共同正犯与身份
共同正犯与身份孙廷然
摘 要：身份，是对犯罪的成立或刑罚的轻重产生影响的个人要素，分为积极身份与消极身份。无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯，理论上存在肯定说、否定说和折中说，折中说的观点是可取的。对有身份者应从重、从轻、减轻、免除处罚的规定之效力是否及于无身份者，应当判断无身份者是否利用了有身份者的身份。
关键词：身份；身份的种类；真正身份犯；不真正身份犯
我国刑法总则中无身份之专门规定，刑法理论上对身份之理解也未达成共识。身份与共同正犯（我国刑法无共同正犯的规定，理论上称之为共同实行犯）相联系，问题就变得更加复杂。笔者试图就身份与共同正犯的几个问题加以探讨，以期有利于解决共同正犯的定罪量刑问题，并希望对加快我国刑法关于身份的立法进程有所裨益。
一、身份的概念
身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。世界各国刑法都没有身份的法定概念，在刑法理论上解释不一。在我国，对身份的定义最早进行探讨的是1986年马克昌教授所发表的《共同犯罪与身份》一文，该文指出：“所谓身分，专指属于行为人的特定资格，如公务员、军人、男女、亲属关系等，其他特定关系，指身份以外的一切具有人的关系的特殊地位或状态，如依法逮捕的人犯、依法应负扶养义务的人等。”
我国通说认为，所谓身份，是指“刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态”。在日本，曾有判例指出，“刑法第65条所说的身份，并不仅仅限于男女性别、本国人与外国人的区别、家庭关系、作别公务员资格那样的关系，而是指所有的与一定犯罪相关的犯人的人与人关系的特殊的地位或状态”。
“目的”是否包含在身份当中？在大陆法系国家存在争议，争议的焦点在于身份是否要求持续性，现在德国的通说认为身份不要求持续性。但德国刑法学者李斯特认为，“目的”缺少存在于“个人特点和个人关系”特征中的实现、持续的本质要素这些心理方面的事实。在日本，否定论认为，身份是一种地位或状态，必须具有持续性，而目的只是一时的心理要素，目的不是身份。肯定论认为，身份实质上是一种责任要素，不一定是一种持续性的要素，目的也包含在身份中，不仅真正目的犯中的目的而且非真正目的犯中的目的，也是身份的一种。
笔者认为，在刑法中身份的涵义可以包含目的等临时性的个人要素。虽然“目的”等是主观要素，但也是客观存在的。有些要素刑法没有规定，只要对定罪量刑有影响，均可成为刑法中的身份。所谓身份，不局限于男女性别、本国人与外国人的区别、亲属关系、公务员的资格等关系，泛指对犯罪的成立或刑罚的轻重产生影响的个人要素。
二、身份的种类
各国学者按照不同的标准对身份做出了不同的分类。笔者根据身份对犯罪和刑罚的影响将身份分为积极身份与消极身份两类。
（一）积极身份
所谓积极身份，是指对行为人定罪量刑具有积极影响的身份，包括构成身份与加减身份。构成身份，亦称定罪身份，是指作为犯罪构成主体要件或客观要件的身份。例如，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，“国家工作人员”就是构成身份。行为人不具有“国家工作人员”这一身份就不构成贪污罪。加减身份，亦称量刑身份，是指影响刑罚轻重的身份。此处的加减仅包括从重、从轻和减轻，不包括加重和免除，“加重”身份在我国内地刑法中不存在，“免除”身份属于消极身份。例如，我国刑法第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这里的“已满十四周岁不满十八周岁的人”就是加减身份。
（二）消极身份
所谓消极身份，是指对行为人定罪量刑具有消极影响的身份即阻止犯罪的成立或对刑罚起减轻的作用的身份，包括违法阻却身份、责任阻却身份与刑罚阻却身份。违法阻却身份即阻却行为违法性的身份。如我国刑法第336条规定的非法行医罪,主体是未依法取得行医资格的医生才构成此罪,而依法取得行医资格这一身份的医生不能构成本罪。责任阻却身份即阻却行为的刑事责任的身份。 例如，我国刑法第17条规定，“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”根据这一规定，未满14周岁的人对任何犯罪都不负刑事责任，“未满14周岁的人”就是消极身份。第18条规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”在这里，“精神病人”也是消极身份。刑罚阻却身份即阻却刑罚的身份。如我国刑法第19条规定，“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。根据该条规定，“又聋又哑的人”、“盲人”就是刑罚阻却身份。
三、共同正犯与身份
（一）无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯
各国对此问题在立法上存在着肯定与否定的立法例。我国台湾2005年修正的刑法典第31条规定，“ 因身分或其它特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。”该条明确规定无身份者可以构成真正身份犯的共同正犯。德国刑法典第28条第1款规定，“正犯的刑罚取决于特定的个人特征，共犯缺少此特征，依第49条第1款减轻处罚。”该规定否定无身份者可以构成真正身份犯的共同正犯。
