻共同债务，有利于协调好夫妻债务人与第三人之间的利益关系，“制定夫妻财产制时，不仅须注意夫妻内部之平等，尚须顾及交易安全。”
（二）我国夫妻共同债务认定立法上的检讨及理论上的缺陷
考察我国现有立法及司法解释，关于夫妻共同债务认定的问题虽然已有明文规定。但还存在着一些不足之处,出现了误区,夫妻共同债务认定在理论上也存在缺陷，致使认定夫妻共同债务的判断原则未全面建立起来。上述问题主要表现在以下几个方面：
1、夫妻共同债务认定的法律规范在婚姻法律体系中的定位偏失
我国现行婚姻法全部法律条文涉及夫妻债务的规定仅有两处：一处在《婚姻法》第19条规范约定财产制时，在该条第3款对分别财产制下夫妻一方债务作出规定；另一处比较具体的规范则是《婚姻法》第41条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”的规定，分析其含义即得出“为夫妻共同生活所负的债务，为夫妻共同债务”的结论。因为第19条实际是认定夫妻个人债务的规定，所以严格来说，只有41条是婚姻法关于夫妻共同债务认定的唯一法律规范。41条在《婚姻法》体系中位于第四章离婚制度中。《婚姻法》第三章为家庭关系，该章规定的是夫妻人身关系，夫妻财产关系，父母子女关系等，关于夫妻共同财产的规定即在第三章中。从民法理论角度讲，夫妻共同财产与夫妻共同债务，都属于财产的范畴，所谓财产，指具有经济价值，依一定之目的而结合的权利义务之总体。财产上权利之总体，谓之积极财产，财产上义务之总体，谓之消极财产。 夫妻共同财产属于积极财产，夫妻共同债务属于消极财产，二者皆为夫妻财产关系不可或缺的重要组成部分。但在婚姻法体系中，却将同样体现夫妻财产关系的夫妻共同债务制度，定位于离婚章中的离婚制度，而非家庭关系章中的夫妻财产制度内，从立法体系上看，该定位偏失，是不恰当、不科学的。这种定位方法在法律适用时产生的误区即是：认为只有在离婚时才可能出现夫妻共同债务问题，才需要认定夫妻共同债务，清偿夫妻共同债务。然而现实远非如此，夫妻共同债务不仅在离婚时有认定、清偿的必要，即使夫妻没有离婚，或者离婚后，都会发生夫妻共同债务的认定清偿问题。例如：债务到期，债权人起诉未离婚的夫妻双方清偿债务；离婚后，对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，离婚时未认定清偿债务，债权人仍有权利起诉要求偿还，因此会涉及夫妻共同债务认定清偿的问题。如果此时法院进行判决，却需要援引离婚时夫妻共同债务认定清偿的法律规定，其矛盾是显而易见的，因此，在立法结构上，我国夫妻共同债务制度应规定在夫妻财产关系中，而不是离婚制度中。离婚制度中仅应就夫妻离婚时内部承担债务的特殊原则予以规定。
2、夫妻共同债务的认定司法解释采列举方式，既不全面又杂乱无章
《婚姻法》第41条就夫妻共同债务认定的规定，过于笼统简略，只能结合相关司法解释予以把握，散见于各司法解释关于夫妻共同债务认定的规定有：《民通意见》第43条、《财产分割意见》第17条（法条内容前文已述）、第18条：“婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务”，以及《婚姻法解释二》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。由此可见，关于夫妻共同债务的认定，司法解释采取的是列举方式，逐项做出经营收入共有的经营债务、为抚养赡养所负债务、财产转化的债务、以及推定一方名义所负债务为夫妻共同债务的规定，如此列举夫妻共同债务的范围并不全面，而且杂乱无章，还有如继承的遗产归夫妻共有，因继承遗产所应承担的债务、因日常家事代理权所产生的债务以及约定的债务等，均也属于夫妻共同债务。立法及司法解释缺乏预设的统一规则进行引导和规范夫妻共同债务的认定，导致司法实践中缺乏操作性，甚至会出现无法可依的情况。
3、夫妻共同债务的认定缺乏民法理论全面的支撑
1986年《民法通则》的颁布，标志着婚姻法向民法的回归，确立了婚姻家庭法在立法体例上应属于广义的民事法律的组成部分。婚姻家庭法作为民法的部门法，《民法通则》也应当是婚姻家庭法的总则。婚姻家庭法从性质上来说，是身份法而非财产法，其财产关系是依附、从属于身份关系的。民法总则中的基本原则和相关法律规范，对婚姻家庭法中的人身身份关系能否全面地适用，尚有争论，但对婚姻家庭法中的财产关系，可以适用则是勿庸置疑的 。民法中还有一些民事单行法律与婚姻家庭财产关系更是密切相关。基于上述原因，我国《婚姻法》有关财产关系法律规范的现状是：仅就与婚姻家庭身份相关的财产关系即婚姻家庭财产关系的特殊性进行规范，有关婚姻家庭财产关系中与一般财产关系共通的内容，则由《民法通则》以及相关的单行民事法律予以规定。如《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，仅明确了夫妻共同债务应当共同偿还，至于债务的成立、权利义务关系以及法律后果等则由《民法通则》以及专门的《合同法》予以规范。
但是，长期以来，学界尤其是实务界，未正视《婚姻法》有关财产关系法律规范的现状，未深刻理解婚姻法与民法的关系，对夫妻共同债务认定的问题，一些论述大多拘泥于婚姻法层面上进行理论探讨，仅以“直接用于夫妻共同生活原则”作为认定夫妻共同债务的标准，缺乏民法理论的全面支撑，过于狭隘，致使在实务层面上，始终未能形成系统的认定夫妻共同债务的判断原则，无法指导繁杂具体的审判实践。
4、夫妻共同债务认定易导致具体利益关系的失衡
