论继承的共同正犯
ter]论继承的共同正犯孙廷然
摘要：是否承认继承的共同正犯概念，后行行为者是否应当对先行行为者行为所造成的结果承担责任，刑法理论界存在着肯定说、否定说。应当承认继承的共同正犯概念，肯定说能够准确界定各行为人的刑事责任。
关键词：继承的共同正犯；成立要件；肯定说；否定说
继承的共同正犯问题，德日刑法学界论述较多，日本学者以及我国台湾刑法学者进行了相当深入的研究，在其他国家刑法理论上是比较少见的。笔者仅就继承的共同正犯涉及的继承的共同正犯的概念、成立条件和责任范围进行探讨，以期推动我国关于共同犯罪的刑事立法。
一、继承的共同正犯概念
关于是否承认继承的共同正犯概念，各国学说与判例意见不一致。通说大多承认继承的共同正犯概念，也有学者反对继承的共同正犯概念。在日本，最高法院并无有关继承的共同正犯的判例，但下级法院对此态度不一，存在肯定判例和否定判例。笔者对此问题持肯定态度。
有的学者将继承的共同正犯理解为一种犯罪形态，有的学者则理解为一种犯罪人，笔者将继承的共同正犯理解为犯罪形态。继承的共同正犯，是指某行为人(先行行为者)已着手实施某一特定的犯罪，在实行行为尚未全部实行终了的时候，与其他行为人(后行行为者)进行意思沟通并形成共同犯意，由后行行为者单独或者和先行行为者共同完成犯罪的情形。
二、继承的共同正犯的成立条件
继承的共同正犯是共同正犯构成要件的修正形式，其成立首先要符合被修正的构成要件，即必须具备以下两个方面的要件：
(一)主观要件。共同实行的意思(共同加功的意思)，即共同实行犯罪的意思联络，是先行行为者和后行行为者分担实行行为，相互利用、补充他人的行为，以实现构成要件的意思。包括如下内容:
1.先行行为者和后行行为者均是具有刑事责任能力者。犯罪共同说认为有刑事责任能力者与无刑事责任能力者之间不能成立共同正犯。共同意思主体说认为无刑事责任能力者相互之间、有刑事责任能力者与无刑事责任能力者相互之间的共同正犯的概念应当被否定。而行为共同说的观点认为，这种情况不影响共同正犯的成立。笔者认为，行为共同说的观点不符合共同正犯成立要件的要求，不符合共同犯罪成立要件的要求，在理论上是不妥当的。
2.先行行为者和后行行为者有共同犯罪的意思联络。该意思联络不以意思的明确交换为必要，即便是“暗默的意思联络”也足以成立。联络方法是明示的还是暗示的在所不问，也可以通过行动来表达实行的意思，并且意思沟通即使不是直接形成于行为者相互之间通过某人的中介而间接形成也是可以成立的。
3.先行行为者和后行行为者意思联络的内容是共同实行犯罪。成立继承的共同正犯，先行行为者和后行行为者必须具有共同实行的意思。共同实行的意思是否要有共同实施特定犯罪的故意的意思，犯罪共同说认为以行为者关于特定犯罪的共同故意为必要，而行为共同说认为行为人间仅有共同行为的意思就足够了。笔者认为，犯罪共同说的观点较为妥当。
(二)客观要件。共同实行的事实(共同加功的事实)即两人以上的行为者共同实施实行行为。共同实施实行行为即各行为者分担实行行为，互相利用和补充其他共同者的行为，合作完成特定的犯罪。实行行为的有无，应将两人以上的行为者的行为作为全体加以观察，而不应该只考察每一个行为。
犯罪共同说、行为共同说者都把“共同实行”理解为共同正犯，每个人都分担犯罪的实行行为。与此相反，共同意思主体说者认为共同实行并不意味着全体共同者每人都必须分担实行行为，而由其中一人或一部分人实行某一犯罪的构成要件的行为。笔者认为，由于先行行为者利用后行行为者的实行行为，或者后行行为者利用先行行为者的实行行为和结果，只要能认定互相利用、补充，一同实现了一定的犯罪，应认为存在实行行为共同的事实，因而先行行为者与后行行为者共同实施介入后的实行行为并不必要，即便在后行行为者单独实施其后的实行行为的场合，也应认为先行行为者与后行行为者为共同正犯。
三、继承的共同正犯的责任范围
关于继承的共同正犯的责任范围，即后行行为者是否应对介入之前先行行为者已实施的犯罪事实部分也承担共同正犯的责任，理论上也存在否定说和肯定说。
(一)否定说
否定说认为，后行行为者仅对其介入后的行为承担共同正犯的责任。学者的观点各不相同:
1.以行为共同说为前提，认为只对共同实行的行为产生共同责任。后行行为者对于先行行为者之前行为，虽有所认识，但既未参与，自不能认其有共同犯罪关系，令其对前行为亦负责任，应仅对后行为负共同犯罪之责。即使后行行为者认识先行行为者的行为，由于后行行为者没有加功于先行行为者的行为，所以不应当认为回溯到该行为成立共犯关系。