理论上，无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯，颇有争议，存在以下三种学说：
1、肯定说
肯定说是日本的通说。该说认为无身份者可以构成真正身份犯的共同正犯。日本刑法理论认为犯罪人身份的具有连带作用，即有身份者的身份连带地作用于无身份者。日本学者大谷实教授认为，由于没有身份的人也可以通过参与有身份的人的实行行为来实现真正身份犯，所以，没有身份的人和有身份的人共同参与实施犯罪的话，就成立共同正犯。在日本刑法学界，无身分者可与有身分者构成职务犯罪的共同正犯也已成为通说。
在我国刑法理论界，也有学者明确指出无身份者可以与有身份者构成真正身份犯的共同正犯。
2、否定说
前苏联著名刑法学家特拉伊宁和我国通说持否定说。该说认为无身份者不能与有身份者构成真正身份犯的共同正犯，而只能构成真正身份犯的教唆犯、帮助犯。特拉伊宁认为，在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。
陈兴良教授持否定说，认为具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成真正身份犯的共同正犯。并且认为我国有关法律和司法解释明确否定无特定身份的人可以和有特定身份的人构成共同正犯。
3、折中说
该说认为，无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯，不能一概而论，而应当区分实行行为的不同性质。
马克昌教授指出：“无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待，凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。”
笔者认为，折中说的观点是可取的。具体而言，无身份者能否成为真正身份犯的共同正犯，要看该真正身份犯是不是自手犯。如果是自手犯，无身份者不可能实施其实行行为，则无身份者不能成为该真正身份犯的共同正犯；如果不是自手犯，无身份者可以和有身份者一起实施真正身份犯的部分实行行为，无身份者能够成为该真正身份犯的共同正犯。例如强奸罪，日本刑法理论一般认为，强奸罪是身份犯但不是自手犯，妇女可以和男子构成强奸罪的共同正犯，其基本理由是，暴力、胁迫是强奸罪实行行为的一部分，妇女能够实施这种实行行为。
（二）无身份者与有身份者共同实行不真正身份犯之量刑问题
无身份者与有身份者共同实行不真正身份犯构成共同正犯，理论上没有争议。存在问题的是对有身份者应从重或者从轻、减轻或者免除处罚的规定之效力是否及于无身份者。
我国学者一般认为，具有影响刑罚轻重的身份的人与无该身份的人共同实施某一犯罪，对无该身份的人处以通常之刑，对有身份的人则依法予以从重或者从轻、减轻或者免除处罚。
根据我国台湾刑法第31条规定，因身分或其它特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。因身分或其它特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。“科以通常之刑”理论界有两种解释：一种解释为成立通常的犯罪判处该罪的刑罚；另一种解释为作为犯罪成立身份犯但刑罚为通常的刑罚。即对有身份者应从重或者从轻、减轻或者免除处罚的规定之效力不及于无身份者。相反，日本有学者认为，罪名应当和刑罚是一致的，有身份的人和没有身份的人共同实施共同正犯的场合，只有有身份的人才成立不真正身份犯的共同正犯，而没有身份的人成立通常犯罪的共同正犯。即对有身份者应从重或者从轻、减轻或者免除处罚的规定之效力不及于无身份者。
笔者认为，对有身份者应从重或者从轻、减轻或者免除处罚的规定之效力是否及于无身份者，应当判断无身份者是否利用了有身份者的身份。如果无身份者没有利用有身份者的身份，就应对无身份者科以通常之刑。如果无身份者利用了有身份者的身份，就应认为无身份者也具有或者利用了该身份，从而不再对其科以通常之刑。另外，如果有身份者的“身份”涉及到的是限制刑事责任能力问题，则对正常的人处以通常之刑。
我国刑法典没有共同正犯之规定，也无共同正犯与身份之规定，这不利于对共同正犯的定罪量刑。笔者认为我国刑法可以在“共同犯罪”一节在增加“共同正犯”规定的基础上，增加“共同正犯与身份”的规定：“因身分而成立共同犯罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽不具有该特定身份，仍以正犯或共犯论。但可以减轻处罚。因身分而从重、从轻、减轻或免除者，不具有该特定身份之人，处以通常之刑；如不具有该特定身份之人利用了该身份，则不再处以通常之刑。”建议刑法典修订时吸收国内外刑法学者关于共同正犯与身份的理论成果，参照德、日等国刑法和我国台湾刑法有关共同正犯和身份之规定的立法模式，增加我国共同正犯之立法，解决实践中共同正犯与身份的问题。
［参考文献］
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该文发表于《河南公安高等专科学校学报》2007年第1期
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