在具体的审判实践中，往往要面对：一项债务是夫妻共同债务，还是夫妻个人债务，以及其对内对外效力如何的问题。例如：丈夫擅自向他人借款60000元用于炒股，第一次赢利8000元用于夫妻共同生活。后股票下跌，60000元损失殆尽。此60000元债务是夫妻共同债务，还是丈夫个人债务，认定的结论不仅关系到夫或妻的财产利益，还与债权人利益有密切关系。这一系列问题实际最终指向的是利益——“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。追求最大利益是正当的，但当作为婚姻家庭中的身份人频繁地投入到市场经济当中，与市民社会中的个体平等地发生交易时，自会因其性格的双重性，发生双重的利益关系，一是具有婚姻家庭特殊身份的夫妻与交易对象之间的利益关系；二是婚姻家庭内部夫妻之间的利益关系。是顾及夫妻之间的特殊身份关系，倾向于保护身份利益，还是切实保障市民权利及交易安全；在夫妻利益内部，是平等保护男女双方的利益，还是有差别地保护弱者利益。“法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡，一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。”但我国在婚姻家庭财产关系的法律规定设计上，长期以来在价值观念上，人们仅重视对财产关系静态归属的保护，而忽视动态流转的规范，缺少对夫妻债务关系的确认，则不能满足夫妻共同生活中财产关系的变动需求。这一缺陷折射到具体的夫妻共同债务认定上，容易导致财产流转过程中夫妻或第三人具体利益的失衡。这是法律在价值追求目标上的不和谐音。
二、夫妻共同债务认定的理论重构
（一）夫妻共同债务认定的理论重构
有观点认为，确认是夫妻共同债务还是婚后个人债务，可以考虑以下判断标准：（1）夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债之合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视其为共同债务。 对此观点在理论上的合理性笔者并无异议，如果夫妻有合意或分享了债务带来的利益，应认定为夫妻共同债务无疑。但在具体审判实践中，夫妻共同债务的认定往往发生在离婚案件中，正因为夫妻就有无合意，以及是否分享了债务带来的利益争议极大，才导致夫妻共同债务认定的困难，因此笔者认为，应当将重点放在审判实践中如何认定夫妻共同债务的判断原则上。
《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。这是婚姻法关于夫妻共同债务认定的唯一法律规范。但“共同生活”的内涵是什么，范围有多宽，实践中无法进行确切的界定，“为夫妻共同生活”的用途也难以准确把握。随着市场经济的发展，夫妻个人也越来越多地参与到市场经济活动当中，成为社会经济交易的主体，随着社会观念的更新，夫妻之间已改变了过去那种唇齿相依的状况，而越来越追求个体的解放与发展，夫妻一方对外经济交往过程中产生的债务，什么情况下认定为夫妻共同债务，什么情况下认定为个人债务，仅仅依“为夫妻共同生活”进行界定很难。有一种观点针对“为夫妻共同生活所负的债务”含义宽泛模糊的问题，将夫妻共同债务分类为生活性债务和经营性债务。所谓生活性债务，是指夫妻关系存续期间，夫妻双方或一方因共同生活的需要而引起的债务，包括抚养子女、赡养老人、医治疾病、建造房屋、购置家用物品等引起的债务。所谓经营性债务，是指夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方出于共同生活的目的，从事经营活动所负的债务。前者指直接用于夫妻共同生活所形成的债务，后者指间接用于夫妻共同生活但直接基于经营交易所形成的债务。此两分法将一个宽泛的定义具体化，便于从理论上具体分析夫妻共同债务的认定原则，值得借鉴。笔者拟以上述分类为基础，从考虑债务发生的原因入手，借鉴国外的先进立法，同时分析我国夫妻人身关系和夫妻共同财产关系，根据民法及婚姻法理论对我国夫妻共同债务认定进行理论上的重构。
关于生活性债务，应当从下面两个原则来判断：
1、直接用于夫妻共同生活原则
这是在夫妻内部从生活性债务产生原因的角度认定夫妻共同债务的原则。确立该原则的理论基础在于夫妻特定的身份关系。婚姻的成立使男女双方形成具有夫妻特定人身关系的紧密的共同体，为维系此共同体，要求夫妻有同居生活、互负扶养等的权利义务。另外，夫妻基于人类繁殖后代的自然属性，还要在生活中承担抚养子女、赡养父母的责任。这些都是夫妻共同生活的内容。基于夫妻特定的人身关系，夫妻直接用于共同生活产生的债务，自应当认定为夫妻共同债务无疑。
虽然各国法律的表述不尽相同，但均认为夫妻为共同生活所负债务为共同债务。如美国规定，凡实行全部共享制、婚姻财产制或共同财产制的，或分别财产制中共同承担生活费用者，应根据费用与债务的性质确定清偿人。原则上为共同生活所付费用或所欠债务，无论是否夫妻双方共同所为，他方是否认可，均应推定为共同费用或共同债务，双方应共同承担清偿义务。对于非共同生活所需费用或所欠之债，应由本人偿付，他方无代为清偿的义务。俄罗斯也规定，对于夫妻共同债务追索夫妻共同财产，对于夫妻一方的债务，如果法院确定，夫妻一方的债务全部用于家庭需要，也追索夫妻共同债务。
我国《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。” 《财产分割意见》第17条第1款规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务。”第2款第三项规定一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入却未用于共同生活所负的债务为个人债务，反之，如果收入用于共同生活，则应认定为夫妻共同债务。《婚姻法解释二》第23条规定，债权人能证明债务是用于婚后共同生活的，则婚前个人债务可转化为夫妻共同债务。这些法律规定即是适用直接用于夫妻共同生活原则来认定夫妻共同债务的反映。据此原则，夫妻一方或双方为夫妻共同生活或家庭共同生活，如衣、食、住、行、医、娱乐、社会交往等所负的债务，以及夫妻为履行扶养、赡养义务所负的债务，均应认定为夫妻共同债务。前例丈夫擅自借款60000元炒股，赢利8000元用于夫妻共同生活，妻子在此8000元内承担债务，除此之外的债务应属于丈夫个人债务。又如夫妻因外出旅游借款5000元，为丈夫的母亲治病举债10000元、尚欠婚生子保姆费1000元，借他人2000元作为结婚礼金送给亲戚等等，这些债务均是为了维持与满足身份共同体中夫妻共同生活需要，适用直接用于夫妻共同生活原则，即可认定为夫妻共同债务。