2.以目的的行为论为前提的目的行为支配说。认为后行行为者对介入以前的行为没有目的性行为支配，所以后行行为者只应该对其介入后的行为承担责任，对其介入前的先行行为者的行为不承担共同正犯的罪责。
3.以不具有共犯的因果性为根据的学说。认为由于后行行为者参与以前的先行行为者的行为和后行行为者的行为之间不可能具有因果性，所以，不应该将继承的共同正犯作为共同正犯来处理，也不能对此前的行为承担共同正犯的责任。
否定说重视刑法中的个人责任原则，强调后行行为对先行行为及其结果没有因果的影响力或行为支配，存在合理之处。但笔者认为，后行行为者认识到先行行为者的行为和结果又将其作为自己的手段积极地加以运用，先行行为者的行为在实质上可以评价为后行行为者行为的一部分。因此，如果不让后行行为者对先行行为者的行为结果承担责任，显然不合理。
(二)肯定说
肯定说认为，后行行为者对介入之前先行行为者所实施的行为及其结果应当承担共同正犯的责任。具体理由有以下几种：
1.主张一个犯罪作为一罪是不可分割的。认为只要是在共同实行的意思之下，参与了一罪的部分实行，就应将先行行为者的行为和后行行为者的行为作为一体考察，按照共同正犯处理。
2.根据“共犯成立上的一体性”，“共犯处罚上的个别性”的见地，认为对整个犯罪成立共同正犯；关于处罚，认为对结合犯、结果的加重犯分别，论定各共同者的资任。此说的特征是将共同正犯的成立与其处罚分别考察。
3.由于先行行为者与后行行为者就行为的全部存在“共同意思”、“共同实行”，全部行为成立共同正犯。该见解认为，后行行为者应当对其介入以前由先行行为者实施的行为承担作为共同正犯的责任。理由是，法律上是由于在互相了解后而参加实行才对他人的实行承担责任的，其在全体行为的哪一时点进行了解并不重要，或者是，既然后行行为者了解先行行为者的意思，并且利用了其所成立的事情，两者之间就对行为全体存在共同的意思，因而对全体成立共同正犯。
4.犯罪共同说者主张，以为后行行为者既已了解先行行为者之意思，并利用其已所为之事实，则其与先行行为者就行为之全部，即具有共同之意思联络，故后行行为者对于共同意思成立前之行为，亦应负责。因此，对两种行为应当理解为全体成立共同正犯是妥当的。
5.还有观点认为，只要先行行为者和后行行为者是相互利用、补充他人行为而实现一定犯罪，则后行行为者作为共同正犯继承先行行为者的行为，并对由此而实现的犯罪的整体承担罪责。
笔者赞成肯定说，认为先行行为者和后行行为者在中途发生意思联络，后行行为者认识了先行行为者的行为和由其产生的结果，把先行行为者的行为作为自己实施犯罪的手段积极地加以利用，从中途加担了构成实体法上的一罪的先行行为者的犯罪。先后行为者具有共同实行的意思并相互利用、补充他人的犯罪行为，而具有共同实行的事实，完全符合共同正犯的成立条件。根据对共同正犯的处罚实行“部分行为全部责任”的法理原则，先后行为者虽然只实行了犯罪构成要件的一部分行为，但先后行为己形成为一个整体，故行为人对其所参与的整个共同犯罪承担刑事责任。因此，后行行为者对介入之前先行行为者所实施的行为及其结果应当承担共同正犯的责任。
[参考文献]
[日]大塚仁，冯军译.刑法总论.北京:中国人民大学出版社，2003.
[日]野村稔，全理其，何力译.刊法总论.北京:法律出版社，2001.
陈家林.继承的共同正犯研究.河北法学，2005，1.
马克昌.比较刑法原理.武汉:武汉大学出版社，2002.
褚剑鸿.刑法总论.台北:有盈印刷有限公司，1984.
陈家林.共同正犯研究.武汉:武汉大学出版社，2004.
张明楷.外国刑法纲要.北京:清华大学出版社，1999.
韩忠谟.刑法原理.台北:雨利美术印刷有限公司，1981.
高仰止.刑法总则止理论与适用.台北:五南图书出版公司，1986.
林亚刚.共同正犯相关问题研究.法律科学，2000,2.
陈兴良.本体刑法学.北京:商务印书馆，2001.
[日]大谷实，黎宏译.刑法总论.北京:法律出版社,2003.
（本文发表于《河北职业技术学院学报》2006年第2期）
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