案例探讨
案例1，甲与乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将房屋卖给乙，合同生效后，甲将房屋移交给乙居住使用，但并未办理房屋登记手续，某日房屋第三人侵权而毁损灭失。本案中，因当事人未办理房屋登记手续，标的物之权利尚未转移，出卖人只为交付了不动产，此时买受人是否应按“交付主义”承担风险呢？学接通说认为买受人此时应承担风险，本人亦持此观点。动产和不动产虽为合同法对标的物的基本划分，其二者亦有着不同的物理特性与法律特征，在多数情形下也适用不同之规则，但在法律未作区分之场合，应适用统一规定。我国《合同法》144条对于风险负担之制度既然未区分动产与不动产，可见其本意为适用同一规则，故已交付后应为买受人承担风险。
但不动产之毁损灭失乃第三人侵害所致，由此会在风险之外产生一个侵权之债，此时应如何调整三方之关系呢？笔者认为如第三人就该不动产之毁损灭失应负损害赔偿义务时，因该不动产所有权仍属于出卖人，故仍系出卖人享有损害赔偿请求权，而买受人应享有请求出卖人让与其损害赔偿请求权或交付其所受领之赔偿物之权利。买受人的这种权利学理上称为代价请求权，其在风险负担实行“交付主义”的国家和地区有明确之规定，如台湾地区的“民法典”225条第二款规定：“债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。”笔者认为：此权利之意义在于一方面解决了对于第三人损害灭失请求权基础的正当性，再者又不致使出卖人因同一事实获得二次以上的补偿。我国《合同法》在风险负担上采“交付主义”，但却未对此项权利做出规定，一旦出现上述情况使人不无疑问。因此笔者建议在修改《合同法》时应增加此类条文。
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