2、日常家事代理权原则
上述认定夫妻共同债务的直接用于夫妻共同生活原则，是在夫妻内部从生活性债务产生的原因用途方面确立的一个认定原则。同样是基于夫妻共同生活，对外即相对于第三人来说，认定夫妻共同债务的最基本的原则即是日常家事代理权原则。
由于夫妻在日常生活中需要处理的事务甚多，特别在经济方面，如果每件事都要求夫妻共同实施，则不胜其烦。现实生活中，如妻子出具欠保姆费1000元，必须要丈夫也签名；丈夫外出购买油烟机钱不够，临时向他人借款500元，如也要求妻子到场认可，大家一定会觉得多此一举。适用日常家事代理权原则予以规制，认定夫或妻一方处理日常家事以个人名义所负债务为夫妻共同债务，则可解决上述问题。
日常家事代理权是指夫妻一方就日常家庭事务有权代理对方与第三人为一定法律行为，产生的法律后果由夫妻共同承担的权利。日常家事代理权发源于罗马法，并为早期的资本主义立法理论所继承。早期的日常家事代理权由夫妻委托发生，因此在性质上称为家事委任说。随着资本主义经济的发展，家事代理权由夫妻委托发展到夫妻有相互代理权。如英国1970年的婚姻程序及财产法废除了原法律中夫对家务契约单纯负责的规定，改为夫妻互有家事代理权，承认了双方的对等地位。当代大陆法系国家的法律认为，夫妻于日常家务互为代理人，许多学者认为这种家事代理权类推适用表见代理的规定。英美法系国家同样承认夫妻之间的相互代理权，但英美法系并不认为夫妻之间的相互代理权类推适用表见代理，而是法律自动构成的代理。法律自动构成代理关系的产生基础不是被代理人和代理人之间的合意,也不是不容否认;既不是被代理人的同意,也不是被代理人的行为,而是由于法律行为,在这种情形下需要创设代理关系。既然法律自动构成的代理权限不是来自被代理人的意思表示或行为,代理人的代理权限不能称为“明示权限”，也不能称为“表见权限”。
有观点认为，从我国内地法律角度看，夫妻日常家事代理权是一种法定代理权。笔者对此持相同意见。日常家事代理权是基于夫妻特定的身份关系而形成，由法律明确予以规定的一种权利。在婚姻家庭生活中，夫妻在处理共同财产上的权利是平等的，赋予夫妻相互的日常家事代理权，可以扩张夫妻双方意思自治能力，方便经济交往，同时由于夫妻对一方作出的行为负连带责任，对第三人来说也是公平的，这也是保护交易安全的需要。
日常家事代理权是当今世界各国婚姻家庭法均采用的一项制度。在日本，《日本民法典》对夫妻共同债务只就夫妻因日常家事产生的债务作出规定。该法典第76l条规定：“夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限。”《法国民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。”《瑞士民法典》规定：“妻对于家务中的日常事务，与夫同为婚姻共同生活的代表。”我国台湾地区“民法亲属编”第1003条规定：“夫妻对于日常家务，互为代理人。”我国2001年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（下文简称《婚姻法解释一》）第17条第一项对《婚姻法》第17条关于“夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定进行了解释，规定：“因日常事务需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”这是我国婚姻法在日常家事代理制度上的一个突破。
适用日常家事代理权原则认定夫妻共同债务，对日常家事的范围应如何界定，台湾史尚宽先生在其著作《亲属法论》中认为：“必要的一切事项，一家之食物，光热、衣什等之购买，保健（正当）娱乐、医疗，子女之教育、家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠，报纸杂志之定购等，皆包含在内。其范围不独以夫妻共同生活之社会地位、职业、资产、收入等有不同，而依该共同生活所在的地区之习惯，亦有异。此普通代理权，在特别情形，例如有紧急情形或夫远离不在家，冠婚丧葬，得因而扩张。”这种采列举的方式对日常家事的范围进行界定，同时也兼顾例外情形，笔者以为值得我国借鉴。在上述范围内夫妻相互代理，以双方或一方名义所负之债，应由夫妻双方共同承担责任，认定为夫妻共同债务。当然，亦应考虑夫妻共同生活社会地位、职业、资产、收入、所在地区习惯的不同，对日常家事范围以及夫妻共同债务认定的影响。
在日常家事范围内，因为夫妻任何一方与第三人为一定的法律行为，其法律后果原则上应由夫妻双方共同承担，所以各国法律大都规定，夫妻在行使日常家事代理权时，负有与为自己事务时相同的通常注意义务。如德国民法第1359条规定，“配偶于婚姻关系所生义务的履行，惟就处理自己事务通常所用之注意互负其责”。如果夫妻一方行使日常家事代理权时违反这一注意义务要求，需要承担相应法律后果。《法国民法典》第220——1条即规定：“如夫妻一方严重违反应尽的义务，家庭利益因此受到危害时，家事法官得规定采取家庭利益所要求的各项紧急措施。”《瑞士民法典》则以家事代理权的滥用及不堪行使代理权作为撤消的原因。该法第174条规定：“如配偶一方越权代理婚姻共同生活或被证明无法胜任代理权时，法官应配偶他方的申请，可全部或部分剥夺其代理权。”我国对家事代理权行使的限制并未规定，将来立法时应予以完善。现阶段，适用日常家事代理权原则认定夫妻共同债务时，对夫妻一方在共同生活中行使代理权，未尽到与为自己事务时相同的注意义务而产生的债务，如因一方违法犯罪所负债务、欺诈、恶意举债等所形成的债务，不能认为是正常行使家事代理权，另一方可以此为由进行抗辩，如抗辩成立，则该债务不能认定为夫妻共同债务，以维护另一方的合法权益。
《婚姻法解释一》第17条第二项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”该规定表明，对非日常家事不适用日常家事代理原则认定夫妻共同债务，通常情况下，需夫妻双方均同意才能形成夫妻共同债务。为避免夫或妻恶意逃避共同债务，法条后半段还有例外规定，即他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，应适用表见代理，仍可认定为夫妻共同债务。这里“相信其为夫妻双方共同意思表示”的理由，笔者以为站在第三人的角度，不能要求第三人对夫妻双方都有借款的意思表示的客观事实必须确定，只要有表象，如夫或妻一方借款，另一方默认、使用借款、或协助偿还部分债务，以一般人的主观感觉为依据，可以确定一方借款实际为夫妻双方意思表示的，即可认定为夫妻共同债务，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。如果他人无理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，比如丈夫举债，妻子坚决反对，债权人明知，但仍然与丈夫发生债权债务关系的，视为债权人认可债务为丈夫个人债务，其主张偿还时不能向妻子请求，妻子也无义务承担偿还此债务责任。当然如果此债务妻子虽然反对，但实际上在夫妻生活中也使用了，依照直接用于共同生活原则和责任财产原则（下文详细论述）仍应认定为夫妻共同债务。
对财产的经营性债务，在认定时应以责任财产原则为依据。
3、责任财产原则
享有财产上的权利，同时也必然要承担此财产上的责任，债与责任财产须臾不可分离,这是民法上权利义务一致性的体现。夫妻一方或双方对夫妻共有的财产进行使用、管理、经营、收益、处分而形成的经营性债务，应认定为夫妻共同债务，此即责任财产原则。理论上的分析思路可以概括为：经营财产属于夫妻共有或混同为夫妻共有，经营财产的权利人是夫妻，则经营财产上债务的义务人也是夫妻。
适用责任财产原则认定夫妻共同债务最显著的是《德国民法典》。德国原先实行的是夫妻分别财产制，1957年的《男女平权法》建立了新的法定财产制，即婚后取得的财产归夫妻双方共同享有的制度。《德国民法典》就是从共同财产的债务或责任的规定来反推夫妻共同债务范围的。如该法典第1431条规定：“管理共同财产的夫妻一方，已允许另一方独立经营的，对于在经营中实施的法律行为和诉讼，无需共同同意。”即管理共同财产的夫妻一方，对于生产经营中实施的法律行为，包括举债行为，由夫妻双方共同承担。第1437条规定：“管理共同财产的夫妻一方的债权人和在第1438条至第1440条无其他规定时另一方的债权人，均可以请求由共同财产清偿(共同财产的债务)。”第1438条规定：“对于因在共同财产关系存续期间实施的法律行为而产生的债务，共同财产只有在管理共同财产的夫妻一方实施此法律行为时，或在其同意实施此法律行为时，或在法律行为不经其同意而对共同财产有效时，才负责任。”第1462条规定：“对于夫妻一方在共同财产关系存续期间，因属于保留财产或特有财产的权利或占有属于此种范畴的物而产生的债务，共同财产不负责任。但权利或物属于夫妻一方在得到另一方的允许的情况下独立经营的营业的，或债务属于通常由收入清偿的特有财产的负担的，共同财产负责任。”还有瑞士和法国也有适用责任财产原则推定夫妻共同债务的法律规定。如《瑞士民法典》第233条规定：“配偶间任何一方以其自有财产和共同财产对以下债务负责：(1)在其行使夫妻财产和共同体的代理权或共同财产的管理权时发生的债务；(2)在其从事职业或经营事业中发生的债务，但仅以动用共同财产之资金或将收益归入了共同财产者为限；(3)配偶他方个人亦应负责的债务；(4)配偶双方与第三人约定除以自有财产外还以共同财产承担责任的债务。《法国民法典》第1413条规定：“对夫妻各方在共同财产制期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得请求以共同财产为清偿，但如作为债务人的夫妻一方有欺诈或者债权人有恶意，不在此限，并且在相应场合，如有必要，应对共同财产给予补偿。”
我国《财产分割意见》第18条“婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物所负债务，视为夫妻共同债务”，规定的是转化的夫妻共同债务的认定，其理论依据即是责任财产的原则。借款购置的财物转化为夫妻共同财产的，该财产上的债务也转化夫妻共同债务。如男方婚前按揭贷款200000元购买楼房，婚后双方约定楼房产权归夫妻共有，该楼房的按揭贷款即为夫妻共同债务，夫妻双方均有义务偿还。《婚姻法》第17条规定因继承所得的财产（未确定只归夫或妻一方的），属于夫妻共同财产。依照《继承法》第33条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”的规定，夫或妻任何一方继承的遗产归夫妻共有后，因继承遗产所应承担的债务，理所应当应认定为夫妻共同债务。相反，如遗嘱确定遗产只属于夫或妻一方个人所有的，则因此产生的债务不能认定为夫妻共同债务。《民通意见》第43条的规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”该规定也是将因共同财产所生之债务确定为夫妻共同债务。夫妻一方或双方从事生产经营活动的情形有：夫妻双方经营夫妻共同财产、夫妻一方经营夫妻共同财产、夫妻一方或双方经营个人财产三种，前两种情形基于共同财产，由此所产生的债务自然为夫妻共同债务；后一种情形比较复杂，应具体分析：夫妻一方或双方经营个人财产由此产生的债务，如果经营的收入未混同为夫妻共同财产，其债务应为个人债务；夫妻一方或双方经营个人财产产生的债务，如果经营的收入与夫妻共同财产发生混同，则产生共有的责任财产，根据责任财产原则，从维护交易安全及保护交易善意第三人的权益出发，其债务应当认定为夫妻共同债务。《民法通则》第29条还规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”其中的家庭经营自然也包括夫妻共同经营。笔者认为，实践中不能单纯地以是否参与经营活动来认定债务，如弟弟为哥哥或妻子为丈夫管理工厂并从中获得薪酬的，不能认为是兄弟、夫妻合伙经营，其债务不是共同债务。认定债务的主要标准是有无投资（即有无共同责任财产）与有无受益（即是否用于夫妻共同生活）。经营财产为夫妻共有，或收益用于夫妻共同生活的，虽然是夫或妻个人经营，也能认定为夫妻共同债务。这不仅是对债权人权利的保护，理论上也符合责任财产原则。
举例来说，夫妻出租房屋，因怠于履行维修义务导致承租人财物被水淹所生合同之债；夫妻经营共有的加工厂所欠的原料款；婚后丈夫经营其婚前餐馆，收入用于扩大经营形成夫妻共同财产，其经营所生之债等，均系由责任财产所派生出的债务，应由拥有责任财产的共有所有权人承担。
4、推定原则
以推定原则认定夫妻共同债务实际是实体法与诉讼法证明责任理论相结合而确定的原则。
在诉讼过程中，法规认定夫妻共同债务的方法有很多，如证明、推定、自认、司法认知等，其中证明是最主要也是最常用的方法。但由于夫妻债务发生的隐秘性，如果依循“谁主张，谁举证”的一般证据原理，欲证明系夫妻共同债务的当事人常常掉入举证陷阱：或无法举证，或所提交的证据被法院认为非法、不充分而不予采纳。因此，《婚姻法解释二》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外”。该规定确定的是认定夫妻共同债务的推定原则。夫妻共同债务推定原则，是指裁判上将夫妻一方以个人名义对外所借的债务推定为夫妻共同债务，但可以为另一方举证证明符合认定为个人债务的法定情形所推翻的规则。
从某事实推认出其他事实的行为就是推定，在这其中，按照适用法规之法规化方式进行的推认被称为法律上的推定，而在自由心证范围内实施的推认则是事实上的推定。此外，在法律上的推定中，又可分为两种类型，即分别是“对事实进行推定的事实推定”与“对权利或法律关系本身进行推定的权利推定”，不过，权利推定属于例外。法律上的（事实）推定就是一项通过“对易于证明事实的证明来代替难以证明事实之证明”的方式使法院能够做出一定裁判的法律技术。 我国认定夫妻共同债务的推定原则即是法律上的（事实）推定。国外也有采推定原则认定夫妻共同债务的立法例，如美国规定，原则上为共同生活所付费用或所欠债务，无论是否夫妻双方共同所为，他方是否认可，均应推定为共同费用或共同债务，双方应共同承担清偿义务。
适用推定原则认定夫妻共同债务的前提条件是：举债的一方处于与他人婚姻关系存续期间，有特定的夫妻关系，彼此共同生活、生产、经营，其共同生活、生产、经营的内部信息，对于作为局外人的债权人来说难于掌握，债权人与债务人双方处于信息极不对称的状态。基于此，法律才设计推定原则，免除难以证明系夫妻共同债务的债权人的举证责任。这样制度设计的目的是保护交易安全，维护公共利益。当然，推定为夫妻共同债务，不同于法律拟制（即视为）夫妻共同债务，司法解释允许夫或妻另一方（相对于“以一方名义”的一方）举证证明推翻推定。司法解释规定，对这种推定的抗辩事由仅包括两种：一是夫妻另一方能够举证证明一方与债权人已经明确约定为个人债务；二是夫妻另一方能够举证夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人知道该约定（见婚姻法第19条第3款）。除此两条抗辩事由外，一方以个人名义所负债务的，是否均可推定为夫妻共同债务，笔者以为并不能得出肯定的结论，该抗辩事由并不周延，至少还有以下几种情形可以抗辩对夫妻共同债务的推定：如果夫妻一方所借债务直接用于与夫妻共同生活无关的个人生活；债务系夫妻一方以其个人财产进行经营管理所形成；夫妻一方因违反犯罪行为所负债务等情形，均可以作为推定为夫妻共同债务的抗辩事由。
5、约定原则
依照法律规定，夫妻可以约定婚前、婚后财产的归属，自然也包括约定对婚前、婚后个人债务及夫妻共同债务的承担。《婚姻法》尽管具有强烈的身份性，但夫妻双方对财产的约定本质上是一种合同，仍应贯彻民事法律的基本精神——意思自治原则，因此对财产的约定应当具有优先于法定财产制适用的效力。但夫妻双方约定的共同债务，不能违反法律、社会公共利益和损害第三人利益。
适用约定原则认定夫妻共同债务有两种情况：
（1）因约定而形成夫妻共同债务。举债时夫妻双方达成合意确定债务为夫妻共同债务，或者债务发生后夫妻约定婚前或婚后个人债务为夫妻共同债务，均是因约定而形成的夫妻共同债务。这两种情形不损害第三人的债权利益，反而对债权人有利。
（2）因约定阻却形成夫妻共同债务。《婚姻法》第十九条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”该规定是夫妻婚姻关系存续期间一方所负债务为共同债务的一个例外，即因夫妻约定分别财产制，且债权人知道该约定的，一方所负债务为个人债务。约定财产制能够在较大程度上体现当事人意思自治的原则，充分体现了个人作为一个独立的民事主体在现代社会中的地位和价值。夫妻事先约定财产各自所有，仅是其夫妻内部约定，如果夫妻一方向债权人举债，债权人对约定并不知情，以为此债务会有夫妻共同财产及双方个人财产作为担保，但客观上夫妻的内部约定缩小了其承担责任的财产范围，严重影响了债权人债权的实现。显而易见，夫妻采约定财产制对夫妻一方或双方对外承担债务产生直接影响。因此，夫妻双方关于婚前财产和婚后财产约定的内容应当让债权人知道，如果债权人在知道债权的担保财产缩小，仍愿意承担此风险的，债务认定为个人债务不会损害债权人的利益。反之，如果债权人不知道约定，仅因夫妻内部约定确认此债务为个人债务，阻却形成夫妻共同债务，对债权人而言是不公平的，极大地损害了债权人的利益。因此19条规定这种情况下，债权人可以不知道约定为由作为抗辩，如抗辩成立，否定阻却，即可认定为夫妻共同债务，以保护债权人合法权益以及交易安全。关于债权人知道夫妻财产约定的举证责任，法律分配给夫或妻，但是夫或妻怎样才能证实债权人知道约定呢？我国现未制定夫妻财产约定的公示制度，致使夫或妻的举证很艰难，让夫妻一方证实债权人具有明知的主观认识过于苛求，因此，笔者认为应建立相应的夫妻财产公示制度，以配合19条的适用。这种公示应当符合三个条件：一是公示的时间，既可以在婚姻关系成立时，也可以在婚姻关系存续的任何时间进行了公示；二是这种公示能便于查阅；三是向任何人都公开。
（二）五项判断原则在审判实践中运用的关系
夫妻共同债务认定的五项判断原则，虽各有其针对性及适用范围，但在具体个案中，债务的种类、发生的原因、情境相当复杂，法官在判断是否为夫妻共同债务时，不应孤立地运用某一个特定原则，而应综合把握各项原则，对债务的性质进行甄别认定。
在一起离婚案件中，夫妻双方主张的不可能只有一笔债务，往往有多笔债务，这时更需要综合运用各项判断原则来认定是否为夫妻共同债务。如一起离婚案件，女方主张：为给我父亲治病，向同事借款5000元，是夫妻共同债务；男方主张：我曾向商场订购架子鼓一套，价值3000元尚未付款，我所开的饭馆从年初至今尚欠半年房租10000元未支付，均是夫妻共同债务。双方对对方主张的债务均不认可。法院在查明事实的基础上，对女方为给父亲治病借款5000元，可依照直接用于共同生活原则认定为夫妻共同债务；对欠商场架子鼓款3000元，可依照日常家事代理权原则认定为夫妻共同债务；对房租10000元，如饭馆系夫妻共有财产，则可依照责任财产原则认定为夫妻共同债务。
即使对单项债务的认定有时也需要同时运用二个或二个以上的判断原则。如对推定原则的运用，因为对夫妻共同债务的推定的抗辩事由司法解释规定的并不周延，适用推定原则时，还应结合其他认定夫妻共同债务的原则综合予以把握，以弥补夫妻共同债务推定原则抗辩事由不周延的缺陷。举例来说明，夫妻诉讼离婚，女方称为购买夫妻共有的楼房向其哥哥借款20000元，提交自己个人出具的20000元借条。丈夫以不知情为由否认系夫妻共同债务。该债务是否能认定为夫妻共同债务，女方应当举证。第一，女方应证实借款的事实。女方的哥哥作为证人出庭作证，证实有此债务，系夫妻共同债务。因债权人与女方系亲戚关系，有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。但如果哥哥能提交当时出借款项时在银行取款的利息清单等证据，则可认定证人证言。此时依照推定原则似乎可以认定为夫妻共同债务，但女方的借款用于何处，如男方未受益，仍推定为夫妻共同债务显然是不公平的。女方还应举证，即第二，女方还应证实借款用于购买楼房，如女方所陈述的购买楼房款项的组成部分包含此借款，而男方不能解释购买楼房款项的来源，则应可认定该借款的用途与夫妻购买楼房的支出相符，此时再依照楼房夫妻共有，为购买楼房所欠债务夫妻共同承担的责任财产原则，即可认定此借款系夫妻共同债务。
（三）夫妻共同债务认定的两点特别说明
1、夫妻一方进行智力投资所负的债务的认定
如夫妻双方向他人借款30000元，用于丈夫攻读学位,丈夫毕业后不久即提出与妻子离婚，此30000元债务是夫妻共同债务吗？丈夫把夫妻共同借款通过学习已转化为了一种技能，将来可能可以利用它谋取更多的经济利益，而支持一方——妻子却并无所获。该例反映的问题是：夫妻一方因为进修、上大学、读研究生、出国留学或学习某项专业技能所产生的债务，即对夫妻因智力投资所产生的债务，究竟是个人债务还是共同债务。在理论上有两种主张，一种观点认为“夫妻从事正当文化、教育、娱乐活动，从事体育活动等所负债务，属于共同债务范围。” 另一种观点认为要区别对待。夫妻一方筹款参加教育、培训所产生的债务，如果离婚时一方并末受益，或者这种教育和培训所产生的人力资本的含金量颇高，应认定为夫妻个人债务。因为夫妻一方借款进行智力投资的结果，是人力资本(指一个人拥有的从事具有经济价值的活动的能力、知识和技能，它主要靠学习、训练和经历来获取和积累，是决定劳动生产率的一个主要因素)的形成，这是一种无形的财产，这样的人力资本，是获得者终身享有的无价之宝，如果作为共同债务，是不公平的。如果夫妻一方借款进行智力投资，习得的仅是某项普通的技术或技艺，人力资本的含金量不高，所借债务不多，且获得某项普通的技术、技艺后，将利用所学之长挣的钱用于家庭共同生活，其债务应属于夫妻共同债务。
第二种观点分析的较具体详细，其论证的着眼点是：人力资本是一种无形财产。对夫妻因智力投资所产生的债务，究竟是个人债务还是共同债务，采取两种判断方法：一是以人力资本的含金量高不高作为标准，人力资本的含金量颇高，应认定为夫妻个人债务；人力资本的含金量不高，所借债务不多，应属于夫妻共同债务。二是以另一方是否享受了人力资本的利益为标准，离婚时一方并末受益，应认定为夫妻个人债务；将利用所学之长挣的钱用于家庭共同生活，即一方受益的，应属于夫妻共同债务。笔者认为，将夫妻一方进行智力投资，接受教育或培训得到的诸如学位和专业技能等，视为—种无形财产没有法律依据。“所有的人身具有的特点或才能都不属于财产的范畴，人可以利用自己的特点或才能去取得财产……纯粹的取得可能，在它还没有变成期待权时，它只是一种可能的利益，而且是不确定的，所以，它不能属于财产的部分”。民法上的无形财产是指知识产权，即基于智力的创造性所产生的权利，它是法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利。仅仅有学位或专业技能，但并未利用其创造出成果，也未得到法律赋予的专有权利，学位或专业技能本身不直接具有财产的内容，不具备财产的法律特征，因而不能按无形财产对待。“学位并不是可分割的夫妻共同拥有资产”。这是美国加利福尼亚州法院和克罗拉多州最高法院的观点，也符合我国的法律规定。学位或专业技能既然不是财产，更谈不上具有财产的期待权，因此也不适用《婚姻法解释二》实际取得或已明确可以取得的知识产权的财产性收益为夫妻共同财产的规定。第二种观点的论点是错误的，其论证自然也站不住脚，夫妻共同债务的认定有其严格的理论依据，人力资本的含金量高不高、另一方是否享受了人力资本的利益显然都不是判断夫妻共同债务的标准。
笔者赞同第一种观点。接受教育和专业技能的培训，是夫妻双方的法定权利，是夫妻共同生活的内容之一，根据直接用于共同生活原则，可以确定由此产生的债务为夫妻共同债务。前例中夫妻双方为丈夫攻读MBA学位所借30000元债务，即应认定为夫妻共同债务，这样对妻子确有不公平之处，但不能以认定为夫妻个人债务的方式来解决不公平的问题。如果仅仅是因为在夫妻共同债务的清偿上出现不公平，而把夫妻共同债务按夫妻个人债务来处理，这不但混淆了夫妻共同债务与个人债务的界限，而且会损害借款一方的合法权益，同样是不公平的。为了解决此问题，有观点认为可依据《婚姻法》第40条规定，抚养子女，照料老人，协助另一方工作等付出较多义务的，有权请求对方给予补偿。此规定是离婚时的家务补偿制度。该制度肯定了一方为家庭付出较多时有获得回报的权利，在一定程度上弥补了一方为对方付出期待回报的心理失落感。但是依照法律规定，该制度仅适用于夫妻约定分别财产制的情形，是夫妻采取分别财产制后一方对另一方的补偿。而对适用法定婚后所得共同制的夫妻，显然无法适用家务补偿制度来平衡妻子一方既未使用共同所借的债务，又要面对丈夫提出离婚并承担夫妻共同债务的不公平现状。笔者认为，只能适用《婚姻法》第39条离婚时分割夫妻共同财产应照顾女方的原则，在夫妻共同债务的分割时，由法官行使自由裁量权，做出给予妻子一方适当照顾的判决。
2、夫妻一方分居期间所负债务的认定
分居，是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度，它依法院判决或双方协议而免除夫妻的同居义务，但婚姻关系并不因此而解除。国外一般称作别居，在我国称为分居。当代许多国家的婚姻家庭法都规定了别居法律制度。如《德国民法典》第1567条规定：“如婚姻双方相互之间不再存在共同家庭关系且婚姻一方以拒绝婚姻生活的方式表明无意建立此种关系，则婚姻双方为分居生活。即使婚姻双方是在婚姻住房之内分居生活，共同家庭关系也为不再存在。”这与英美等国家对分居是否存在的认定标准相同。在英国分居是由两方面的因素组成：事实上存在身体上的分居，以及分居的意欲；在美国存在分床分食之外，还要在主观有解除婚姻关系的愿望并明确表示出来。台湾民法学界和司法界认为，事实上的别居，要有正当的理由，夫或妻的扶养义务仍然存在。从各国别居法律制度的规定来看，别居的便利之处在于其短暂的等待期以及它能及早从法律上确立财产分割和子女抚养问题。别居是夫妻身份关系出现危机婚姻濒临破裂的一种宣告，反映了婚姻生活夫妻共同关系的不存在，基于此各国别居关系中夫妻财产均实行分别财产制，夫妻日常家事代理权也被停止，相应地，夫妻一方的负债为个人债务。
我国没有分居的法律制度，但有关于分居的法律规定。《婚姻法》第32条规定,夫妻因感情不和分居满2年的是离婚的一个法定理由（下称前者）；《财产分割意见》第4条规定：“夫妻分居两地管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以差额相当的财产抵偿另一方。”（下称后者）。前者“因感情不和分居”与各国别居制度含义基本一致，但后者“夫妻分居两地”有两种可能的情形，一是夫妻因工作、学习等客观原因不得已分居两个地区生活，是地域上的分居；另一种是夫妻因关系恶化感情不和停止同居义务而分居。《财产分割意见》第4条中“夫妻分居两地”如果是第一种情形，按照此法律规定认定分居时财产为夫妻共同财产，债务为夫妻共同债务，应无不妥。但如果是第二种情形，仍按此处理，笔者以为没有理论依据。因为夫妻因感情不和而分居时，夫妻关系恶化，已无共同生活的愿望，分居已结束了夫妻共同生活的状态，从而失去了建立夫妻共同财产的基础和条件。夫妻双方各依自己的收入生活，进行经济交往，是两个独立的经济生活主体，财产处于分离状态，分居的时间越长，夫妻各自的经济独立性越强。不基于共同生活，无经济上的共同意愿，何来夫妻共同财产。如果将各自财产认定为共有，各自债务认定为共同债务，从权利义务一致性原则上讲，显然不公平，于情于理也皆有不合。但在目前法律规定的情况下，司法实践仍应将夫妻分居时的财产作为共同财产、债务认定为夫妻共同债务处理，否则将无法律依据。因此，笔者呼吁，我国应尽快建立完善的分居制度，以便合理地规制夫妻分居时债务的认定。
三、夫妻共同债务认定的证明责任及利益平衡
（一）认定夫妻共同债务的证据的审核
离婚诉讼中，将当事人主张的债务认定为夫妻共同债务还是夫妻个人债务，对夫妻责任的承担有极大的影响，直接关系到当事人的财产利益。一般来说，夫妻婚姻关系正常时，结婚后的夫妻是紧密的共同体关系，夫妻家庭生活又极具私密性，夫妻之间关于财产、债务几乎很少书写或者保存相关的证据；另外夫妻债务又大多发生在双方的亲戚朋友中间，在家族和熟人社会中，基于特殊关系的存在，法治意识的淡漠，彼此之间发生债权债务关系，也很少出具正式规范的债权债务凭证，或虽有债权债务凭证，但却是夫或妻一方出具。上述现实生活状况是普遍存在的。当离婚纠纷发生，诉讼至人民法院后，因为每一方都想争取最大利益，常常出现一方否认事实，不认可夫妻共同债务，或者虚构夫妻共同债务，对夫妻共同债务的认定造成极大的困难。《婚姻法司法解释二》第23、24条就夫妻共同债务认定的举证责任进行了规定，但人民法院适用该规定对证据的审核认定应注意以下问题：
1、婚前所欠债务用于婚后家庭共同生活的举证责任及证明标准
根据《财产分割意见》第18条和《婚姻法司法解释二》第23条的规定，婚前个人债务向婚后共同债务的转化，必须以婚前所欠债务用于婚后家庭共同生活或债务购置的财产转化为夫妻共同财产为条件，立法根据谁主张谁举证的原则，将该事实的举证责任分配给债权人。因为夫妻家庭共同生活的私密性，让债权人就债务人婚前所欠债务用于婚后家庭共同生活或债务购置的财产转化为夫妻共同财产的事实承担举证责任，无异于要求债权人全程追踪债务款项在债务人生活中的用途，了解债务人夫妻共同生活收入支出情况，这对于债权人来说，几乎无法做到，即使可以做到，债权人也要付出相当大的成本，该成本如果等于或大于其应得的债权利益，那么，债权人宁愿放弃债权。例如，王刚婚前向李勇借款20000元，当时说准备给其母亲治病。后不久王刚与张美结婚，李勇见王刚夫妻购置了价值100000元的楼房，并外出旅游，即向王刚张美主张债权。张美以债务系王刚婚前所欠，是个人债务为由拒绝承担偿还责任。此时让李勇举证证明20000元债务直接用于王刚张美旅游、购房或他处，李勇只能是举证不能。这样，债权人的合法权益无法获得司法救济，不能得到恰当保护。笔者以为，这时面对夫妻与债权人之间利益衡量和价值选择，应注意平衡二者的利益关系。因此，在债务人已提交夫妻一方个人负债的证据后，适用23条时对债权人就债务用于婚后家庭共同生活或债务购置的财产转化为夫妻共同财产举证的证明标准不能设定太苛刻的要求，如果没有直接的证据，可以根据证据的证明力、证据的盖然性来认定夫妻共同债务，在必要时法官亦可行使自由心证来做判断。如上例，李勇如果能举证证明借款的时间、王刚张美结婚的时间以及二人购置楼房、旅游的事实，法官凭经验逻辑及证明力较大可做出衡量，判定王刚婚前所负债务用于其婚后共同生活，债务转化为夫妻共同债务。
2、对推定为夫妻共同债务进行抗辩的举证责任和证明标准
《婚姻法解释二》24条规定了推定夫妻共同债务原则，但允许夫或妻抗辩，抗辩事由为：债权人与债务人明确约定为个人债务，或者第三人知道夫妻双方在婚姻关系存续期间的所得财产为各自所有。依照法律规定，否认为夫妻共同债务的夫或妻对此负有举证责任。
关于债权人与债务人明确约定为个人债务。因为是夫妻一方向债权人举债，夫妻另一方并不知情。在纠纷（通常是离婚纠纷）发生后，举债的夫妻一方为了让另一方承担债务或者少分财产，都会依据24条主张其举债是夫妻共同债务；而对于债权人来说，认定为夫妻共同债务比认定为一方个人债务，更有利于保证其债权的实现。基于此两方面的原因，即使夫妻一方与债权人约定为个人债务的，在离婚时，出于利益关系的考虑，双方均不会承认。除非夫妻另一方能拿出二人的书面约定，否则会被视为举证不能。基于此以及抗辩事由不周延的原因，笔者以为不能单纯地以夫或妻一方不能举证证实为个人债务，即当然认定为属于夫妻共同债务。应当结合债权人主张为夫妻共同债务的证据，根据认定夫妻共同债务的原则，综合起来判断是否为夫妻共同债务。
关于第三人知道夫妻双方在婚姻关系存续期间的所得财产为各自所有，上文已述。我国约定财产制无相应的夫妻财产登记公示制度配合，夫或妻对该事实很难举证证实，可以通过以下几个要素综合把握：(1)夫妻双方是否有约定财产制的事实，如婚姻登记机关的记载、书面约定、经过公证的协议等；(2)与债权人及夫妻双方无利害关系人的证言；(3)债权人与夫妻一方债权文书中的相关记载等。
3、法律真实与客观真实
客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标，司法证明活动应当努力追求法律真实与客观真实相一致。但在审判中，即在客观真实发生之后，要重现客观真实，有很多的局限性。尤其是在夫妻债务纠纷缺少充分、完善的证据的情况下，要求每一个具体案件都追求客观真实，显然是不可能的。裁判人员如果只能达到从法律的角度认为是事实的程度，即获得法律真实，也可以以此为依据进行裁判。这样一来，就避免不了客观上真实的夫妻共同债务未被认定，虚假、伪造的夫妻共同债务却被认定。这种情形大多发生在夫妻向亲朋好友举债的认定上。因为基于特定的熟人关系，举债一般无明确的夫妻共同签署的债务凭证，发生纠纷时当事人只能提交不充分或不完善的间接证据。如果虽然没有直接证据，但有相关联的间接证据能形成完整的证据锁链，亦可以认定此债务系夫妻共同债务。反之，如果既没有直接证据，各间接证据也不具有关联性，不能形成完整的证据锁链，则不能认定为夫妻共同债务。法院认定夫妻共同债务的依据就是当事人举证证实的法律事实。因法律真实与客观真实之间的差距引起的对某一方利益的损失，是因为法律的局限性造成的。面对两个互相冲突的利益主体，立法者所作的抉择，只能是为了更大利益而放弃较小的利益，因而，也可能牺牲掉某些个案中的实体正义。在夫妻债务纠纷中，为维护交易安全，依照证据规则不能举证证实自己主张的夫或妻一方，在利益衡量中就可能是实体正义上的牺牲者。
（二）保护夫妻利益正义与保障债权人交易安全，二者不可偏颇
在夫妻共同债务的认定上，立法及司法均无法回避保护夫妻利益正义与保障债权人交易安全维护社会公共利益的价值评价和选择问题。
有观点认为：夫妻债务制度具有身份法和财产法的性质，但于交易频繁之今日，与其重视夫妻财产在身份法的性质，宁可重视其财产法的性质，亦即保护交易之安全更重于保障夫妻之利益。因此，婚姻家庭法在规范夫妻债务问题时，应当强化对第三人的交易安全保障；在夫妻债务制度立法时，应当以维护第三人交易安全为主，并兼顾夫妻利益正义 。也有观点认为，据24条规定，只要是婚姻关系存续期间一方所负债务，另一方不论是否知道，也不论是否用于家庭，另一方都要承担连带清偿责任，而且该清偿责任具有不可抗辩性，离婚和死亡也不能对抗债权人。如果这样，夫妻一方起意图谋财产，私自大额举债，合法地要求另一方承担债务，极不利于保护另一方的合法权益，你还敢结婚吗？即认为夫妻利益的正义未得到保护。
夫妻与债权人之间系个体的交易，个体交易安全是社会整体交易安全链条上的一环，个体的安全交易环环相扣，才能使社会整体交易摆脱偶然性、突发性、和任意性而取得确定性、平稳性和连续性，从而实现社会经济秩序的有序运行，个体交易的安全亦成为社会公共利益的安全。因此，在夫妻共同债务的认定中应当保障债权人交易安全维护社会公共利益。同时也应当注意到，随着社会进步与经济发展，男女实质意义上的平等使夫妻在人身关系方面自由度越来越大，夫妻在身份上的“对外连带性”已产生动摇；在财产关系上，夫妻财产制呈现出越来越复杂的态势，夫妻婚后所得共同制即法定共同财产制正在弱化，约定财产制更加受到现代夫妻的青睐，夫妻在财产关系上的“牵连性”也渐趋弱化。上述背景下，如果立法及司法仍要求夫妻一方对另一方的行为当然地承担连带责任，有悖于法律正义。因此，笔者认为，在夫妻共同债务的立法司法价值衡量上，保障债权人交易安全维护社会公共利益的同时，同样也要保护夫妻利益的正义，应以二者利益平衡为目标，而不应当重此轻彼，厚此薄彼，保护夫妻利益正义与保障债权人交易安全，二者不可偏颇。这样才能在立法上实现法律的公平和正义，在司法过程中达到更好的社会效果。
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